期待可能性理論初探

摘要：本文從期待可能性的產生與涵義入手，分析了期待可能性的法律歸屬、超法規(guī)的期待可能性存在的合理性及判斷標準等具體問題。

關鍵詞：期待可能性 責任要素 超法規(guī) 行為人標準

隨著中國刑法學對大陸法系刑法理論的介紹和借鑒，作為大陸法系刑法理論組成部分的期待可能性理論已成為學界關注的問題，對我國刑法基礎理論的建構有一定的啟迪。筆者主張在區(qū)分大陸法系犯罪成立要件與我國犯罪構成體系不同的前提下對其進行合理的引入。

一、期待可能性的基本問題

期待可能性問題源于1897年德國帝國法院“癖馬案”的判決。該判決認為在當時的情況下不能期待被告不顧自己失去職業(yè)而拒絕駕馭癖馬，因此不承擔過失傷害行為的責任。該判決理由闡述了刑事歸責的新標準，對當時通行的心理責任論造成了否定。不同于心理責任論認為癖馬案被告應負過失犯罪之責期待可能性理論就建立在“能否期待行為人實施合法行為”與刑事歸責的關系的基礎上。對被告人實施合法行為的期待不可能成為本案中獨立于心理責任要素之外的歸責要素。

刑法理論在多種意義上使用期待可能性：（一）作為責任基礎的期待可能性。期待可能性理論，是規(guī)范責任論的當然結論。規(guī)范責任論在與法律規(guī)范的關系上把握責任，法律規(guī)范通過對個人的命令、禁止表現出來，這種命令、禁止只在行為人具有他行為可能性時才是適當的。責任非難應以行為當時具有適法行為的期待可能性為基礎。這種意義上的期待可能性，并不是與責任能力、故意、過失相并列的責任要素，而是責任的基礎。（二）作為責任要素的期待可能性，即狹義的期待可能性。責任能力、故意、過失以及違法性認識的可能性等責任要素，實質上是他行為可能性的具體化，也是作為責任基礎的期待可能性的具體化。這些責任要素的認定，以能夠期待行為人實施其他合法行為為前提。但由于行為時特殊的附隨情況的存在，具備責任能力的行為人在認識或可能認識到符合構成要件的違法事實，也具有違法性認識的可能性時，卻無法期待其為合法行為。這就要求必須將期待可能性作為責任要素。本文所討論的就是狹義的期待可能性。

在德日三階犯罪構成體系中，期待可能性一般被置于責任論來論述，從行為時的外部環(huán)境和條件來考察，如行為人具選擇為合法行為的可能性，則具期待可能性，應負刑事責任?？梢娖诖赡苄缘拇娣袷秦熑闻袛嗖豢苫蛉钡沫h(huán)節(jié)。

二、期待可能性的法律歸屬

即其在犯罪構成要件中的法律地位問題。其法律歸屬涉及兩個階位：一是其應歸屬于構成要件該當性、違法性和有責性哪個犯罪成立要件，二是第一階位確立后，其在該犯罪成立要件中居于何種法律地位。期待可能性在第一階位的法律地位與有責性密切相連，屬于責任的范疇，但第二階位的法律地位在國外刑法理論上主要有： 并列說，把期待可能性理解為與責任能力、故意、過失并列的責任要素。期待可能性雖然是指向行為人的主觀，是對其主觀選擇的期待，但與故意過失不同，它非行為人主觀、心理內容，而是從法規(guī)范的角度對處于具體狀況下的行為人的主觀選擇的評價。期待可能性判斷必須考慮行為當時的實際情況；構成要件說，把期待可能性理解為故意與過失的構成要素。在責任故意和責任過失中雜糅了期待可能性這一客觀因素，使對犯罪事實的認知和容認的主觀推定演變?yōu)閷陀^事實的認定，為國內外學者所不采；責任阻卻說，將缺乏期待可能性理解為責任阻卻事由。依據這一主張，故意過失等為責任的原則要素，期待可能性是責任的例外要素。

筆者認為期待可能性應是責任的積極要素。期待可能性是責任成立的必要要件，有了期待可能性才有了責任存在的余地。只是一般情況下具構成要件符合性、違法性、故意、過失、責任能力則可推定具有期待可能性，另外若對每一案件積極證明期待可能性的存在頗顯繁瑣，所以在司法實踐中更多的是考察是否存在阻卻期待可能性成立的諸情形。此原理與犯罪構成理論對于違法性的處理并無二致。

三、超法規(guī)的期待可能性存在之爭議

德國通說認為，缺乏期待可能性只是刑法規(guī)定的阻卻責任事由的理論基礎，即缺乏期待可能性只限于法律規(guī)定的責任阻卻事由；日本通說認為，缺乏期待可能性是一般的超法規(guī)的責任阻卻事由。超法規(guī)的期待可能性存在的合理性問題的實質是期待可能性與罪刑法定的關系問題。罪刑法定的精神和目的在于保障無辜的人不受刑事追究。期待可能性的目的在于防止在非常情況下，行為人符合該當性的行為受到刑法的懲罰，從而違背人性，侵犯人的基本權利。罪刑法定的基本內涵并沒有說符合犯罪構成要件的行為必須進行懲罰，所以期待可能性并不違背罪刑法定的精神。期待可能性的判斷是一個由客觀事實到價值的判斷過程。當行為人處于影響其主觀取向的非?？陀^環(huán)境時，還要進一步對期待可能性的運用進行價值判斷：考慮該事由是否值得諒解，即該行為的不得已實施在刑法上是否值得寬宥。這個判斷過程的目的在于保護行為人的權益，與罪刑法定原則的精神實質—限制國家權力、保障公民權利并不相悖。超法規(guī)的期待可能性的存在是必然的，并不會違背罪刑法定原則，也不會弛緩刑法秩序。

四、期待可能性的判斷標準

行為人標準說立足于被期待者的立場，認為應當以行為人的能力為標準，判斷在該具體行為情況下能否期待行為人采取其他的適法行為；平均人標準說認為要根據一般人處在行為人情形之下來判斷；國家標準說認為必須依照國家意志的統(tǒng)一要求，由現今國家所實施的法規(guī)作為期待可能性的標準，以此可確保法秩序的統(tǒng)一性。國家標準說不利于保障人權，有導致擴大國家主義的危險。平均人標準說中平均人是一個類型化的概念，不利于實際判斷，也不利于顯示出刑罰的個別化原則。筆者傾向于行為人標準說，該說站在行為人的立場，考慮行為人作出意志選擇的可能性。根據規(guī)范責任論的特點和要求，由于違法和責任都是規(guī)范的非難，前者是面向一般人而宣告的非難，而后者是面向行為者的非難，所以責任的判斷是實質的而非類型化的，責任的大小應以個體為標準來判斷。

參考文獻：

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（作者單位：西北政法大學）