兒童虐待中的公權(quán)干預(yù)
——以家庭自治、親權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)橐暯?/h1>
2018-01-01 14:10:49吳鵬飛鄭俊俊
安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報 2018年3期
吳鵬飛，鄭俊俊
（江西財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院,江西 南昌 330032）
一、兒童虐待中“公權(quán)干預(yù)”的歷史演變
2000年“婦女世界首腦會議基金會”將每年的11月19日定為“世界防止虐待兒童日”。2015年11月，聯(lián)合國人口基金會的負(fù)責(zé)人首次主張女性的割禮屬于“兒童虐待”，以呼吁人們關(guān)注被忽視已久的兒童虐待問題。兒童虐待現(xiàn)象在人類歷史長河中從未間斷，但由于兒童生存發(fā)展長期依附于家庭，家庭視兒童為私有財產(chǎn)，將兒童視為家庭工具到承認(rèn)兒童的獨立人格經(jīng)歷了漫長過程，也是由父母本位向兒童本位的轉(zhuǎn)變過程。每個國家和地區(qū)的兒童虐待問題都是首先引起社會的關(guān)注、被定性為社會問題然后被國家以政策、法律的方式規(guī)制，兒童權(quán)益正是在父母親權(quán)與國家保障人權(quán)的公權(quán)力的利益博弈中不斷得以實現(xiàn)。
西方國家是兒童福利制度的發(fā)源地，由于中世紀(jì)宗教“嬰幼兒出生既有與生俱來的原罪”的思想長期控制人們，社會并不“存在”兒童虐待問題，父母對孩子有絕對排他性的權(quán)利。文藝復(fù)興將人從神權(quán)中解脫出來，但兒童作為家庭附屬品的地位并未改善，第一次工業(yè)革命的發(fā)展使得“雇傭童工”成為具有近代標(biāo)志的社會問題。為了改善這種狀況，英國政府在1802年頒布了第一個工廠法保障受雇兒童的健康及道德風(fēng)尚，相繼頒布的二十幾部工廠法極大地改善了童工的生存境遇，而家庭單位內(nèi)的兒童虐待問題仍然被忽視。1874年美國瑪麗·艾倫·威爾遜遭受養(yǎng)父母的嚴(yán)重家庭暴力，當(dāng)時防止兒童虐待的立法規(guī)定是一片空白，僅能借助于防止虐待動物法追究養(yǎng)父母的責(zé)任，隨后曝光的大量兒童虐待案例提高了公眾對兒童保護的關(guān)注度，同年，紐約成立了“防止兒童虐待會”。1889年英國頒布《防止虐待和保護兒童法》，這是英國有史以來第一部保護兒童免受忽視和虐待的法律，賦予法庭剝奪忽視、虐待兒童的父母監(jiān)護的權(quán)利，確立了父母不再是唯一的保護和撫育兒童的責(zé)任主體，為國家干預(yù)兒童福利奠定了理論基礎(chǔ)，后被稱之為兒童憲章[1]。
1963年美國聯(lián)邦政府制定《示范報告法》供各州參考，要求以學(xué)校為陣營的校長、老師，以醫(yī)院為陣營的醫(yī)師、護士，以及以公共服務(wù)場所為陣營的社會工作者、警察、保姆對于可能或已遭受兒童虐待的情況有如實上報義務(wù)。1979年瑞典通過了《兒童和父母法案》，成為世界上第一個全面禁止任何形式體罰的國家。截止到2016年，一共有49個國家完全禁止了任何形式、任何地點的體罰。據(jù)數(shù)據(jù)顯示，自日本1990年開始統(tǒng)計兒童虐待案件情況以來，1990、1999、2016年的兒童虐待案件數(shù)量分別為1101件、11631件、10.33萬件。這種快速上升的趨勢一方面顯示出日本兒童虐待案件數(shù)量暴增，另一方面在一定程度上反映了公眾與公共服務(wù)機構(gòu)能夠正視兒童虐待的發(fā)生。這得益于日本2000年頒布的《兒童虐待防治法》完善的預(yù)防與處置體系，讓公眾對于通告兒童虐待有法可依，提高了公眾參與度。該法規(guī)定了任何人不得虐待兒童，公共團體及相關(guān)職員負(fù)有通告責(zé)任，政府部門按照規(guī)定程序接受通告、介入調(diào)查。此外，對于嚴(yán)重侵害兒童身體健康的行為，《日本刑法典》筑起了第二道屏障作補充?！度毡拘谭ǖ洹吠ㄟ^設(shè)置暴行罪、傷害罪、強制猥褻罪、遺棄罪以及傷害致死罪、強制猥褻致死罪、遺棄致死罪，形成了一個刑法嚴(yán)密的處罰階梯。韓國2014年也頒布了《兒童虐待犯罪處罰特例法》，規(guī)定虐待兒童致人死亡或嚴(yán)重傷害兒童的犯罪行為最高可被判無期徒刑。此外，該法還規(guī)定國家設(shè)有專門機構(gòu)提供緊急保護服務(wù)以應(yīng)對兒童遭受嚴(yán)重虐待的情況，同時檢察院可根據(jù)評估向法院申請剝奪父母的親權(quán)。我國香港地區(qū)自上世紀(jì)80年代開展防治兒童虐待工作以來，至今已有40多年的實踐經(jīng)驗，1980年建立香港防止虐待兒童會，這是香港第一家專門組織處理兒童虐待的社會組織，隨后香港政府社會福利署、香港警務(wù)處、衛(wèi)生署分別建立、任命了兒童保護服務(wù)組、兒童虐待政策組和調(diào)查組、兒童虐待醫(yī)務(wù)協(xié)調(diào)員。政府通過招標(biāo)、擇優(yōu)購買社會服務(wù)，社會組織側(cè)重于事前預(yù)防，特別是在社區(qū)、學(xué)校、醫(yī)院等頻繁接觸兒童的場所舉辦宣傳活動，其以項目形式承擔(dān)了4/5的兒童服務(wù)工作。
相比于發(fā)達國家和地區(qū)，我國歷史上公權(quán)力干預(yù)兒童虐待的措施非常少，對于兒童福利的公權(quán)干預(yù)也是一種低水平、窄范圍的干預(yù)，僅針對無家可歸的孤兒和棄兒提供維持必要生存所需，實質(zhì)上是問題式的消極福利。我國于1990年批準(zhǔn)加入《兒童權(quán)利公約》并聲明在符合憲法關(guān)于計劃生育規(guī)定的前提下堅持《兒童權(quán)利公約》，加入該公約是我國兒童福利事業(yè)進入新階段的重要標(biāo)志，直接促成了我國1991年《未成年人保護法》的誕生，此種在增進國際兒童福祉的大框架下加入公約并進行國內(nèi)立法的外源性立法模式在我國立法領(lǐng)域并不少見。針對近年來出現(xiàn)的流浪兒童和留守兒童權(quán)益受到侵害的案件，國務(wù)院印發(fā)了《關(guān)于加強和改進流浪未成年人救助保護工作的意見》、《中國反對拐賣人口行動計劃(2013—2020年)》、《國家貧困地區(qū)兒童發(fā)展規(guī)劃（2014—2020年）》等文件，《刑法修正案(九)》增加了虐待被監(jiān)護人、看護人罪，各項舉措多是為了應(yīng)對社會熱點問題而進行的順應(yīng)民意的“回應(yīng)性”立法，但家庭內(nèi)部的“兒童虐待”仍然具有隱私性、內(nèi)在性和居家性，現(xiàn)有立法對此關(guān)注不夠。
二、公權(quán)干預(yù)與家庭自治的博弈
(一)家庭自治的主導(dǎo)地位
公權(quán)介入“兒童虐待”的進程緩慢，這與我國幾千年來的家族文化傳統(tǒng)息息相關(guān)。家庭自治是指家庭作為個體單位自形成以來對子女獨立行使撫養(yǎng)、教育、監(jiān)護職責(zé)的普遍歷史樣態(tài)。一方面中國自古就有“法不出家門”的文化傳統(tǒng)，家法文化淵源流長?！凹曳ā笔侵刚{(diào)整家族或家庭內(nèi)部成員人身以及財產(chǎn)關(guān)系的一種規(guī)范，“家法”與“法律”同宗同源，都由原始社會習(xí)慣規(guī)范演變而來。受家法觀念的影響，相比于“兒童虐待”一詞，中國父母更易接受“體罰”“管教”，超出正常情況下的“體罰”“管教”，則更傾向于用“家庭暴力”?！凹议L”一詞道盡父母與子女不平等的社會關(guān)系，中國父母扮演的角色是“一家之長”，除給予孩子基本的生活保障外，對于孩子未來發(fā)展方向也有生殺予奪的大權(quán)。特別是農(nóng)村“養(yǎng)兒防老”的觀念，養(yǎng)育子女并不是源于父母有撫養(yǎng)義務(wù)、監(jiān)護職責(zé)以及子女有生存發(fā)展、受教育的權(quán)利，而是基于習(xí)慣風(fēng)俗形成的子女與父母間的“契約”關(guān)系，即父母撫養(yǎng)子女長大，子女承擔(dān)父母的贍養(yǎng)義務(wù)[2]。這種“反哺”式養(yǎng)育不僅出現(xiàn)在部分沿襲家法的農(nóng)村地區(qū)，城市范圍內(nèi)的家長受“家法”觀念影響也不輕，雖然城市家長要求“反哺”的思想淡化，但父母多對自制力差、學(xué)習(xí)成績不突出的子女有過“合理正當(dāng)”的“管教”經(jīng)歷，子女要么被當(dāng)做契約一方的“準(zhǔn)主體”，以期待到成年履行贍養(yǎng)老人的義務(wù)，要么撫養(yǎng)一方在“被撫養(yǎng)權(quán)利”上設(shè)定高于法定的義務(wù)。由于父母與子女之間權(quán)力走向從“強者指向弱者”，子女自覺馴服于規(guī)訓(xùn)，認(rèn)同、內(nèi)化父母教訓(xùn)子女的行為是合情合理的，“體罰”“管教”在他人看來不合理但在子女與父母看來卻“正當(dāng)存在”的行為，而這種行為和思維方式是代際傳遞的。根據(jù)費孝通的“差序格局”理論，家庭成員、近親屬、非家庭成員有著明確的身份界限和遠(yuǎn)近劃分，現(xiàn)代社會的“人際隔離”也加重了兒童虐待的發(fā)生風(fēng)險。
盧梭的《社會契約論》闡述了公權(quán)是私權(quán)通過訂立契約的方式讓渡的結(jié)果，因此，私權(quán)是公權(quán)的基礎(chǔ)。由于公民自然權(quán)利的多樣性需求，公權(quán)干涉應(yīng)以不侵犯公民最低限度的自由為準(zhǔn)則。同時，自然法認(rèn)為家庭中健全的人具有獨立的人格，享有自治權(quán)和憲法賦予的基本權(quán)利，理性的人能依據(jù)自己的判斷和決策做出符合家庭最大利益化的決定。家庭成員間聯(lián)結(jié)的最顯著特征是生物性和身份性，公權(quán)介入私法領(lǐng)域時基于家庭的私密性和倫理性，假定健全的家庭成員都具有維持自身秩序的能力，因此應(yīng)最小程度的不干涉家庭自治。家庭作為以婚姻、血緣為紐帶的基本社會單位具有生育功能和撫養(yǎng)、教育功能，家庭單位內(nèi)父母正常行使的撫養(yǎng)權(quán)、教育權(quán)，應(yīng)該是排除恣意干預(yù)的消極性權(quán)利，公權(quán)不得在其合理行使范圍內(nèi)干預(yù)甚至要保護父母親權(quán)的行使，以避免降低親權(quán)的權(quán)威性與有效性。長此以往的“不作為”使得公權(quán)對于“兒童虐待”問題邊緣化，“伸不開的手”也沒再能伸直。法的發(fā)展規(guī)律是由“義務(wù)本位”向“權(quán)利本位”轉(zhuǎn)變，一味強調(diào)父母對子女的撫養(yǎng)義務(wù)，則限制了父母的自我設(shè)計、自我實現(xiàn)，不能充分發(fā)揮父母的主觀能動性。確保權(quán)利與義務(wù)平衡協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)，承認(rèn)父母對撫養(yǎng)權(quán)的自我管理，是對設(shè)定父母“撫養(yǎng)義務(wù)”的補償，最小干預(yù)原則是尊重父母在撫養(yǎng)監(jiān)護、教育孩子的意思自治，保證家庭功能的正常運行。父母撫養(yǎng)、教育自己的孩子是天職，不可自愿放棄且不能被隨意剝奪，這可以從我國《憲法》第49條、《婚姻法》第36條、《收養(yǎng)法》第23條的相關(guān)條款得到印證。
（二）家庭自治的失靈
根據(jù)《中國家庭發(fā)展報告2015年》顯示，我國現(xiàn)以二人家庭、三人家庭為主，報告同時稱，我國流動家庭的比重已達到了17.2%。首先，由于家庭缺少了大家族的依托，傳統(tǒng)家庭聯(lián)結(jié)所提供的可利用資源減少導(dǎo)致互助功能喪失，家長尋求外界支持的機率減少，迫使家長將問題轉(zhuǎn)嫁到子女身上。其次，市場經(jīng)濟體制下婦女加入求職大潮，將子女送入托兒所、幼兒園等教輔機構(gòu)是必然選擇，該舉措將部分教育義務(wù)轉(zhuǎn)移給了教輔機構(gòu)和學(xué)校，“家長”責(zé)任觀念外化降低了家長的責(zé)任意識。再次，家庭模式走向多樣化，單身貴族、丁克家庭、同性戀群體以及未婚同居等家庭相處模式不斷增加，婚姻契約精神和“傳宗接代”“養(yǎng)兒防老”思想淡化，生殖繁衍、血脈延續(xù)不再是個人生活的主要存在意義，個人主義和自由主義降低了家長權(quán)威。最后，城鄉(xiāng)二元化的局面短期內(nèi)難以消除，戶籍、醫(yī)療、教育的壁壘也無法消除，為子女尋求好的醫(yī)療教育條件單單依靠家族的力量無法實現(xiàn)，轉(zhuǎn)向依靠社會保障。
根據(jù)2005年聯(lián)合國兒童基金會與中國全國婦聯(lián)等機構(gòu)首次聯(lián)合進行的大規(guī)模的調(diào)查顯示，我國74.8%的兒童（年齡為16歲以下）曾受過虐待，其中“問題家庭”虐童現(xiàn)象尤為突出。2014年2月山東泰安一女童被親生母親和現(xiàn)男友長期用火鉗虐待毆打，2016年3月廣州汕頭一男子毆打一歲多的親生兒子，2017年重慶江津一女童被外婆和親生母親用繩子勒傷脖子，而女童父親已經(jīng)去世。案例中的兒童虐待多存在父母離異、服刑或者吸毒，特別是南京兩女童就是在母親吸毒、父親服刑的情況下被餓死釀成慘劇。家庭是子女溫馨的港灣，但社會復(fù)雜因素的增多導(dǎo)致家庭不穩(wěn)定的因素也增加。家庭功能自治失靈表明，需要公權(quán)力的介入以維護兒童的權(quán)益。
（三）公權(quán)干預(yù)的正當(dāng)性和必要性
公共利益是私人利益之集合，國家作為公權(quán)力的主體并不存在自己的獨立利益，其維護的公共利益是不特定多數(shù)人的利益，不特定多數(shù)人與特定人之間的利益并非完全一致，其最本質(zhì)特征仍是私權(quán)主體利益沖突，而公民自愿受限讓渡部分權(quán)利給國家以換取對于權(quán)利的保護，是基于全體成員對于秩序的需求。實際上，“一個人權(quán)利的邊界是另一個人的權(quán)利”，個人權(quán)利的實現(xiàn)建立在尊重他人權(quán)利的基礎(chǔ)上，但私權(quán)利間存在沖突是不可避免的，試圖讓權(quán)利人完全自愿受限防止權(quán)利沖突不可能實現(xiàn)，這就需要借助于公權(quán)力以裁判者的身份協(xié)調(diào)權(quán)利間的沖突、維持權(quán)利的相對平衡，保護絕大多數(shù)公民成員的公共利益，這是公權(quán)干預(yù)必要性之所在。同理，公權(quán)力介入兒童虐待是全體成員的理性選擇，也是公民的一種福祉。相比于西方社會注重橫向夫妻關(guān)系，中國父母更注重縱向“親子關(guān)系”，同時更注重掌握家長對兒童的“權(quán)力”而忽視兒童的“權(quán)利”，父母習(xí)慣將自己撫養(yǎng)、教育未成年人的“權(quán)利”視為能支配孩子的強制之力，同時要求未成年人順從自己。兒童本身的脆弱性、維權(quán)的被動性導(dǎo)致兒童本身更易成為受摧殘的對象，此時需要更高的“權(quán)威”來約束父母的“權(quán)力”防止權(quán)利的濫用。父母在權(quán)限范圍內(nèi)行使親權(quán)排除公權(quán)力干預(yù)，但父母的私權(quán)利與兒童的生存發(fā)展權(quán)、健康權(quán)相沖突時，國家要成為兒童的最終監(jiān)護人，這是父母、國家和兒童三方利益博弈的結(jié)果。我國立法尚未明確規(guī)定親權(quán)制度，僅是采取大監(jiān)護制度，對親權(quán)和監(jiān)護不加區(qū)分。國際上用“父母責(zé)任”代替“監(jiān)護”和“親權(quán)”成為了一種趨勢，1989年英國兒童法定義了 “父母責(zé)任”，1995年澳大利亞《家庭法改革》將“父母責(zé)任”置于“親權(quán)”之上，使之成為“親權(quán)”的上位概念。這種以子女的福祉為中心，強調(diào)子女的權(quán)利和父母應(yīng)承擔(dān)的撫養(yǎng)責(zé)任，由“父母權(quán)力”為主導(dǎo)的法律關(guān)系轉(zhuǎn)向“兒童權(quán)利”為主導(dǎo)的法律關(guān)系表明，兒童應(yīng)該是受益父母履行義務(wù)的主體而不是父母權(quán)力的施受者。
三、兒童虐待中的公權(quán)缺位
探討兒童虐待的概念是公權(quán)干預(yù)正當(dāng)性使然，各國對于兒童虐待的劃分不一，英國采用歸納性定義方式①1989年英國的《兒童法案》規(guī)定：凡是“影響兒童生理的、智力的、情緒的、社會的或行為的發(fā)展”行為都是兒童虐待行為。，美國聯(lián)邦法律采用歸納和舉例并用的定義方法②美國法律將兒童虐待定義為“任何行為或父母以及照管人非能行為導(dǎo)致兒童的死亡、兒童身體和感情的受傷、兒童受到性虐待或盤剝；任何行為或非能行為導(dǎo)致對兒童造成嚴(yán)重傷害的立即可能?！薄o論采用何種定義方式但基本劃分類型都概括為身體虐待、精神或情感虐待、忽視、性虐待以及剝削。但縱觀我國法律規(guī)范并沒有明確兒童虐待的標(biāo)準(zhǔn)，僅《婚姻法》司法解釋（一）第1條界定了“家庭暴力”與“虐待”的關(guān)系：持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力則是虐待?！斗醇彝ケ┝Ψā访鞔_定義了家庭暴力，界定“家庭暴力”是以舉例“毆打”“捆綁”“殘害”“限制人生自由”等積極作為的行為方式。事實上，根據(jù)相關(guān)的研究證明，我國兒童遭受更多的是“隱性虐待”即忽視，立法上窄范圍“兒童虐待”的定義不利于兒童權(quán)益的保護。應(yīng)區(qū)別對待虐待與“管教”和“體罰”，管教側(cè)重于教育性，體罰側(cè)重于教育性和身體性，一旦“管教”“體罰”超過了必要限度，就構(gòu)成虐待，而“管教”“體罰”與“虐待”邊界不清，容易造成隱蔽的虐待兒童事件的發(fā)生。
“兒童虐待”概念不清是導(dǎo)致人們混淆父母“體罰”“管教”行為的實體性問題，法律沒有賦予人們明確的“監(jiān)督監(jiān)護權(quán)”則是“兒童虐待”問題得不到有效解決的程序障礙。《反家庭暴力法》第14條、第35條規(guī)定：學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園在發(fā)現(xiàn)兒童虐待疑似案例時應(yīng)當(dāng)向公安機關(guān)報案，沒有報告并造成嚴(yán)重后果的對主管人員和直接責(zé)任人員依法給予處分，但并未明確界定“嚴(yán)重后果”和“處分效力”，在實踐中屬于尚未激活的條款；第15條、第18條規(guī)定受害人在面臨嚴(yán)重人身傷害時公安局應(yīng)同民政局將其妥善安排在救助站、臨時庇護場所，而根據(jù)2014年《關(guān)于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）將機構(gòu)履行臨時監(jiān)護責(zé)任的時間設(shè)定為1年，存在臨時監(jiān)護的人力物力能否保證受虐兒童的基本生活需要和正常的身心健康發(fā)展、超過1年的臨時監(jiān)護期后如何妥善安排受虐兒童等問題，《反家庭暴力法》并沒有詳細(xì)說明；第16條、第17條對于虐待情節(jié)較輕的，公安局開具誡告書并規(guī)定村民委員會、居民委員會、派出所應(yīng)安排走訪。村民委員會、居民委員會作為基層群眾性自治組織不具有發(fā)現(xiàn)隱蔽“兒童虐待”的條件，基層派出所警力不足一直被詬病，規(guī)定基層派出所持續(xù)關(guān)注“受虐兒童”生存發(fā)展?fàn)顩r不具有可行性。
實際上，兒童福利一直由我國民政部門牽頭管理，但多聚焦物質(zhì)福利層面，“兒童虐待”一直被當(dāng)成治安管理事件，并沒有專業(yè)化的政府機構(gòu)或社會機構(gòu)正式介入，常出現(xiàn)居民委員會、村民委員會與民政局、公安局齊到場，但三不管的尷尬局面。2015年1月1日《意見》正式實行，《意見》第35條規(guī)定了七種情況下法院可根據(jù)民政局、村委會、居民委員會的申請撤銷父母的監(jiān)護權(quán)。2014年福建仙游縣林女士被撤銷監(jiān)護資格是我國首例村民委員會撤銷親生母親監(jiān)護資格的案件，法院判決指定村委會為監(jiān)護人。2015年1月徐州銅山法院宣判全國首例由民政局申請撤銷父母監(jiān)護資格的案件，并指定民政局為監(jiān)護人。剝奪嚴(yán)重“虐待兒童”的父母監(jiān)護權(quán)是父母權(quán)利錯位時國家行使代位監(jiān)護權(quán)的正當(dāng)方式，但在未評估村委會、民政局人力、財力是否充足以及監(jiān)護人是否適格的情況下做出判決，能否確保兒童利益最大化仍有待商榷。
我國《刑事訴訟法》將虐待罪歸為自訴案件，需被害人或其法定代理人向人民法院控告犯罪行為，“虐待罪”定義為身份犯罪目的在于期待家庭成員內(nèi)部遵循“親親原則”維護倫理親情，但“兒童虐待”應(yīng)區(qū)別于“夫妻虐待”“老年人虐待”，因為兒童的智力、行為能力的局限性表明兒童主動尋求幫助的可能性小，因此，將虐待罪劃分到自訴案件中更增加了兒童虐待事件的發(fā)生概率。親親原則要求父母更多的履行撫養(yǎng)子女的義務(wù)，相應(yīng)地在侵害兒童利益時應(yīng)接受更多的刑事懲罰，而不應(yīng)成為父母傷害子女的“利器”[3]。此外，虐待罪量刑過低，罪責(zé)刑不相適應(yīng)一直以來飽受爭議。近年來兒童虐待案例不斷增加，兒童發(fā)育不完整導(dǎo)致受虐兒童留有嚴(yán)重后遺癥，因虐待導(dǎo)致兒童器官衰竭的案例屢見不鮮。根據(jù)《刑法》第260條規(guī)定：虐待家庭成員致被害人重傷、死亡的，處2年以上7年以下有期徒刑，相對于故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪的法定刑，虐待罪的法律規(guī)定是人權(quán)讓步于親權(quán)，嚴(yán)重違背了人道主義精神。虐待罪的加重量刑“重傷、死亡”情形是以生理傷害為標(biāo)準(zhǔn)。其實虐待罪不同于以上罪名，虐待罪的犯罪客體不僅是家庭成員的身心健康、還包括家庭成員共同生活的平等權(quán)。僅僅以“生理傷害”的標(biāo)準(zhǔn)判斷來認(rèn)定虐待罪，忽視兒童的心理傷害不利于震懾犯罪。大部分兒童虐待案件的家長對于虐待兒童應(yīng)受懲罰有恃無恐，除卻倫理道德上父母身份的優(yōu)勢地位，還有法律上刑罰過于“寬容”。
四、公權(quán)干預(yù)兒童虐待的探索
探討公權(quán)力介入兒童虐待是 “兒童最大利益原則”的具體化，最大利益原則不是家庭或國家作為主體的最大利益化，而是兒童作為主體的最大利益，同時“兒童最大利益”并不是以國家或父母的視角認(rèn)定兒童的最大利益，而是從兒童的視角認(rèn)定是否能實現(xiàn)兒童的最大利益。這就要求公權(quán)干預(yù)同時要遵循兒童意愿的原則，不僅表現(xiàn)在支持、補充家庭功能上尊重兒童的意愿，在國家替代性監(jiān)護與父母監(jiān)護的選擇權(quán)上，也應(yīng)遵循兒童的意愿。應(yīng)評估公權(quán)介入對于家庭成員和兒童的影響，堅持國家適度干預(yù)的原則，首先選擇支持性干預(yù)和補充性干預(yù)政策，恢復(fù)家庭自治功能，保持親權(quán)的獨立自主性，在支持性干預(yù)和補充性干預(yù)失效、家庭自治功能喪失，家庭監(jiān)護錯位、缺位時，才應(yīng)該采用國家替代監(jiān)護，保證兒童的生存健康權(quán)和發(fā)展權(quán)。
公權(quán)干預(yù)應(yīng)分為事前監(jiān)護機制和事后監(jiān)護機制，事前監(jiān)護機制應(yīng)包括完善監(jiān)護人監(jiān)督制度、強制報告制度以及補充支持性兒童福利服務(wù)。我國雖然尚未制定《兒童虐待防治法》，短期內(nèi)制定專門的兒童虐待相關(guān)法律不現(xiàn)實，但可以將強制報告制度規(guī)定在《教師法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《護士管理辦法》等法律規(guī)范中，例如在《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第29條增加第3款：醫(yī)師對于兒童診斷過程中疑似暴力毆打、性侵等虐待行為的，應(yīng)向醫(yī)院通報或直接向公安局報案，最遲不能晚于24小時。在第34條增加第2款：醫(yī)師的通報業(yè)務(wù)計入考核范圍，對于未按規(guī)定通報的、當(dāng)年考核標(biāo)準(zhǔn)視為不合格，因現(xiàn)有醫(yī)學(xué)條件、診斷水平導(dǎo)致不報、誤報、錯報的除外。免責(zé)條款是為了保證強制報告制度的正常執(zhí)行，特別是在社區(qū)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)公共兒童保健和兒童接種免疫部門，應(yīng)避免打擊相關(guān)報告人員的積極性。
除針對高危家庭和特定案例的強制報告制度，還應(yīng)建立監(jiān)護人監(jiān)督制度。監(jiān)護人監(jiān)督制度是以持續(xù)關(guān)注兒童成長、保護兒童利益，將兒童虐待防患于未然為設(shè)立理念。我國目前沒有明確具體的監(jiān)護監(jiān)督人，但規(guī)定每個人都有監(jiān)督的權(quán)利，這種看似大家都有責(zé)任、實際大家都沒責(zé)任的責(zé)任分散效應(yīng)，對預(yù)防兒童虐待并不會帶來良好的效果，發(fā)達國家的公權(quán)監(jiān)督與自然人監(jiān)督的雙重監(jiān)督提供了很好的范例。法國分為由監(jiān)護法院形成的公權(quán)監(jiān)督以及監(jiān)護法官通過主持親權(quán)會議選派出來的監(jiān)護監(jiān)督人形成的自然人監(jiān)督，這種監(jiān)護法院—監(jiān)護監(jiān)督人—監(jiān)護人一體的監(jiān)護監(jiān)督制度，既保證了自然人監(jiān)督的權(quán)威性，也保證了公權(quán)監(jiān)督的靈活性。由于我國沒有設(shè)置家事法院，由普通法院作為監(jiān)督機構(gòu)要求法官從裁判、中立的角色中轉(zhuǎn)變，可能會浪費大量的人力和物力。根據(jù)我國目前的司法、行政設(shè)置體系，民政部門有多年從事社會救助、社會福利的經(jīng)驗，由民政部門作為公權(quán)部門牽頭監(jiān)督較為適宜。針對學(xué)者提出的由居民委員會成員、村民委員會成員作為自然人監(jiān)護監(jiān)督的做法，筆者認(rèn)為，雖然民政部門牽頭監(jiān)護監(jiān)督，但仍然改變不了居民委員會、村民委員會自治功能的局限性，即使民政部門保證物力、人力充足，但兒童虐待是極為私密性、隱蔽性的，居民委員、村民委員的專業(yè)性并不足以發(fā)現(xiàn)、解決問題。社區(qū)服務(wù)的發(fā)展已成為趨勢，由政府購買社會服務(wù)進入社區(qū)在部分地區(qū)已經(jīng)實現(xiàn)，可以嘗試由社區(qū)服務(wù)機構(gòu)的專業(yè)人員劃片分工、具體到戶。社區(qū)服務(wù)的引進，一方面解決監(jiān)護監(jiān)督人的專業(yè)性問題，另一方面可針對問題家庭提供支持、補充性社會福利。根據(jù)社會支持理論，社會支持介入有壓力情境、反應(yīng)時，能夠預(yù)防、減少危機的發(fā)生。家庭的社會支持不足是導(dǎo)致兒童受虐的重要原因，社會工作者在前期介入可預(yù)防、減少兒童虐待事件的發(fā)生。因此，可以借鑒瑞典、德國等國家在前期介入兒童虐待的處理方式中采取家庭服務(wù)型的合作模式，提供生活資料支持、育兒技能培訓(xùn)以及心理輔導(dǎo)。
《民法總則》第36條規(guī)定了三種情形下人民法院可根據(jù)個人或組織的申請，撤銷監(jiān)護人資格，安排臨時監(jiān)護措施并指定適格監(jiān)護人，依據(jù)其中規(guī)定的第一種情形即實施嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護人身心健康行為的，監(jiān)護人的兒童虐待行為一旦定性，則進入事后監(jiān)護機制，剝奪其部分或全部親權(quán)。在法院行使撤銷權(quán)之前，受虐兒童進入臨時監(jiān)護。我國目前的臨時監(jiān)護場所為民政部門下設(shè)機構(gòu)，如福利院、救助站、敬老院等，僅局限于“養(yǎng)”，很難達到“養(yǎng)、治、教”的目的。因此，選擇臨時監(jiān)護時可根據(jù)《民法總則》第27條、第28條的規(guī)定，在尊重我國倫理親情的基礎(chǔ)上，由民政部門選擇寄養(yǎng)家庭。值得注意的是，雖然受虐兒童暫時脫離風(fēng)險家庭進入寄養(yǎng)家庭，監(jiān)護權(quán)臨時轉(zhuǎn)移，但仍不能免除原監(jiān)護人對被監(jiān)護人撫養(yǎng)、教育的責(zé)任。選擇寄養(yǎng)家庭應(yīng)考慮寄養(yǎng)家庭與原監(jiān)護家庭的血緣姻親關(guān)系、家庭組成結(jié)構(gòu)、生活消費水平、宗教信仰，同時詢問原監(jiān)護人和受虐兒童的意見，應(yīng)首先考慮祖父母、外祖父母、有撫養(yǎng)能力的父母的兄弟姐妹，這是在考慮兒童利益最大化的前提下保證受虐兒童的正常健康發(fā)展。臨時監(jiān)護應(yīng)以3個月為限，時間過短家庭自治恢復(fù)功能效果不明顯，民政部門和社區(qū)服務(wù)機構(gòu)的評估結(jié)論不準(zhǔn)確，時間過長對于寄養(yǎng)兒童的生活方式波動、變動影響大。3個月時間也督促民政部門支持、補充社會福利，確保家庭環(huán)境改善不致再次發(fā)生虐待行為，受虐兒童回歸家庭，保證家庭的完整性。民政部門和社區(qū)服務(wù)機構(gòu)的評估結(jié)論父母不適合繼續(xù)擔(dān)任監(jiān)護人，應(yīng)向法院提起撤銷權(quán)之訴，家庭寄養(yǎng)進入家庭領(lǐng)養(yǎng)程序，通過簽訂家庭領(lǐng)養(yǎng)協(xié)議，建立兒童與領(lǐng)養(yǎng)父母的撫養(yǎng)關(guān)系。建議將《刑法修正案（九）》規(guī)定的“虐待罪告訴的才處理”修改為“即可公訴也可自訴”，同時推進虐待罪的量刑規(guī)范化改革，細(xì)化量刑，做到罪責(zé)刑相一致。
五、結(jié)語
南非前總統(tǒng)曼德拉曾經(jīng)說過，沒有比對待孩子的態(tài)度更能直接展示一個社會的靈魂。兒童是支撐一個未來的希望，不僅僅是家庭成員也是社會的一份子，政府有權(quán)力也有義務(wù)干預(yù)兒童虐待。我國在推行兒童福利政策、公權(quán)干預(yù)兒童虐待立法上，有德國、日本、法國、美國等國家的經(jīng)驗可資借鑒，立法技術(shù)上并不存在困難。我國兒童虐待的公權(quán)干預(yù)之所以踟躕不前，一是沿襲數(shù)千年的傳統(tǒng)家庭觀念根深蒂固，二是我國的經(jīng)濟發(fā)展水平僅允許推行適度普惠型兒童福利政策。因此，公權(quán)干預(yù)兒童虐待，需要我們改變傳統(tǒng)觀念，破除子女是父母或家庭私產(chǎn)的陋見，充分尊重兒童的權(quán)利主體地位，同時需要我們大力發(fā)展經(jīng)濟，為兒童福利的實現(xiàn)提供堅實的經(jīng)濟基礎(chǔ)。
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吳鵬飛，鄭俊俊
（江西財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院,江西 南昌 330032）
一、兒童虐待中“公權(quán)干預(yù)”的歷史演變
2000年“婦女世界首腦會議基金會”將每年的11月19日定為“世界防止虐待兒童日”。2015年11月，聯(lián)合國人口基金會的負(fù)責(zé)人首次主張女性的割禮屬于“兒童虐待”，以呼吁人們關(guān)注被忽視已久的兒童虐待問題。兒童虐待現(xiàn)象在人類歷史長河中從未間斷，但由于兒童生存發(fā)展長期依附于家庭，家庭視兒童為私有財產(chǎn)，將兒童視為家庭工具到承認(rèn)兒童的獨立人格經(jīng)歷了漫長過程，也是由父母本位向兒童本位的轉(zhuǎn)變過程。每個國家和地區(qū)的兒童虐待問題都是首先引起社會的關(guān)注、被定性為社會問題然后被國家以政策、法律的方式規(guī)制，兒童權(quán)益正是在父母親權(quán)與國家保障人權(quán)的公權(quán)力的利益博弈中不斷得以實現(xiàn)。
西方國家是兒童福利制度的發(fā)源地，由于中世紀(jì)宗教“嬰幼兒出生既有與生俱來的原罪”的思想長期控制人們，社會并不“存在”兒童虐待問題，父母對孩子有絕對排他性的權(quán)利。文藝復(fù)興將人從神權(quán)中解脫出來，但兒童作為家庭附屬品的地位并未改善，第一次工業(yè)革命的發(fā)展使得“雇傭童工”成為具有近代標(biāo)志的社會問題。為了改善這種狀況，英國政府在1802年頒布了第一個工廠法保障受雇兒童的健康及道德風(fēng)尚，相繼頒布的二十幾部工廠法極大地改善了童工的生存境遇，而家庭單位內(nèi)的兒童虐待問題仍然被忽視。1874年美國瑪麗·艾倫·威爾遜遭受養(yǎng)父母的嚴(yán)重家庭暴力，當(dāng)時防止兒童虐待的立法規(guī)定是一片空白，僅能借助于防止虐待動物法追究養(yǎng)父母的責(zé)任，隨后曝光的大量兒童虐待案例提高了公眾對兒童保護的關(guān)注度，同年，紐約成立了“防止兒童虐待會”。1889年英國頒布《防止虐待和保護兒童法》，這是英國有史以來第一部保護兒童免受忽視和虐待的法律，賦予法庭剝奪忽視、虐待兒童的父母監(jiān)護的權(quán)利，確立了父母不再是唯一的保護和撫育兒童的責(zé)任主體，為國家干預(yù)兒童福利奠定了理論基礎(chǔ)，后被稱之為兒童憲章[1]。
1963年美國聯(lián)邦政府制定《示范報告法》供各州參考，要求以學(xué)校為陣營的校長、老師，以醫(yī)院為陣營的醫(yī)師、護士，以及以公共服務(wù)場所為陣營的社會工作者、警察、保姆對于可能或已遭受兒童虐待的情況有如實上報義務(wù)。1979年瑞典通過了《兒童和父母法案》，成為世界上第一個全面禁止任何形式體罰的國家。截止到2016年，一共有49個國家完全禁止了任何形式、任何地點的體罰。據(jù)數(shù)據(jù)顯示，自日本1990年開始統(tǒng)計兒童虐待案件情況以來，1990、1999、2016年的兒童虐待案件數(shù)量分別為1101件、11631件、10.33萬件。這種快速上升的趨勢一方面顯示出日本兒童虐待案件數(shù)量暴增，另一方面在一定程度上反映了公眾與公共服務(wù)機構(gòu)能夠正視兒童虐待的發(fā)生。這得益于日本2000年頒布的《兒童虐待防治法》完善的預(yù)防與處置體系，讓公眾對于通告兒童虐待有法可依，提高了公眾參與度。該法規(guī)定了任何人不得虐待兒童，公共團體及相關(guān)職員負(fù)有通告責(zé)任，政府部門按照規(guī)定程序接受通告、介入調(diào)查。此外，對于嚴(yán)重侵害兒童身體健康的行為，《日本刑法典》筑起了第二道屏障作補充?！度毡拘谭ǖ洹吠ㄟ^設(shè)置暴行罪、傷害罪、強制猥褻罪、遺棄罪以及傷害致死罪、強制猥褻致死罪、遺棄致死罪，形成了一個刑法嚴(yán)密的處罰階梯。韓國2014年也頒布了《兒童虐待犯罪處罰特例法》，規(guī)定虐待兒童致人死亡或嚴(yán)重傷害兒童的犯罪行為最高可被判無期徒刑。此外，該法還規(guī)定國家設(shè)有專門機構(gòu)提供緊急保護服務(wù)以應(yīng)對兒童遭受嚴(yán)重虐待的情況，同時檢察院可根據(jù)評估向法院申請剝奪父母的親權(quán)。我國香港地區(qū)自上世紀(jì)80年代開展防治兒童虐待工作以來，至今已有40多年的實踐經(jīng)驗，1980年建立香港防止虐待兒童會，這是香港第一家專門組織處理兒童虐待的社會組織，隨后香港政府社會福利署、香港警務(wù)處、衛(wèi)生署分別建立、任命了兒童保護服務(wù)組、兒童虐待政策組和調(diào)查組、兒童虐待醫(yī)務(wù)協(xié)調(diào)員。政府通過招標(biāo)、擇優(yōu)購買社會服務(wù)，社會組織側(cè)重于事前預(yù)防，特別是在社區(qū)、學(xué)校、醫(yī)院等頻繁接觸兒童的場所舉辦宣傳活動，其以項目形式承擔(dān)了4/5的兒童服務(wù)工作。
相比于發(fā)達國家和地區(qū)，我國歷史上公權(quán)力干預(yù)兒童虐待的措施非常少，對于兒童福利的公權(quán)干預(yù)也是一種低水平、窄范圍的干預(yù)，僅針對無家可歸的孤兒和棄兒提供維持必要生存所需，實質(zhì)上是問題式的消極福利。我國于1990年批準(zhǔn)加入《兒童權(quán)利公約》并聲明在符合憲法關(guān)于計劃生育規(guī)定的前提下堅持《兒童權(quán)利公約》，加入該公約是我國兒童福利事業(yè)進入新階段的重要標(biāo)志，直接促成了我國1991年《未成年人保護法》的誕生，此種在增進國際兒童福祉的大框架下加入公約并進行國內(nèi)立法的外源性立法模式在我國立法領(lǐng)域并不少見。針對近年來出現(xiàn)的流浪兒童和留守兒童權(quán)益受到侵害的案件，國務(wù)院印發(fā)了《關(guān)于加強和改進流浪未成年人救助保護工作的意見》、《中國反對拐賣人口行動計劃(2013—2020年)》、《國家貧困地區(qū)兒童發(fā)展規(guī)劃（2014—2020年）》等文件，《刑法修正案(九)》增加了虐待被監(jiān)護人、看護人罪，各項舉措多是為了應(yīng)對社會熱點問題而進行的順應(yīng)民意的“回應(yīng)性”立法，但家庭內(nèi)部的“兒童虐待”仍然具有隱私性、內(nèi)在性和居家性，現(xiàn)有立法對此關(guān)注不夠。
二、公權(quán)干預(yù)與家庭自治的博弈
(一)家庭自治的主導(dǎo)地位
公權(quán)介入“兒童虐待”的進程緩慢，這與我國幾千年來的家族文化傳統(tǒng)息息相關(guān)。家庭自治是指家庭作為個體單位自形成以來對子女獨立行使撫養(yǎng)、教育、監(jiān)護職責(zé)的普遍歷史樣態(tài)。一方面中國自古就有“法不出家門”的文化傳統(tǒng)，家法文化淵源流長?！凹曳ā笔侵刚{(diào)整家族或家庭內(nèi)部成員人身以及財產(chǎn)關(guān)系的一種規(guī)范，“家法”與“法律”同宗同源，都由原始社會習(xí)慣規(guī)范演變而來。受家法觀念的影響，相比于“兒童虐待”一詞，中國父母更易接受“體罰”“管教”，超出正常情況下的“體罰”“管教”，則更傾向于用“家庭暴力”?！凹议L”一詞道盡父母與子女不平等的社會關(guān)系，中國父母扮演的角色是“一家之長”，除給予孩子基本的生活保障外，對于孩子未來發(fā)展方向也有生殺予奪的大權(quán)。特別是農(nóng)村“養(yǎng)兒防老”的觀念，養(yǎng)育子女并不是源于父母有撫養(yǎng)義務(wù)、監(jiān)護職責(zé)以及子女有生存發(fā)展、受教育的權(quán)利，而是基于習(xí)慣風(fēng)俗形成的子女與父母間的“契約”關(guān)系，即父母撫養(yǎng)子女長大，子女承擔(dān)父母的贍養(yǎng)義務(wù)[2]。這種“反哺”式養(yǎng)育不僅出現(xiàn)在部分沿襲家法的農(nóng)村地區(qū)，城市范圍內(nèi)的家長受“家法”觀念影響也不輕，雖然城市家長要求“反哺”的思想淡化，但父母多對自制力差、學(xué)習(xí)成績不突出的子女有過“合理正當(dāng)”的“管教”經(jīng)歷，子女要么被當(dāng)做契約一方的“準(zhǔn)主體”，以期待到成年履行贍養(yǎng)老人的義務(wù)，要么撫養(yǎng)一方在“被撫養(yǎng)權(quán)利”上設(shè)定高于法定的義務(wù)。由于父母與子女之間權(quán)力走向從“強者指向弱者”，子女自覺馴服于規(guī)訓(xùn)，認(rèn)同、內(nèi)化父母教訓(xùn)子女的行為是合情合理的，“體罰”“管教”在他人看來不合理但在子女與父母看來卻“正當(dāng)存在”的行為，而這種行為和思維方式是代際傳遞的。根據(jù)費孝通的“差序格局”理論，家庭成員、近親屬、非家庭成員有著明確的身份界限和遠(yuǎn)近劃分，現(xiàn)代社會的“人際隔離”也加重了兒童虐待的發(fā)生風(fēng)險。
盧梭的《社會契約論》闡述了公權(quán)是私權(quán)通過訂立契約的方式讓渡的結(jié)果，因此，私權(quán)是公權(quán)的基礎(chǔ)。由于公民自然權(quán)利的多樣性需求，公權(quán)干涉應(yīng)以不侵犯公民最低限度的自由為準(zhǔn)則。同時，自然法認(rèn)為家庭中健全的人具有獨立的人格，享有自治權(quán)和憲法賦予的基本權(quán)利，理性的人能依據(jù)自己的判斷和決策做出符合家庭最大利益化的決定。家庭成員間聯(lián)結(jié)的最顯著特征是生物性和身份性，公權(quán)介入私法領(lǐng)域時基于家庭的私密性和倫理性，假定健全的家庭成員都具有維持自身秩序的能力，因此應(yīng)最小程度的不干涉家庭自治。家庭作為以婚姻、血緣為紐帶的基本社會單位具有生育功能和撫養(yǎng)、教育功能，家庭單位內(nèi)父母正常行使的撫養(yǎng)權(quán)、教育權(quán)，應(yīng)該是排除恣意干預(yù)的消極性權(quán)利，公權(quán)不得在其合理行使范圍內(nèi)干預(yù)甚至要保護父母親權(quán)的行使，以避免降低親權(quán)的權(quán)威性與有效性。長此以往的“不作為”使得公權(quán)對于“兒童虐待”問題邊緣化，“伸不開的手”也沒再能伸直。法的發(fā)展規(guī)律是由“義務(wù)本位”向“權(quán)利本位”轉(zhuǎn)變，一味強調(diào)父母對子女的撫養(yǎng)義務(wù)，則限制了父母的自我設(shè)計、自我實現(xiàn)，不能充分發(fā)揮父母的主觀能動性。確保權(quán)利與義務(wù)平衡協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)，承認(rèn)父母對撫養(yǎng)權(quán)的自我管理，是對設(shè)定父母“撫養(yǎng)義務(wù)”的補償，最小干預(yù)原則是尊重父母在撫養(yǎng)監(jiān)護、教育孩子的意思自治，保證家庭功能的正常運行。父母撫養(yǎng)、教育自己的孩子是天職，不可自愿放棄且不能被隨意剝奪，這可以從我國《憲法》第49條、《婚姻法》第36條、《收養(yǎng)法》第23條的相關(guān)條款得到印證。
（二）家庭自治的失靈
根據(jù)《中國家庭發(fā)展報告2015年》顯示，我國現(xiàn)以二人家庭、三人家庭為主，報告同時稱，我國流動家庭的比重已達到了17.2%。首先，由于家庭缺少了大家族的依托，傳統(tǒng)家庭聯(lián)結(jié)所提供的可利用資源減少導(dǎo)致互助功能喪失，家長尋求外界支持的機率減少，迫使家長將問題轉(zhuǎn)嫁到子女身上。其次，市場經(jīng)濟體制下婦女加入求職大潮，將子女送入托兒所、幼兒園等教輔機構(gòu)是必然選擇，該舉措將部分教育義務(wù)轉(zhuǎn)移給了教輔機構(gòu)和學(xué)校，“家長”責(zé)任觀念外化降低了家長的責(zé)任意識。再次，家庭模式走向多樣化，單身貴族、丁克家庭、同性戀群體以及未婚同居等家庭相處模式不斷增加，婚姻契約精神和“傳宗接代”“養(yǎng)兒防老”思想淡化，生殖繁衍、血脈延續(xù)不再是個人生活的主要存在意義，個人主義和自由主義降低了家長權(quán)威。最后，城鄉(xiāng)二元化的局面短期內(nèi)難以消除，戶籍、醫(yī)療、教育的壁壘也無法消除，為子女尋求好的醫(yī)療教育條件單單依靠家族的力量無法實現(xiàn)，轉(zhuǎn)向依靠社會保障。
根據(jù)2005年聯(lián)合國兒童基金會與中國全國婦聯(lián)等機構(gòu)首次聯(lián)合進行的大規(guī)模的調(diào)查顯示，我國74.8%的兒童（年齡為16歲以下）曾受過虐待，其中“問題家庭”虐童現(xiàn)象尤為突出。2014年2月山東泰安一女童被親生母親和現(xiàn)男友長期用火鉗虐待毆打，2016年3月廣州汕頭一男子毆打一歲多的親生兒子，2017年重慶江津一女童被外婆和親生母親用繩子勒傷脖子，而女童父親已經(jīng)去世。案例中的兒童虐待多存在父母離異、服刑或者吸毒，特別是南京兩女童就是在母親吸毒、父親服刑的情況下被餓死釀成慘劇。家庭是子女溫馨的港灣，但社會復(fù)雜因素的增多導(dǎo)致家庭不穩(wěn)定的因素也增加。家庭功能自治失靈表明，需要公權(quán)力的介入以維護兒童的權(quán)益。
（三）公權(quán)干預(yù)的正當(dāng)性和必要性
公共利益是私人利益之集合，國家作為公權(quán)力的主體并不存在自己的獨立利益，其維護的公共利益是不特定多數(shù)人的利益，不特定多數(shù)人與特定人之間的利益并非完全一致，其最本質(zhì)特征仍是私權(quán)主體利益沖突，而公民自愿受限讓渡部分權(quán)利給國家以換取對于權(quán)利的保護，是基于全體成員對于秩序的需求。實際上，“一個人權(quán)利的邊界是另一個人的權(quán)利”，個人權(quán)利的實現(xiàn)建立在尊重他人權(quán)利的基礎(chǔ)上，但私權(quán)利間存在沖突是不可避免的，試圖讓權(quán)利人完全自愿受限防止權(quán)利沖突不可能實現(xiàn)，這就需要借助于公權(quán)力以裁判者的身份協(xié)調(diào)權(quán)利間的沖突、維持權(quán)利的相對平衡，保護絕大多數(shù)公民成員的公共利益，這是公權(quán)干預(yù)必要性之所在。同理，公權(quán)力介入兒童虐待是全體成員的理性選擇，也是公民的一種福祉。相比于西方社會注重橫向夫妻關(guān)系，中國父母更注重縱向“親子關(guān)系”，同時更注重掌握家長對兒童的“權(quán)力”而忽視兒童的“權(quán)利”，父母習(xí)慣將自己撫養(yǎng)、教育未成年人的“權(quán)利”視為能支配孩子的強制之力，同時要求未成年人順從自己。兒童本身的脆弱性、維權(quán)的被動性導(dǎo)致兒童本身更易成為受摧殘的對象，此時需要更高的“權(quán)威”來約束父母的“權(quán)力”防止權(quán)利的濫用。父母在權(quán)限范圍內(nèi)行使親權(quán)排除公權(quán)力干預(yù)，但父母的私權(quán)利與兒童的生存發(fā)展權(quán)、健康權(quán)相沖突時，國家要成為兒童的最終監(jiān)護人，這是父母、國家和兒童三方利益博弈的結(jié)果。我國立法尚未明確規(guī)定親權(quán)制度，僅是采取大監(jiān)護制度，對親權(quán)和監(jiān)護不加區(qū)分。國際上用“父母責(zé)任”代替“監(jiān)護”和“親權(quán)”成為了一種趨勢，1989年英國兒童法定義了 “父母責(zé)任”，1995年澳大利亞《家庭法改革》將“父母責(zé)任”置于“親權(quán)”之上，使之成為“親權(quán)”的上位概念。這種以子女的福祉為中心，強調(diào)子女的權(quán)利和父母應(yīng)承擔(dān)的撫養(yǎng)責(zé)任，由“父母權(quán)力”為主導(dǎo)的法律關(guān)系轉(zhuǎn)向“兒童權(quán)利”為主導(dǎo)的法律關(guān)系表明，兒童應(yīng)該是受益父母履行義務(wù)的主體而不是父母權(quán)力的施受者。
三、兒童虐待中的公權(quán)缺位
探討兒童虐待的概念是公權(quán)干預(yù)正當(dāng)性使然，各國對于兒童虐待的劃分不一，英國采用歸納性定義方式①1989年英國的《兒童法案》規(guī)定：凡是“影響兒童生理的、智力的、情緒的、社會的或行為的發(fā)展”行為都是兒童虐待行為。，美國聯(lián)邦法律采用歸納和舉例并用的定義方法②美國法律將兒童虐待定義為“任何行為或父母以及照管人非能行為導(dǎo)致兒童的死亡、兒童身體和感情的受傷、兒童受到性虐待或盤剝；任何行為或非能行為導(dǎo)致對兒童造成嚴(yán)重傷害的立即可能?！薄o論采用何種定義方式但基本劃分類型都概括為身體虐待、精神或情感虐待、忽視、性虐待以及剝削。但縱觀我國法律規(guī)范并沒有明確兒童虐待的標(biāo)準(zhǔn)，僅《婚姻法》司法解釋（一）第1條界定了“家庭暴力”與“虐待”的關(guān)系：持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力則是虐待?！斗醇彝ケ┝Ψā访鞔_定義了家庭暴力，界定“家庭暴力”是以舉例“毆打”“捆綁”“殘害”“限制人生自由”等積極作為的行為方式。事實上，根據(jù)相關(guān)的研究證明，我國兒童遭受更多的是“隱性虐待”即忽視，立法上窄范圍“兒童虐待”的定義不利于兒童權(quán)益的保護。應(yīng)區(qū)別對待虐待與“管教”和“體罰”，管教側(cè)重于教育性，體罰側(cè)重于教育性和身體性，一旦“管教”“體罰”超過了必要限度，就構(gòu)成虐待，而“管教”“體罰”與“虐待”邊界不清，容易造成隱蔽的虐待兒童事件的發(fā)生。
“兒童虐待”概念不清是導(dǎo)致人們混淆父母“體罰”“管教”行為的實體性問題，法律沒有賦予人們明確的“監(jiān)督監(jiān)護權(quán)”則是“兒童虐待”問題得不到有效解決的程序障礙。《反家庭暴力法》第14條、第35條規(guī)定：學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園在發(fā)現(xiàn)兒童虐待疑似案例時應(yīng)當(dāng)向公安機關(guān)報案，沒有報告并造成嚴(yán)重后果的對主管人員和直接責(zé)任人員依法給予處分，但并未明確界定“嚴(yán)重后果”和“處分效力”，在實踐中屬于尚未激活的條款；第15條、第18條規(guī)定受害人在面臨嚴(yán)重人身傷害時公安局應(yīng)同民政局將其妥善安排在救助站、臨時庇護場所，而根據(jù)2014年《關(guān)于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）將機構(gòu)履行臨時監(jiān)護責(zé)任的時間設(shè)定為1年，存在臨時監(jiān)護的人力物力能否保證受虐兒童的基本生活需要和正常的身心健康發(fā)展、超過1年的臨時監(jiān)護期后如何妥善安排受虐兒童等問題，《反家庭暴力法》并沒有詳細(xì)說明；第16條、第17條對于虐待情節(jié)較輕的，公安局開具誡告書并規(guī)定村民委員會、居民委員會、派出所應(yīng)安排走訪。村民委員會、居民委員會作為基層群眾性自治組織不具有發(fā)現(xiàn)隱蔽“兒童虐待”的條件，基層派出所警力不足一直被詬病，規(guī)定基層派出所持續(xù)關(guān)注“受虐兒童”生存發(fā)展?fàn)顩r不具有可行性。
實際上，兒童福利一直由我國民政部門牽頭管理，但多聚焦物質(zhì)福利層面，“兒童虐待”一直被當(dāng)成治安管理事件，并沒有專業(yè)化的政府機構(gòu)或社會機構(gòu)正式介入，常出現(xiàn)居民委員會、村民委員會與民政局、公安局齊到場，但三不管的尷尬局面。2015年1月1日《意見》正式實行，《意見》第35條規(guī)定了七種情況下法院可根據(jù)民政局、村委會、居民委員會的申請撤銷父母的監(jiān)護權(quán)。2014年福建仙游縣林女士被撤銷監(jiān)護資格是我國首例村民委員會撤銷親生母親監(jiān)護資格的案件，法院判決指定村委會為監(jiān)護人。2015年1月徐州銅山法院宣判全國首例由民政局申請撤銷父母監(jiān)護資格的案件，并指定民政局為監(jiān)護人。剝奪嚴(yán)重“虐待兒童”的父母監(jiān)護權(quán)是父母權(quán)利錯位時國家行使代位監(jiān)護權(quán)的正當(dāng)方式，但在未評估村委會、民政局人力、財力是否充足以及監(jiān)護人是否適格的情況下做出判決，能否確保兒童利益最大化仍有待商榷。
我國《刑事訴訟法》將虐待罪歸為自訴案件，需被害人或其法定代理人向人民法院控告犯罪行為，“虐待罪”定義為身份犯罪目的在于期待家庭成員內(nèi)部遵循“親親原則”維護倫理親情，但“兒童虐待”應(yīng)區(qū)別于“夫妻虐待”“老年人虐待”，因為兒童的智力、行為能力的局限性表明兒童主動尋求幫助的可能性小，因此，將虐待罪劃分到自訴案件中更增加了兒童虐待事件的發(fā)生概率。親親原則要求父母更多的履行撫養(yǎng)子女的義務(wù)，相應(yīng)地在侵害兒童利益時應(yīng)接受更多的刑事懲罰，而不應(yīng)成為父母傷害子女的“利器”[3]。此外，虐待罪量刑過低，罪責(zé)刑不相適應(yīng)一直以來飽受爭議。近年來兒童虐待案例不斷增加，兒童發(fā)育不完整導(dǎo)致受虐兒童留有嚴(yán)重后遺癥，因虐待導(dǎo)致兒童器官衰竭的案例屢見不鮮。根據(jù)《刑法》第260條規(guī)定：虐待家庭成員致被害人重傷、死亡的，處2年以上7年以下有期徒刑，相對于故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪的法定刑，虐待罪的法律規(guī)定是人權(quán)讓步于親權(quán)，嚴(yán)重違背了人道主義精神。虐待罪的加重量刑“重傷、死亡”情形是以生理傷害為標(biāo)準(zhǔn)。其實虐待罪不同于以上罪名，虐待罪的犯罪客體不僅是家庭成員的身心健康、還包括家庭成員共同生活的平等權(quán)。僅僅以“生理傷害”的標(biāo)準(zhǔn)判斷來認(rèn)定虐待罪，忽視兒童的心理傷害不利于震懾犯罪。大部分兒童虐待案件的家長對于虐待兒童應(yīng)受懲罰有恃無恐，除卻倫理道德上父母身份的優(yōu)勢地位，還有法律上刑罰過于“寬容”。
四、公權(quán)干預(yù)兒童虐待的探索
探討公權(quán)力介入兒童虐待是 “兒童最大利益原則”的具體化，最大利益原則不是家庭或國家作為主體的最大利益化，而是兒童作為主體的最大利益，同時“兒童最大利益”并不是以國家或父母的視角認(rèn)定兒童的最大利益，而是從兒童的視角認(rèn)定是否能實現(xiàn)兒童的最大利益。這就要求公權(quán)干預(yù)同時要遵循兒童意愿的原則，不僅表現(xiàn)在支持、補充家庭功能上尊重兒童的意愿，在國家替代性監(jiān)護與父母監(jiān)護的選擇權(quán)上，也應(yīng)遵循兒童的意愿。應(yīng)評估公權(quán)介入對于家庭成員和兒童的影響，堅持國家適度干預(yù)的原則，首先選擇支持性干預(yù)和補充性干預(yù)政策，恢復(fù)家庭自治功能，保持親權(quán)的獨立自主性，在支持性干預(yù)和補充性干預(yù)失效、家庭自治功能喪失，家庭監(jiān)護錯位、缺位時，才應(yīng)該采用國家替代監(jiān)護，保證兒童的生存健康權(quán)和發(fā)展權(quán)。
公權(quán)干預(yù)應(yīng)分為事前監(jiān)護機制和事后監(jiān)護機制，事前監(jiān)護機制應(yīng)包括完善監(jiān)護人監(jiān)督制度、強制報告制度以及補充支持性兒童福利服務(wù)。我國雖然尚未制定《兒童虐待防治法》，短期內(nèi)制定專門的兒童虐待相關(guān)法律不現(xiàn)實，但可以將強制報告制度規(guī)定在《教師法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《護士管理辦法》等法律規(guī)范中，例如在《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第29條增加第3款：醫(yī)師對于兒童診斷過程中疑似暴力毆打、性侵等虐待行為的，應(yīng)向醫(yī)院通報或直接向公安局報案，最遲不能晚于24小時。在第34條增加第2款：醫(yī)師的通報業(yè)務(wù)計入考核范圍，對于未按規(guī)定通報的、當(dāng)年考核標(biāo)準(zhǔn)視為不合格，因現(xiàn)有醫(yī)學(xué)條件、診斷水平導(dǎo)致不報、誤報、錯報的除外。免責(zé)條款是為了保證強制報告制度的正常執(zhí)行，特別是在社區(qū)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)公共兒童保健和兒童接種免疫部門，應(yīng)避免打擊相關(guān)報告人員的積極性。
除針對高危家庭和特定案例的強制報告制度，還應(yīng)建立監(jiān)護人監(jiān)督制度。監(jiān)護人監(jiān)督制度是以持續(xù)關(guān)注兒童成長、保護兒童利益，將兒童虐待防患于未然為設(shè)立理念。我國目前沒有明確具體的監(jiān)護監(jiān)督人，但規(guī)定每個人都有監(jiān)督的權(quán)利，這種看似大家都有責(zé)任、實際大家都沒責(zé)任的責(zé)任分散效應(yīng)，對預(yù)防兒童虐待并不會帶來良好的效果，發(fā)達國家的公權(quán)監(jiān)督與自然人監(jiān)督的雙重監(jiān)督提供了很好的范例。法國分為由監(jiān)護法院形成的公權(quán)監(jiān)督以及監(jiān)護法官通過主持親權(quán)會議選派出來的監(jiān)護監(jiān)督人形成的自然人監(jiān)督，這種監(jiān)護法院—監(jiān)護監(jiān)督人—監(jiān)護人一體的監(jiān)護監(jiān)督制度，既保證了自然人監(jiān)督的權(quán)威性，也保證了公權(quán)監(jiān)督的靈活性。由于我國沒有設(shè)置家事法院，由普通法院作為監(jiān)督機構(gòu)要求法官從裁判、中立的角色中轉(zhuǎn)變，可能會浪費大量的人力和物力。根據(jù)我國目前的司法、行政設(shè)置體系，民政部門有多年從事社會救助、社會福利的經(jīng)驗，由民政部門作為公權(quán)部門牽頭監(jiān)督較為適宜。針對學(xué)者提出的由居民委員會成員、村民委員會成員作為自然人監(jiān)護監(jiān)督的做法，筆者認(rèn)為，雖然民政部門牽頭監(jiān)護監(jiān)督，但仍然改變不了居民委員會、村民委員會自治功能的局限性，即使民政部門保證物力、人力充足，但兒童虐待是極為私密性、隱蔽性的，居民委員、村民委員的專業(yè)性并不足以發(fā)現(xiàn)、解決問題。社區(qū)服務(wù)的發(fā)展已成為趨勢，由政府購買社會服務(wù)進入社區(qū)在部分地區(qū)已經(jīng)實現(xiàn)，可以嘗試由社區(qū)服務(wù)機構(gòu)的專業(yè)人員劃片分工、具體到戶。社區(qū)服務(wù)的引進，一方面解決監(jiān)護監(jiān)督人的專業(yè)性問題，另一方面可針對問題家庭提供支持、補充性社會福利。根據(jù)社會支持理論，社會支持介入有壓力情境、反應(yīng)時，能夠預(yù)防、減少危機的發(fā)生。家庭的社會支持不足是導(dǎo)致兒童受虐的重要原因，社會工作者在前期介入可預(yù)防、減少兒童虐待事件的發(fā)生。因此，可以借鑒瑞典、德國等國家在前期介入兒童虐待的處理方式中采取家庭服務(wù)型的合作模式，提供生活資料支持、育兒技能培訓(xùn)以及心理輔導(dǎo)。
《民法總則》第36條規(guī)定了三種情形下人民法院可根據(jù)個人或組織的申請，撤銷監(jiān)護人資格，安排臨時監(jiān)護措施并指定適格監(jiān)護人，依據(jù)其中規(guī)定的第一種情形即實施嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護人身心健康行為的，監(jiān)護人的兒童虐待行為一旦定性，則進入事后監(jiān)護機制，剝奪其部分或全部親權(quán)。在法院行使撤銷權(quán)之前，受虐兒童進入臨時監(jiān)護。我國目前的臨時監(jiān)護場所為民政部門下設(shè)機構(gòu)，如福利院、救助站、敬老院等，僅局限于“養(yǎng)”，很難達到“養(yǎng)、治、教”的目的。因此，選擇臨時監(jiān)護時可根據(jù)《民法總則》第27條、第28條的規(guī)定，在尊重我國倫理親情的基礎(chǔ)上，由民政部門選擇寄養(yǎng)家庭。值得注意的是，雖然受虐兒童暫時脫離風(fēng)險家庭進入寄養(yǎng)家庭，監(jiān)護權(quán)臨時轉(zhuǎn)移，但仍不能免除原監(jiān)護人對被監(jiān)護人撫養(yǎng)、教育的責(zé)任。選擇寄養(yǎng)家庭應(yīng)考慮寄養(yǎng)家庭與原監(jiān)護家庭的血緣姻親關(guān)系、家庭組成結(jié)構(gòu)、生活消費水平、宗教信仰，同時詢問原監(jiān)護人和受虐兒童的意見，應(yīng)首先考慮祖父母、外祖父母、有撫養(yǎng)能力的父母的兄弟姐妹，這是在考慮兒童利益最大化的前提下保證受虐兒童的正常健康發(fā)展。臨時監(jiān)護應(yīng)以3個月為限，時間過短家庭自治恢復(fù)功能效果不明顯，民政部門和社區(qū)服務(wù)機構(gòu)的評估結(jié)論不準(zhǔn)確，時間過長對于寄養(yǎng)兒童的生活方式波動、變動影響大。3個月時間也督促民政部門支持、補充社會福利，確保家庭環(huán)境改善不致再次發(fā)生虐待行為，受虐兒童回歸家庭，保證家庭的完整性。民政部門和社區(qū)服務(wù)機構(gòu)的評估結(jié)論父母不適合繼續(xù)擔(dān)任監(jiān)護人，應(yīng)向法院提起撤銷權(quán)之訴，家庭寄養(yǎng)進入家庭領(lǐng)養(yǎng)程序，通過簽訂家庭領(lǐng)養(yǎng)協(xié)議，建立兒童與領(lǐng)養(yǎng)父母的撫養(yǎng)關(guān)系。建議將《刑法修正案（九）》規(guī)定的“虐待罪告訴的才處理”修改為“即可公訴也可自訴”，同時推進虐待罪的量刑規(guī)范化改革，細(xì)化量刑，做到罪責(zé)刑相一致。
五、結(jié)語
南非前總統(tǒng)曼德拉曾經(jīng)說過，沒有比對待孩子的態(tài)度更能直接展示一個社會的靈魂。兒童是支撐一個未來的希望，不僅僅是家庭成員也是社會的一份子，政府有權(quán)力也有義務(wù)干預(yù)兒童虐待。我國在推行兒童福利政策、公權(quán)干預(yù)兒童虐待立法上，有德國、日本、法國、美國等國家的經(jīng)驗可資借鑒，立法技術(shù)上并不存在困難。我國兒童虐待的公權(quán)干預(yù)之所以踟躕不前，一是沿襲數(shù)千年的傳統(tǒng)家庭觀念根深蒂固，二是我國的經(jīng)濟發(fā)展水平僅允許推行適度普惠型兒童福利政策。因此，公權(quán)干預(yù)兒童虐待，需要我們改變傳統(tǒng)觀念，破除子女是父母或家庭私產(chǎn)的陋見，充分尊重兒童的權(quán)利主體地位，同時需要我們大力發(fā)展經(jīng)濟，為兒童福利的實現(xiàn)提供堅實的經(jīng)濟基礎(chǔ)。
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