論我國民事訴前證據(jù)保全制度的完善

摘要：證據(jù)保全是民事證據(jù)法領(lǐng)域重要制度之一， 2012 年的《民事訴訟法》在借鑒域外立法經(jīng)驗(yàn)、總結(jié)我國訴前證據(jù)保全在特別立法及司法經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上 ，規(guī)定了訴前證據(jù)保全制度，但仍存諸多問題，需要在借鑒的基礎(chǔ)上進(jìn)行反思和完善。

關(guān)鍵詞：民事訴訟 訴前 證據(jù)保全

一、訴前證據(jù)保全制度的法理基礎(chǔ)

（1）當(dāng)事人訴訟權(quán)利保護(hù)之必須

訴前證據(jù)面臨著可能滅失或者毀損或今后難以取得的危險(xiǎn)而不加以扭轉(zhuǎn)時(shí)，將會(huì)危及此后當(dāng)事人提起訴訟以及勝訴的可能性，必然導(dǎo)致對未來提起訴訟的當(dāng)事人權(quán)利造成嚴(yán)重侵害。訴前證據(jù)保全制度的設(shè)立，正是為了避免此種侵害的發(fā)生。

（2）弱化職權(quán)主義下尊重法院審判權(quán)之體現(xiàn)

訴訟構(gòu)造是對當(dāng)事人及法院各自地位與作用的基本描述。當(dāng)下，職權(quán)主義訴訟構(gòu)造和當(dāng)事人主義訴訟構(gòu)造存在逐漸融合的趨勢。在弱化的職權(quán)主義訴訟模式下，法院主導(dǎo)著訴訟的進(jìn)程，訴前證據(jù)保全行為理所當(dāng)然地成為法院的職權(quán)，在證據(jù)存在毀損滅失風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致即將發(fā)生的訴訟會(huì)因證據(jù)缺失而使訴訟進(jìn)程難以推進(jìn)的情況下，為保障法院訴訟指揮權(quán)的順利施展，法院可依職權(quán)采取訴前證據(jù)保全行為。

（3）追求客觀真實(shí)之要求

追求客觀真實(shí)是民事訴訟的終極目的，民事訴訟的展開，離不開雙方當(dāng)事人通過各自的舉證活動(dòng)。若訴前證據(jù)面臨毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)，將會(huì)直接危及到訴訟目的的實(shí)現(xiàn)。通過采取訴前證據(jù)保全行為，消除該風(fēng)險(xiǎn)，將會(huì)在訴訟進(jìn)程中為爭議的案件事實(shí)提供證據(jù)支撐，完成民事訴訟的終極目的。

（4）訴訟效率之需要

效率是司法活動(dòng)追求的重要目標(biāo)之一。司法資源具有稀缺性，它必須要得到合理的使用與分配。訴前證據(jù)保全活動(dòng)，避免了可能出現(xiàn)在訴訟活動(dòng)中的證據(jù)缺失以及難以獲取的困境，對當(dāng)事人提出證據(jù)證實(shí)自己的主張和法院認(rèn)定證據(jù)的活動(dòng)大有裨益，避免了司法資源的濫用與浪費(fèi)，體現(xiàn)出了對訴訟效率的重視。

二、我國的立法現(xiàn)狀和存在問題

在 2012 年新的《民事訴訟法》頒布以前，根據(jù)舊法的規(guī)定，我國立法上僅確立了訴訟中的證據(jù)保全制度，而訴前證據(jù)保全制度則僅僅適用于一些特殊領(lǐng)域，如海事訴訟或知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛等，并未普及到普通的民事案件中。

2012 年《民事訴訟法》新修訂，根據(jù)第 88 條第 2、3 款的規(guī)定可以看出，我國第一次明確規(guī)定了訴前證據(jù)保全制度：“因情況緊急，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關(guān)系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據(jù)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請保全證據(jù)?！薄白C據(jù)保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的相關(guān)規(guī)定?！背肆⒎ǖ囊?guī)定，司法解釋關(guān)于證據(jù)保全的規(guī)定也發(fā)生了一些變化，2015 年新頒布的《民事訴訟法解釋》有多達(dá) 13 條的內(nèi)容對民事訴前證據(jù)保全制度進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定，一定程度上彌補(bǔ)了制度上面的缺失。從以上論述可以看出，我國對訴前證據(jù)保全制度的立法大致可以這樣解讀：適用情形是在一種“緊急情況下”；申請時(shí)間是訴訟系屬前，并且包括了訴訟和仲裁兩種糾紛解決的途徑；管轄法院是確定的，僅有以上提到的三種；申請的主體是與案件有利害關(guān)系的人，對象則是確定的法院等。但立法及司法解釋對申請?jiān)V前保全的期限問題，保全證據(jù)后的證據(jù)效力以及保障其實(shí)現(xiàn)的配套程序并未明確規(guī)定。

比較大陸法系主要國家和地區(qū)關(guān)于訴前證據(jù)保全制度的規(guī)定可發(fā)現(xiàn)，其大都以獨(dú)立章節(jié)的形式將證據(jù)保全制度予以規(guī)定，訴前證據(jù)保全與訴訟證據(jù)保全囊括在證據(jù)保全制度之中。我國訴前證據(jù)保全制度的規(guī)定則是參照訴前財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定，將證據(jù)和財(cái)產(chǎn)保全予以混同；其訴前證據(jù)保全的規(guī)定大多具有系統(tǒng)性、可操作性等特點(diǎn)，不僅規(guī)定了訴前證據(jù)保全程序，而且還規(guī)定了一系列的保障措施。而我國訴前證據(jù)保全立法極顯單薄，是否提供擔(dān)保、保全之后是否起訴、不起訴是否予以責(zé)罰、訴訟費(fèi)用如何繳納、如何保障當(dāng)事人的權(quán)益、救濟(jì)措施如何、證據(jù)保全的效力如何、訴前是否可以和解等等問題未予規(guī)定，實(shí)踐中缺乏可操作性；各國立法框架和內(nèi)容設(shè)計(jì)上具有高度趨同性。對比大陸法系主要國家或地區(qū)的訴前證據(jù)保全制度的立法框架可以發(fā)現(xiàn)，框架下的內(nèi)容大致包括訴前證據(jù)保全的條件、管轄、裁判、費(fèi)用、保障程序等內(nèi)容。而我國法律民事訴訟法雖將辯論原則列為基本原則之一，但訴前證據(jù)保全的規(guī)定對今后可能出現(xiàn)的辯論程序進(jìn)行的證據(jù)收集活動(dòng)，卻使法院處于消極應(yīng)對中，全然不顧及訴前證據(jù)保全所具有的疏解訴源功能。

三、我國民事訴前證據(jù)保全制度的完善

（1）擴(kuò)大訴前證據(jù)保全的適用條件

從其他國家關(guān)于此項(xiàng)制度的有關(guān)規(guī)定可以看出，訴前證據(jù)保全程序的適用情形主要有以下幾種：一是以當(dāng)事人的同意為前提；二是確認(rèn)案件中“事物”的狀態(tài)在自身法律利益的實(shí)現(xiàn)上是有積極作用的；三是證據(jù)的缺失，即證據(jù)難以取得或者是可能滅失的情況。根據(jù)我國目前的規(guī)定，我們只承認(rèn)第三種情況下申請?jiān)V前證據(jù)保全，可以說這和訴訟中的證據(jù)保全是完全一致的，但是畢竟這是兩種截然不同的制度，因此有必要借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，將訴前證據(jù)保全的適用條件擴(kuò)展到前兩種情況，從而更好地實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的功能。

（2）明確規(guī)定訴前證據(jù)保全中證據(jù)的效力

關(guān)于證據(jù)效力的具體規(guī)定可能體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是有權(quán)運(yùn)用證據(jù)的主體，應(yīng)該肯定當(dāng)事人雙方在訴訟中都可以對保全的證據(jù)加以援用；二是證據(jù)的效力與案件的待證事實(shí)之間并無必然的聯(lián)系；三是保全的證據(jù)在訴訟系屬中的法庭辯論階段需要陳述辯論意見。

（3）增設(shè)訴前證據(jù)保全緊急管轄制度

就主要大陸法系國家或地區(qū)規(guī)定來看，訴前證據(jù)保全的管轄具有以下三個(gè)特點(diǎn)：1. 訴前證據(jù)保全一般是依申請進(jìn)行的，法院并不能依職權(quán)進(jìn)行；2. 申請?jiān)V前證據(jù)保全的一般是向證據(jù)所在地法院提出申請；3. 預(yù)設(shè)緊急管轄制度。

鑒于目前我國多數(shù)法院對訴前證據(jù)保全持消極態(tài)度，因此，為避免對申請人造成極大的影響，增設(shè)緊急管轄制度尤為必要。

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（作者單位：西北政法大學(xué)）