我國律師性質(zhì)的流變與重塑
——從“本位主義”到“自由職業(yè)”

蔣 超

2016年4月6日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)了《關于深化律師制度改革的意見》，作為國家司法體制改革重要環(huán)節(jié)的律師制度改革自此被提上日程?！兑庖姟分赋雎蓭熽犖槭锹鋵嵰婪ㄖ螄痉铰?、建設社會主義法治國家的重要力量，是社會主義法治工作隊伍的重要組成部分，尤其強調(diào)了律師在構(gòu)建法治國家、維護社會正義中的作用。而我國現(xiàn)行《律師法》對律師的定性，依然堅持著“當事人本位主義”，這已經(jīng)無法契合時代進步和改革精神了。因此在當前律師制度改革的實踐中，重新探尋我國律師的法律定性有其理論意義和現(xiàn)實意義。

一、我國律師性質(zhì)的歷史演進

(一)從非法到合法

中國律師職業(yè)可以追溯到傳統(tǒng)社會的訟師。訟師由于介入了本由官方壟斷的裁決體系而處于被貶抑的地位。美國西北大學歷史系教授梅麗莎通過社會學的考察認為，訟師依賴于“聰明和狡詐的才智，包含了謀劃、哄騙、預測、欺詐、理解人類行為以及躲避危險的實踐能力”*梅麗莎·麥柯麗：《社會權(quán)力與法律文化——中華帝國晚期的訟師》，明輝譯，北京：北京大學出版社，2012年，第313頁。，法律知識及其運用能力僅居次要地位。正是由此，訟師被官方視為道德敗壞的下層文人。1910年的《大清刑事民事訴訟法草案》第一次在法律上提出現(xiàn)代意義的律師概念，民國時期延續(xù)了這一理念，頒布了關于律師的單行法(《律師暫行章程》和《律師法》)，堅持了對律師的肯定態(tài)度，并賦予了其更大的自主權(quán)。新中國建立了人民律師制度，律師職業(yè)定性發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變，市場化的私人執(zhí)業(yè)律師被否棄，并確立了律師的公職屬性。但其并未維持太長時間，1957年下半年律師職業(yè)在政治上被認定為敵對分子，被國家認定為非法行當。

1976年撥亂反正后，國家和社會對歷史進行了全面的反思，重新確立律師的合法地位成為一項緊迫的議程。1980年的《律師暫行條例》規(guī)定“律師是國家的法律工作者”，第一次以立法的形式確立了我國律師的性質(zhì)。從歷史的角度來看，這種定性恢復了建國初期人民律師制度對律師角色的認識，在當時的條件下對重塑律師的合法地位卻有重大現(xiàn)實意義。80年代初期，我國正在經(jīng)歷從計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟的艱難轉(zhuǎn)型，社會對職業(yè)的認知仍具有根深蒂固的計劃經(jīng)濟殘余。計劃經(jīng)濟時代的公民沒有選擇職業(yè)的自由，幾乎所有的職業(yè)都與國家單位緊密相連，人們也多認為只有國家單位工作人員才屬于“正經(jīng)”職業(yè)。因此，在當時的歷史條件下賦予律師“國家法律工作者”的身份是確立其合法地位最便捷的方式。

(二)從“國家本位主義”到“社會本位主義”

作為“國家法律工作者”的定性，雖然迅速為律師確立了合法地位，并在很大程度上清洗了律師從傳統(tǒng)社會起積累的道德污名，但這種“國家本位主義”的定性本質(zhì)上是與律師職業(yè)的本性相悖的。一方面，它背離了律師制度設置的初衷。律師辯護是司法活動的重要環(huán)節(jié)，其與警察權(quán)、法官權(quán)、檢察官權(quán)構(gòu)成制衡，這種制度設置對于維護個人權(quán)利、發(fā)現(xiàn)案件真相以及維護社會公平正義具有重要意義。把律師定性為“國家法律工作者”，使律師辯護權(quán)與公權(quán)力同質(zhì)化了，“而這種同質(zhì)性又必然產(chǎn)生權(quán)能的同構(gòu)，律師的辯護權(quán)和代理權(quán)不再是律師的執(zhí)業(yè)基本權(quán)利，而成為國家權(quán)力的派生”*張善燚：《中國律師制度專題研究》，長沙：湖南人民出版社，2007年，第73頁。。 另一方面，它也不利于律師行業(yè)自身的發(fā)展。律師“職業(yè)只要視為自我利益服務的，它反對國家供給，因為這種干預會否認他們充分地利用有利可圖的市場的權(quán)力。正因為如此，客戶和更廣大的公眾利益受損，并且因此不能獲得法律服務”*杰拉德爾·漢隆：《律師、國家與市場——職業(yè)主義再探》，程朝陽譯，北京：北京大學出版社，2009年，第71頁。。

改革開放以來，我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，私人律師業(yè)的興起要求法律對律師進行重新定性。在此背景下，1996年我國出臺的《律師法》采用了“社會本位主義”的定性標準，將律師定性為“為社會提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員”。這種定性弱化了律師的“國家”屬性，暗含了承認律師市場性的傾向，但這一概念并沒有準確地將律師服務的核心要義揭示出來。國內(nèi)很多學者認為，1996年《律師法》的定性是對律師職業(yè)社會性的肯定，體現(xiàn)了律師維護社會利益的功能。但事實可能并非如此，從律師制度的演進史來看，這里的“社會”更加類似于“集體”的概念，“社會本位主義”是“國家本位主義”向“當事人本位主義”的過渡階段，其體現(xiàn)了在特定歷史時期國家立法在“控制”和“放權(quán)”之間的猶疑。

(三)從“社會本位主義”到“當事人本位主義”

“社會本位主義”的定性是官方自計劃經(jīng)濟以來的思維慣性與市場發(fā)展需求相沖突的結(jié)果。盡管在法律上承認了律師協(xié)會自律組織的屬性，但是司法行政部門依舊掌控著律師懲戒的權(quán)力，在長期的法律實踐中，司法行政部門的人事編制與律協(xié)混同，實際上律協(xié)也并未發(fā)揮應有的功能。這種制度設置根本上源于一種憂慮：國家對律師行業(yè)的松綁會導致法律服務市場的失序。隨著市場經(jīng)濟實踐和理論不斷深入，政府也逐漸意識到市場經(jīng)濟的發(fā)展可以產(chǎn)生自生自發(fā)的秩序。這種秩序“中的各種結(jié)構(gòu)、傳統(tǒng)、制度和其他成分，是在各種行為的習慣方式進行選擇中逐漸產(chǎn)生的”*哈耶克：《致命的自負》，馮克利等譯，北京：中國社會科學出版社，2015年，第13頁。?；诖?，律師的法律定性逐漸過渡到“當事人本位主義”的階段。

市場化的律師職業(yè)的核心是律師與當事人的雙邊關系，律師基于法律專業(yè)知識提供服務，而當事人基于律師的執(zhí)業(yè)水平高低支付報酬。律師不再需要通過權(quán)力依附來獲取利益，在法庭上說服法官，為當事人爭取合法利益的唯一依靠就是自身的專業(yè)技能。律師與當事人的信任關系是法律工作開展的前提，律師要想獲得當事人的信任，獲得更大的市場利益就必須不斷磨煉自身的專業(yè)技能。市場經(jīng)濟條件下，律師服務與當事人選擇的良性互動，使律師行業(yè)不斷發(fā)展壯大。而1996年《律師法》“社會本位主義”的定性則完全忽視了這一面向；2007年《律師法》的修訂，將律師定性為“為當事人提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員”，這種“當事人本位主義”的定性凸顯了律師的市場性，并揭示了律師服務的核心內(nèi)涵，在更大程度上擺脫了“集體”的桎梏。

二、現(xiàn)行“當事人本位主義”定性的困境

不管是國家本位主義、社會本位主義還是當事人本位主義都存在一個共同的缺陷：律師仍是依附性的職業(yè)，法律定性的變遷也只是在轉(zhuǎn)換依附的對象而已。這種職業(yè)獨立品性的缺失在法律實踐中表現(xiàn)為技術主義和商業(yè)主義的兩種樣態(tài)*下文中“法治信仰的失落”主要是從技術主義的角度闡述的，“職業(yè)形象的惡化”主要是從商業(yè)主義的角度闡述的，而“職業(yè)理想的衰落”則是兩種樣態(tài)的綜合效應。，因此，呈現(xiàn)出以下三重困境：

(一)法治信仰的失落

法律知識由于服務當事人利益的需求逐漸工具化了，律師對法律進行工具主義的解讀，其主要策略是以當事人的特殊利益掩蓋立法原意體現(xiàn)出的社會利益。有學者將這種手段稱為“發(fā)現(xiàn)漏洞的狡詐”，并認為這是“一種能夠操縱法律以迎合特殊利益的詭智——實際上，最為特殊的利益就是某個客戶的利益”*戴維·魯本：《律師與正義——一個倫理學研究》，戴銳譯，北京：中國政法大學出版社，2010年，第43頁。。律師實務中，這種法律技術既體現(xiàn)在對法律程序的操縱上，也體現(xiàn)在對實體權(quán)利的控制上。例如，程序法中故意制造事由以獲得在理想地裁判的權(quán)利；實體法中操縱避稅政策用以逃稅。盡管這些律師行為都是對法律尊嚴的踐踏，但在“當事人本位主義”律師定性的掩護下，這不僅是合理的行為，更是一種盡職行為。法治信仰的實現(xiàn)需要依賴于法律自身的普遍性和公正性，因此律師對法治的信仰也并非來源于其對法律知識的掌握和嫻熟的運用，而是來源于其對正義的信念。當前我國《律師法》將律師定性為“為當事人提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員”，律師對法律知識的運用被劣化為一項為當事人謀利的服務技術，其實際上鼓勵了律師運用法律時的工具主義態(tài)度，為特殊利益解釋法律的技能被視為衡量律師執(zhí)業(yè)水平的標準。這是非常危險的傾向：“持工具主義觀點的律師占統(tǒng)治地位的情況會侵蝕到法律的普遍性從而破壞法律的道德權(quán)威……破壞了法律的普遍性就是破壞了法律的合法性，這使它重新墮落成一個純粹的暴力系統(tǒng)。”*戴維·魯本：《律師與正義——一個倫理學研究》，戴銳譯，第44頁。律師對法律工具主義的使用映射了職業(yè)整體法治信仰的失落。

(二)職業(yè)形象的惡化

高度商業(yè)化的現(xiàn)象“正在使律師失去能稱作我們社會中的一種特殊職業(yè)的資格……自由市場法律職業(yè)模式下的律師迅速成為以利益導向的商人”*David Barnhizer,Princes of Darkness and Angels of Light: the Soul of the American Lawyers， Notre Dame: Notre Dame Journal of Law, Ethics & Public Policy, vol.14, 2000, pp.371-478.。在社會公眾的視域中，律師變成了為了在法庭上勝訴或者為當事人爭取有利地位可以不擇手段的群體。過于熱衷商業(yè)利益的律師職業(yè)使“法律內(nèi)部關注的重點從正義的商討轉(zhuǎn)向強調(diào)為這一市場服務。這導致了該職業(yè)內(nèi)部社會服務問題的地位降低。正義不再被視為立基于需要供給的一種權(quán)利，而是被視為在有利可圖的市場活動中供給的一種商品”*杰拉德爾·漢隆：《律師、國家與市場——職業(yè)主義再探》，程朝陽譯，第142頁。。在此，也許有人會以“角色道德”來為律師的詭詐辯護。其認為每個人所遵循的道德都源于其在社會中扮演的特定角色，而角色則是“體制參與者按照其所在位置的人的規(guī)范性要求而實施的活動所組成”*Goffman Erving, Role Distance, in Encounters:Two Studies in the Sociology of Interaction, Indianapolis, Ind: Bobbs-Merrill, 1961, p.85.，因此“要成為一名優(yōu)秀的律師，擁有一些好斗的性格特點，如狡詐，是比較有利的”*Eshete，Andreas， Does a Lawyer’s Character Matter,轉(zhuǎn)引自戴維·魯本《律師與正義——一個倫理學研究》，戴銳譯，第98頁。。筆者認為“角色道德”理論對律師職業(yè)形象的辯護是不具備說服力的：第一，它混淆了底線道德和角色道德的關系。底線道德是作為“人”的道德，而角色道德是作為“律師”的道德，律師首先應當作為“人”存在，任何情形下“詭詐、陰險”都不能作為一個人的道德形象。第二，它混淆了角色現(xiàn)實狀況和其應然特性。當前律師“發(fā)現(xiàn)漏洞的狡詐”在市場經(jīng)濟條件下也許是律師生存的手段，長期地使用這種策略漸漸形成了職業(yè)慣習，為當事人服務的職業(yè)需求，也使律師難免沾染“狡詐”的習性。但用現(xiàn)實狀態(tài)來論證應然性在邏輯上是錯誤的，“當事人本位主義”定性的一個重大缺陷就是，其為律師“狡詐”的道德應然性辯護提供了依據(jù)。

(三)職業(yè)理想的破滅

由于律師行業(yè)本身的復雜性，其職業(yè)追求也呈現(xiàn)出多種面向。首先是律師作為法律工匠的追求，這種追求強調(diào)律師服務的專業(yè)性；其次是律師作為商人的追求，其更加偏向于取得商業(yè)上的成功；最后是律師作為政治家的追求，其強調(diào)律師職業(yè)的公共性?！奥蓭熣渭业睦硐胧且环N性格理想。這意味著一個人……會成為一個有個性的、值得尊敬的人——一個具有實踐智慧的人”*安索尼·T·克羅曼：《迷失的律師——法律職業(yè)理想的衰落》，田鳳常譯，北京：法律出版社，2010年，第17頁。。這種作為政治家的追求才是律師作為法律職業(yè)的理想之所在，嫻熟的技術和豐厚的利益都非律師職業(yè)的本性，因為這是與其他很多行業(yè)存在的共性，而利用訴訟手段參與政治生活，推進公平正義則只有律師可以做到。但“當事人本位主義”的定性卻忽視了律師最為本質(zhì)的政治家理想，其將律師塑造為法律工匠和商人的形象，將導致對法律運用的技術化和商業(yè)化取向。這種對法律的工具主義態(tài)度將律師的工作局限于個案正義以及維護特定當事人的利益，其極大地忽視了律師在政治生活中通過訴訟手段對政府行為進行監(jiān)督，實現(xiàn)國家法治化的特殊功能。律師職業(yè)的理想并非僅僅實現(xiàn)個案當事人的利益，而“是推動社會公正以及職業(yè)責任來幫助更多的當事人而不限于很少的人”*戴維·魯本：《律師與正義——一個倫理學研究》，戴銳譯，第276頁。。

單據(jù)結(jié)構(gòu)化結(jié)算實現(xiàn)物資合同、ERP訂單、支付結(jié)算申請與支付結(jié)算單據(jù)信息的一一關聯(lián)，為支付結(jié)算工作提供電子化憑證支撐。具體優(yōu)勢如下：

將律師的性質(zhì)定位和功能定位加以區(qū)分是有必要的。筆者將從兩個層面對其做出說明。第一，從性質(zhì)和功能的語義關系上。性質(zhì)是指內(nèi)在于事物本身的與其他事物相異的根本特征，它應當標識了律師行為的基本模式和特性。這類似于職業(yè)社會學研究中“定界”的概念，即一個行為主體進行自我區(qū)分的機制*參見劉思達《割據(jù)的邏輯——中國法律服務市場的生態(tài)分析》，上海：上海三聯(lián)出版社，2011年，第7頁。。當事人本位主義在抽象層面界定了律師的執(zhí)業(yè)理念和導向，是一種性質(zhì)的界定，它決定了律師在法律實踐過程中可以做什么。而律師職業(yè)的功能則是律師性質(zhì)的外在表現(xiàn)，其具體體現(xiàn)為律師在法律實踐過程中的作用和職能，主要呈現(xiàn)出其與其他主體具象的、動態(tài)的互動過程，更類似于職業(yè)社會學研究中“交換”的概念，即“一個雙向的，相互依賴并相互獎勵的過程”*Emerson,Richard M., Social Exchange Theory,Annual Review of Sociology,no.7,1976, p.336.?！堵蓭煼ā返?條第2款和第28條就具體地規(guī)定了這一互動方式*作用條款2.2：律師應當維護當事人合法權(quán)益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義；職能條款28：律師可以從事下列業(yè)務……。第二，從法條的邏輯構(gòu)造上?！堵蓭煼ā返牡?條第1款規(guī)定：“本法所稱律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員?！惫P者認為這是對律師基本概念的厘定，而其核心的“當事人本位主義”的理念應為律師的法律性質(zhì)。第2款規(guī)定：“律師應當維護當事人合法權(quán)益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義?！边@是對律師職業(yè)作用的說明，應當屬于律師的功能定位。在對律師職業(yè)進行定義之時，先對其進行內(nèi)在定性，再說明外在功能，也是符合擬定法條確定法律概念之基本邏輯的。

三、我國律師行業(yè)應屬自由職業(yè)

(一)律師與自由職業(yè)者特征的契合性

自由職業(yè)的概念源于西方發(fā)達資本主義國家，在英語中對應profession*在此，筆者認為我國慣常將profession譯為“職業(yè)”是容易引起誤解的。因為在中國語境之中“職業(yè)”與“行業(yè)”并無區(qū)分，而在英美語境中，profession往往是指地位較高的社會群體，如醫(yī)生、律師等，其區(qū)分于被稱為”occupation”的一般行業(yè)。因此，將profession理解為“自由職業(yè)”可能更為恰當。，“這個術語在拉丁語里的詞根是‘宣稱(to profess)’，在歐洲文化里，其意思則是要求成員致力于維護共同認可的理念”*德博拉·L·羅德：《為了司法/正義：法律職業(yè)改革》，張群等譯，北京：中國政法大學出版社，2009年，第33頁。，這種定義強調(diào)的是自由職業(yè)的精神意蘊。另一種說法則更傾向于其專業(yè)性，將自由職業(yè)定義為“那些需要接受高深教育及特殊訓練，進而獲得特定從業(yè)資格的專門職業(yè)”*朱英、魏文享主編：《近代中國自由職業(yè)者群體與社會變遷》，北京：北京大學出版社，2009年，第2頁。。綜合各種觀點，自由職業(yè)應當有兩個核心要義：精英主義和行業(yè)自治。律師職業(yè)與這兩個核心要義是契合的，并且由于其承擔著維護公平正義的倫理責任，其作為自由職業(yè)展現(xiàn)出更加豐富的內(nèi)涵。

一方面，精英主義特征首先體現(xiàn)在其知識上的專業(yè)性，法律知識需要經(jīng)歷長期的教育才能掌握，而對其運用更是要借由大量的法律實務經(jīng)驗；其次則體現(xiàn)在準入條件的高標準上，我國本輪司法改革擬將參考資格定為：具備全日制普通高等學校法學類本科學歷并獲得學士及以上學位，或者全日制普通高等非法學類本科及以上學歷并獲得法律碩士、法學碩士及以上學位或獲得其他相應學位且從事法律工作三年以上，這種苛刻的參考條件反映了對律師法學教育背景和專業(yè)能力的強調(diào)；最后則體現(xiàn)在律師對法律市場的統(tǒng)治上，我國《律師法》第13條已經(jīng)從立法層面確立了律師對訴訟市場的壟斷地位。另一方面，律師行業(yè)自治則主要強調(diào)了律師協(xié)會的功能，我國《律師法》確立了“兩結(jié)合”的管理模式，即司法行政機關監(jiān)督指導和律師協(xié)會行業(yè)管理相結(jié)合。而2007年修訂的《律師法》又賦予了律協(xié)最為自治核心能力的懲戒權(quán)，律協(xié)的自治性不斷擴大，這也佐證了律師自由職業(yè)者的屬性。

(二)“自由”與法律職業(yè)精神的契合性

關于自由，德沃金區(qū)分了兩類概念，即作為許可的自由(liberty as license)和作為獨立性的自由(liberty as independence)，“前者指不受法律和社會的限制去做他希望做的事情的程度，而后者指人作為獨立和平等的人而不是附屬物的地位”*羅納德·德沃金：《認真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，上海：上海三聯(lián)書店，2008年，第348頁。。律師的自由當然并非前者，實際上律師的執(zhí)業(yè)行為受到很多約束，即使是在律師職業(yè)高度自治化的美國，其行為也受到律協(xié)的多方規(guī)制。律師作為一項職業(yè)的“自由”是指其獨立性，而法律職業(yè)的精神也正在于此。具體到律師職業(yè)則主要體現(xiàn)為兩個方面：第一，獨立于商業(yè)利益；第二，獨立于國家公權(quán)力。

律師獨立于商業(yè)利益是指其不能因為追求經(jīng)濟利益而踐踏法律的尊嚴，其根本的職業(yè)理想不是取得商業(yè)上的成功。我國將律師業(yè)定義為普通服務業(yè)的立法忽視了律師作為自由職業(yè)的特殊性。律師業(yè)與普通服務業(yè)本質(zhì)上是不同的，這種異質(zhì)性源于律師理想的獨立性。普通服務業(yè)基本上建立在利益交換之上，其唯一也是最高的目的就是通過工作獲取生活資本。律師業(yè)則有其獨立的理想，這鑄就了它作為自由職業(yè)的理由，其不僅僅是以經(jīng)濟利益為目的的，還承擔著維護法律尊嚴和社會正義的重任。而律師獨立執(zhí)業(yè)最重要的部分是其對國家公權(quán)力的獨立，律師在法治建設中的作用就在于其限制了政府對公民的侵害。在刑事訴訟和行政訴訟中，公民直接與國家對峙，其天然處于弱勢地位，律師的出現(xiàn)相對地扭轉(zhuǎn)了這種局面。1996年我國制定的《律師法》其實在很大程度上移植了西方的制度框架，但是其背后的法律精神卻并未承繼，長期以來我國法律職業(yè)倫理教育的缺失就是證明。隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，制度和精神層面斷裂的弊病日益凸顯，其使律師在緩和社會矛盾和推進法治建設上不能發(fā)揮應有的作用，而將律師定性為“自由職業(yè)者”對彌合這種斷裂是有益的。

(三)憲法辯護權(quán)和平等權(quán)的要求

第一，將律師作為自由職業(yè)是憲法上被告人辯護權(quán)的要求。我國憲法第125條規(guī)定“被告人有權(quán)獲得辯護”，這從憲法層面確立了在刑事訴訟中，被告人獲得律師幫助的權(quán)利。該權(quán)利作為一種“程序性權(quán)利”存在，設置公民辯護權(quán)的目標就是保障法院的公正裁決。第二，將律師作為自由職業(yè)是憲法上公民平等權(quán)的要求。我國憲法第33條規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！逼降葯?quán)是我國公民的基本權(quán)利，但是由于現(xiàn)實生活的復雜性，社會往往不能實現(xiàn)實質(zhì)的平等，在訴訟過程中就體現(xiàn)為當事人訴訟能力的差異。訴訟能力的平等不能僅僅作為獲得公正裁判的條件，而應該作為公民基本權(quán)利的要求，平等權(quán)作為基本人權(quán)要求任何人都不能因為能力的差異而在訴訟中處于不利地位，而律師的幫助則是對公民訴訟能力差異的平衡。由此，律師幫助權(quán)不僅僅是為當事人獲得公正裁決的“程序性權(quán)利”，更是一項基本的公民權(quán)利。

因此，律師幫助是為了彌補當事人自我訴訟能力的不足，意在幫助其追求最公正的裁判并保障公民基本人權(quán)，而非實現(xiàn)其特殊利益，更非取得商業(yè)利潤。美國聯(lián)邦最高法院甚至把律師的幫助稱作“保障生命和自由的基本人權(quán)的第六修正案所含的一個安全閥”“防止專斷和不公正地剝奪人權(quán)的一座保護閘”*詹姆斯·J·湯姆科維茲：《美國憲法上的律師幫助權(quán)》，李偉譯，北京：中國政法大學出版社，2016年，第30頁。。憲法賦予了律師幫助“追求公正裁判”和“保障公民平等”的重大使命，這要求律師職業(yè)必須具有獨立、自由的品性。

四、律師作為自由職業(yè)者的意義

(一)制度性功能的實現(xiàn)

從程序意義上去考量，律師的制度性功能就是發(fā)現(xiàn)案件真相。法庭辯論被設計來尋求案件的真相是因為參與辯論的各個角色由于職業(yè)性質(zhì)之故會產(chǎn)生偏見，但無論什么偏向，都不應當是故意為之。如，警察絕不會被允許刑訊，律師也絕不會被允許制造偽證。當這種偏向超出了普遍道德的范疇，法庭辯論就不會實現(xiàn)尋求案件真相的目的?！氨疚恢髁x”的定性夸大了律師的角色偏向，存在著利用特殊利益掩蓋普遍道德的錯誤，此時律師的法庭辯論必然是匱乏且誤導的。當依附于公權(quán)力之時，在面對強大的國家機關時，律師根本不可能與之對抗，自然也不能竭盡所能去充分進行法庭辯論；當依附于私人利益之時，律師傾向于以特殊利益為導向解釋法律，在工具主義理念的指引下，律師的代理不僅無助于發(fā)現(xiàn)案件事實，而且還往往通過隱藏關鍵證據(jù)，故意含糊其辭地誤導法官的判斷。律師只有完全破除其依附性，成為真正的自由職業(yè)者，才能夠進行充分、有效的法庭辯論以發(fā)現(xiàn)案件真相。

從實體意義上去考量，律師的制度性功能則體現(xiàn)為其對當事人法定權(quán)利的維護。我國目前確立了嚴格的非法證據(jù)排除規(guī)則、疑罪從無原則和不得自證其罪原則等，這些都反映了發(fā)現(xiàn)案件真相并非律師制度設計的唯一目的，律師還承擔著維護當事人法定權(quán)利的職責。但律師具有依附性之時，這一職責也是無法完成的。當其依附于公權(quán)力之時，實際上律師幫助權(quán)已經(jīng)與警察權(quán)、檢察官權(quán)同質(zhì)化了，律師喪失了捍衛(wèi)當事人權(quán)利的能力。而當其依附于商業(yè)利益之時，則會產(chǎn)生兩種情境：第一，律師濫用程序規(guī)則，對法律進行特殊利益導向的工具性解釋，為當事人謀求不合理的利益，這是超出法定權(quán)利范疇的；第二，律師可能由于個人利益的考量，違背當事人意愿尋求和解，以獲取經(jīng)濟效益上的成功，這往往與當事人尋求公正判決的權(quán)利相悖。將律師業(yè)定性為自由職業(yè)對于破除律師工具性的辯護模式、維護當事人法定權(quán)利是有意義的。

(二)社會性功能的實現(xiàn)

作為自由職業(yè)者的律師對法律事務的廣泛參與培育了公民法治觀。律師在國家法律規(guī)范和公民日常生活之間建立了紐帶，可以說普通公民對法律的理解很大程度上受到律師的影響。而在“本位主義”的定性下，律師則傳達了對于法律的兩種誤導性的理解：一方面，當其依附于公權(quán)力之時，傾向于將法律定義為統(tǒng)治階級對被統(tǒng)治階級的統(tǒng)治工具，此時公民的守法意識完全建立在對懲罰的畏懼上；另一方面，當其依附于商業(yè)利益之時，傾向于將法律解釋成為當事人特殊利益服務的工具，此時公民對法律的遵從只是由于其能夠為自己帶來利益。而只有當守法是源于對法律自身普遍性和公正性的信仰之時，這種信念才是穩(wěn)固的。律師只有在“自由職業(yè)”的定性下，徹底擺脫依附性才能確立公民正確的法治觀。

作為自由職業(yè)者的律師對法律事務的廣泛參與推動了社會正義的實現(xiàn)。律師對個案正義的追求對于發(fā)現(xiàn)法律制度在法律實踐中的漏洞、促成對不符合法律原則的法律制度的反思是有益的。美國的律師群體甚至傾向于利用集團訴訟的方式謀求政府行為的轉(zhuǎn)變。“激進的律師正是以集團訴訟為媒介為福利權(quán)、種族配額、學校公車、公共住房、監(jiān)獄重新建設以及學校體制和其他機構(gòu)的重新建設而戰(zhàn)斗”*戴維·魯本：《律師與正義——一個倫理學研究》，戴銳譯，第275頁。。但如果律師不是自由、獨立的職業(yè)，這些功能的實現(xiàn)是難以想象的。因為具有依附性的律師，必然要以工具主義手段推進特殊利益的實現(xiàn)，而“持純粹工具主義觀念的律師會操縱法律規(guī)則和程序以實現(xiàn)他們客戶的目標。相反，帶有法律非工具主義觀念的律師，則會更遵守法律規(guī)則，并努力維護法律的尊嚴……鼓動進行訴訟以帶來人們期望的社會變革”*布萊恩·Z·塔瑪納哈：《法律工具主義對法治的危害》，陳虎等譯，北京：北京大學出版社，2016年，第10頁。。

(三)公民尊嚴價值的保障

一方面，“自由職業(yè)”下的律師幫助行為是公民尊嚴價值的內(nèi)在要求。在法治國家中，公民的尊嚴價值集中體現(xiàn)在人們追求正義的能力是平等的，所有行動主體都應該得到來自法律和制度的平等的尊重*參見瑪莎·C納斯鮑姆《尋求有尊嚴的生活——正義的能力理論》，田雷譯，北京：中國人民大學出版社，2016年，第22～23頁。。任何人都不應當因為法律知識的缺失或者不善言辭的性格，而使其對正義的追求有所缺損。從這個角度考察，律師的辯護確實是一項高尚的行為，律師的辯護理應強化的是當事人尋求正義的能力，而非爭奪利益的能力。只有當律師是自由職業(yè)者，破除了依附性之時，他才可能成為“正義的斗士”，而不是實現(xiàn)特殊利益的工具，“人格尊嚴要求被告人擁有這樣一個辯護人”*戴維·魯本：《律師與正義——一個倫理學研究》，戴銳譯，第228頁、177頁。。另一方面，“自由職業(yè)”下的律師幫助行為使訴訟上的得利獲得道德上的正當性，幫助當事人恢復有尊嚴的生活?！氨疚恢髁x”定性下的律師辯護削弱了當事人實然得利和應然得利的關聯(lián)，在此情境下，社會更加傾向于將當事人得利的事實歸結(jié)于律師巧妙的辯護技術而非公正的裁決，法律上的得利很大程度上不能得到道德上的認同，于當事人恢復名譽和尊嚴很可能是無益的。訴訟程序并非爭議方爭奪利益的裝置，其根本目的是合法地化解糾紛。這種化解不僅僅意指正當?shù)睦娣峙?，更加意味著通過訴訟，當事人可以擺脫由于糾紛導致的暫時性生活失序，重新恢復有尊嚴的生活狀態(tài)?！白杂陕殬I(yè)”下的律師群體以正義為終極追求，其摒除了為當事人特殊利益而肆意操縱法律的行徑，這種律師辯護行為下的當事人利益獲得了道德上的正當性，對涉訴公民重新恢復名譽和尊嚴是有積極意義的。

五、構(gòu)建從“本位主義”到“自由職業(yè)”的橋梁

(一)理論層面的過渡

第一，哲學基礎的轉(zhuǎn)向：從實用主義到義務論?！氨疚恢髁x”下的律師行為模式背后依循的是一種實用主義的哲學，其背后指向的是一種工具性的善，即考量行為是否對實現(xiàn)某種善具有價值，而不去考察行為自身的正當性。而與此相對的，“自由職業(yè)”下的律師行為模式則遵循著義務論的哲學邏輯，其背后指向的是內(nèi)在性的善，即“因其自身”而是善，這種模式強調(diào)了律師對執(zhí)業(yè)行為本身的反思和審慎的態(tài)度*關于工具善和內(nèi)在善的表述，See David McNaughton, Piers Rawling: On Defending Deontology, View issue TOC , vol.11,1998, pp.37-54.。“在法律真正是什么或則正義真正要求什么，與以某種方式表達或思考會有如何的益處這兩者間的區(qū)分，對我們是至關重要的……實用主義者則要求我們拋棄這個區(qū)別”*羅納德·德沃金：《身披法袍的正義》，周林剛等譯，北京：北京大學出版社，2014年，第40頁。。在律師執(zhí)業(yè)行為上拋棄實用主義哲學的引導，而轉(zhuǎn)向義務論的態(tài)度，將促使律師職業(yè)正確地使用法律。

第二，內(nèi)在語境的蛻變：從利益話語到權(quán)利話語。“本位主義”下的律師更加慣用利益的話語，如維護委托人利益；相對的，自由職業(yè)下的律師則多使用權(quán)利話語，如維護委托人權(quán)利?！皺?quán)利包括利益，而利益不能代替權(quán)利，利益只是權(quán)利的諸多要素之一，權(quán)利和利益是不能等同的”*馬玲：《利益不是權(quán)利——從我國〈憲法〉第51條說起》，《法律科學》2009年第5期。。進一步分析，在律師執(zhí)業(yè)中利益的話語是一種實然的描述，而權(quán)利話語則是一種應然的評價?！皬南旅鎯蓚€方面來看權(quán)利都優(yōu)于利益，即權(quán)利制約利益和權(quán)利不是以功利和社會效果為基礎，而是以其正當性的演化與利益無關的道德原則為基礎。作為王牌(trumps)，權(quán)利對他人利益、社會利益和多數(shù)人的意志施加限制”*皮文睿：《論權(quán)利與利益及中國權(quán)利之旨趣》，張明杰譯,夏勇主編:《公法》(第1卷)，北京：法律出版社，1999年，第105頁。。權(quán)利話語本身就包含著對律師執(zhí)業(yè)行為正當性的引導和約束。因此，律師執(zhí)業(yè)需要從利益的語境轉(zhuǎn)向權(quán)利的語境。

(二)觀念層面的轉(zhuǎn)變

第一，法學教育的轉(zhuǎn)型。律師“自由職業(yè)”之定性要求法學教育從單純的技術訓練轉(zhuǎn)向思想的啟蒙。我國多數(shù)法學院并未設置司法倫理的課程，有不少院校的法學教育甚至以幫助學生通過司法考試為己任，法學院異變?yōu)樗痉荚囕o導班抑或司法技術的訓練營。這種狹隘的法學教育造成的最直接的惡果就是，法律工具主義思想的泛濫以及律師社會責任感的缺失?！胺▽W教育不應只局限于傳授知識和專門的技術。它還應包括灌輸謹慎的、關心公益的性格品德”*安索尼·T·克羅曼：《迷失的律師——法律職業(yè)理想的衰落》，田鳳常譯，第153頁。，這種教育“并不是單純指培養(yǎng)更多的專業(yè)人才讓國民更便捷地獲得司法服務，而是培養(yǎng)出能夠真正提供值得信賴的司法服務的法律人才”*森際康友編：《司法倫理》，于曉琪等譯，北京：商務印書館,2010年，序言第1頁。。

第二，職業(yè)倫理的構(gòu)建。律師“自由職業(yè)”之定性要求其職業(yè)倫理應當從角色道德轉(zhuǎn)向關懷倫理(ethic of care)。本位主義的定性遵循的是一種角色道德，這種倫理觀是一種特殊道德，它使律師與客戶之間的關系淪為純粹的經(jīng)濟契約關系。我國《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》第八條所確立的律師與客戶之間的關系就是這種簡單的合同關系。而關懷倫理則認為“律師和客戶在道德方面可以相互學習……(并認為)互動和道德對話是非常必要的……律師和客戶都是真心地相互愛著自己的鄰人”*邁克爾·舒特：《執(zhí)業(yè)倫理和美國法律的新生》，趙雪綱譯，北京：當代中國出版社，2014年，第240頁。。美國律師倫理規(guī)則已依循這一模式作出了改變，如示范規(guī)則2.1規(guī)定，“律師提供建議的時候，律師不應只參考法律，還應思考可能與客戶情況相關的道德、經(jīng)濟、社會和政治因素”，這賦予了律師與客戶關系更加豐富的倫理意蘊。根本上來說關懷倫理“反對只是基于為當事人服務以及關注這種服務底線的傳統(tǒng)職業(yè)觀”*戴維·魯本：《律師與正義——一個倫理學研究》，戴銳譯，導言，第12頁。。

(三)制度層面的展望

第一，律協(xié)功能的發(fā)揮：由自律組織轉(zhuǎn)向自治組織。盡管相較80年代中國律師已經(jīng)開始走向獨立，但目前律師的管理依然主要是依賴國家的外部管制。其最主要的表現(xiàn)是現(xiàn)行《律師法》依然將律師協(xié)會定義為自律組織，而非國際慣稱的自治組織，自治模式下的律師協(xié)會將更有利于律師功能的發(fā)揮*如日本的律師懲戒已經(jīng)完全排除了國家權(quán)力的監(jiān)督，美國律師協(xié)會也在很大程度上排斥公權(quán)的介入，參見 森際康友編《司法倫理》，于曉琪等譯，北京：商務印書館, 2010年，第257頁；See Richard L.Abel, American Lawyers, New York and Oxford: Oxford University Press,1989, pp.142-157.?！奥蓭焻f(xié)會培養(yǎng)了一種職業(yè)身份認同感和職業(yè)團結(jié)感，也對執(zhí)業(yè)行為進行了有效的控制，并使法律職業(yè)在公眾面前樹立起了高尚、有擔當?shù)男蜗蟆?迪特里?！斒┻~耶：《律師與社會——美德兩國法律職業(yè)比較研究》，于霄譯，上海：上海三聯(lián)書店，2009年，第153頁。。律師協(xié)會由自律走向自治，是我國律師管理模式向內(nèi)部規(guī)訓轉(zhuǎn)型的一項重要舉措，也是律師“自由職業(yè)”之定性的內(nèi)在要求。

第二，法律援助體系的塑造：從政府主導型到政府扶持型。我國目前的法律援助模式為政府主導型，缺乏足夠的社會參與。在法律實踐中，這種模式主要呈現(xiàn)出“法律援助壟斷”和“法律援助外包”兩種樣態(tài)。前者導致律師與公權(quán)同構(gòu)，成為“第二公訴人”；后者則導致社會地位和技術水平不高的律師成為援助主體。這都使得法律援助流于形式，不能充分地保障被告人的權(quán)利*參見李學寬、胡玉霞《現(xiàn)代法律援助制度中的國家責任》，《現(xiàn)代法學》2001 年第5期；謝澍《刑事法律援助之社會向度——從“政府主導”轉(zhuǎn)向“政府扶持”》，《環(huán)球法律評論》2016年第2期。。而自由職業(yè)定性下的律師職業(yè)，強調(diào)律師和律協(xié)對于法律援助的廣泛而積極的參與，這種借助社會與市場力量的舉措將有效地激發(fā)法律援助活力。