職場性別歧視案的實證分析（2005～2016年）

黃周正

職場性別歧視案的實證分析（2005～2016年）

黃周正?

職場性別歧視是指勞動者因其性別在整個職業(yè)生涯可能面臨的包括獲得職業(yè)培訓、獲得就業(yè)和特定職業(yè)以及就業(yè)條款和條件的歧視。我國職場性別歧視案數(shù)量不多，主要原因在于法院裁判就業(yè)歧視案例缺乏專門的法律依據(jù)，勞動者的平等就業(yè)權難以通過訴訟渠道妥善解決。現(xiàn)有判決存在兩個問題:一是立法本身對職場性別歧視關注不夠，訴訟請求缺乏明確的法律依據(jù)，不利于防止性別歧視；二是審判缺乏專項案由，多數(shù)性別歧視案件被籠統(tǒng)地納入勞動糾紛，未能充分發(fā)揮判決的社會指引作用。完善禁止職場性別歧視的法律保障體系，亟須明確職場性別歧視的判斷標準，建立多元化職場性別糾紛解決機制，完善職場性別歧視的救濟制度，營造性別平等的職場氛圍和社會氛圍。

性別歧視；平等就業(yè)權；性別短視；法律體系

一、導論

男女平等是我國的基本國策，也是憲法中男女平等原則在國家政策領域的具體體現(xiàn)。對婦女權益的保障離不開社會平等性別觀念的形成，也與現(xiàn)行的法律保障體系息息相關。〔1〕2015年9月，習近平在全球婦女峰會上指出“婦女權益是基本人權。我們要把保障婦女權益系統(tǒng)納入法律法規(guī)，上升為國家意志，內化為社會行為規(guī)范……發(fā)展面向婦女的職業(yè)教育和終身教育，幫助她們適應社會和就業(yè)市場變化?！蔽覈P于男女平等的立法始于1954年《憲法》第96的規(guī)定。〔2〕1954年《中華人民共和國憲法》第96條規(guī)定:“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活各方面享有同男子平等的權利”。此后，1992年的《婦女權益保障法》進一步將對婦女權利的保護明確在勞動領域?！?〕1992年《婦女權益保障法》第四章明確規(guī)定了對婦女的勞動權益保障，包括第21條規(guī)定:“國家保障婦女享有與男子平等的勞動權利?！钡?2條第1款規(guī)定:“各單位在錄用職工時，除不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準?！钡?3條規(guī)定:“實行男女同工同酬。在分配住房和享受福利待遇方面男女平等?！钡?4條規(guī)定:“在晉職、晉級、評定專業(yè)技術職務等方面，應當堅持男女平等的原則，不得歧視婦女?！钡?5條規(guī)定:“任何單位均應根據(jù)婦女的特點，依法保護婦女在工作和勞動時的安全和健康，不得安排不適合婦女從事的工作和勞動。婦女在經(jīng)期、孕期、產期、哺乳期受特殊保護。”第26條規(guī)定:“任何單位不得以結婚、懷孕、產假、哺乳等為由，辭退女職工或者單方解除勞動合同。”1994年《勞動法》更進一步規(guī)定了禁止就業(yè)歧視的四種具體類型?！?〕1994年《勞動法》第12條規(guī)定“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視?！逼渲?，勞動領域的性別歧視是最常見的現(xiàn)象。與男性相比較，女性在勞動市場和職場中不受歡迎、受約束、被阻礙的歧視現(xiàn)象仍廣泛存在于世界各國。當前，我國禁止性別職業(yè)歧視的法律規(guī)定沒有得到用人單位的嚴格遵守，以性別作為標準提供職位、女性入職后遭受不合理差別待遇的隱性歧視現(xiàn)象經(jīng)常出現(xiàn)于各類招聘活動和勞動糾紛之中。

本文以中國裁判文書網(wǎng)、新聞媒體報道以及已有學術研究成果中相關的52個職場性別歧視〔5〕1958年《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》第2條第3款規(guī)定:“就本公約而言，‘就業(yè)’和‘職業(yè)’二詞所指包括獲得職業(yè)培訓、獲得就業(yè)和特定職業(yè)，以及就業(yè)條款和條件?！崩畛筛苯淌诘摹渡鐣谌?禁止職業(yè)歧視的價值基礎重構》一文中，用“職業(yè)歧視”這一表述泛指存在于勞動者職業(yè)生涯各個階段的歧視?！吨袊殘鲂詣e歧視狀況研究報告》一書中，參照國際勞工組織于1958年通過的《(就業(yè)和職業(yè))歧視公約》(第111號公約)對職場歧視(Discrimination in the Workplace)所作的定義，用“職場性別歧視”一詞來表述女性在整個職業(yè)生涯可能面臨的各類歧視，因此本文參照使用“職場性別歧視”一詞。參見李成:《社會融入:禁止職業(yè)歧視的價值基礎重構》，載《中外法學》2015年第5期。案例為研究對象，運用數(shù)據(jù)統(tǒng)計與個案分析的方法，對2005年到2016年間的職場性別歧視案例及其包含的以性別因素為標準侵犯女性平等就業(yè)權利及職業(yè)發(fā)展權利的現(xiàn)象進行研究?！?〕本文的案例統(tǒng)計參考了周偉教授的《從身高到基因:中國反歧視法律的發(fā)展》及李成副教授的《平等權的司法保護——基于116件反歧視訴訟裁判文書的評析與總結》兩篇文章中所提及的職場性別歧視案例。參見周偉:《從身高到基因:中國反歧視的法律發(fā)展》，載《清華法學》2012年第2期。李成:《平等權的司法保護——基于116件反歧視訴訟裁判文書的評析與總結》，載《華東政法大學學報》2013年第4期。通過描述禁止職場性別歧視的法律文本與審判實踐、現(xiàn)實需求的不對等現(xiàn)象，討論勞動市場中存在的性別歧視現(xiàn)象，在此基礎上反思現(xiàn)有的禁止職場性別歧視，保障女性平等就業(yè)權的法律制度存在的問題，并提出相應的建議。

二、數(shù)據(jù)與事實

第一，在筆者統(tǒng)計的52個職場性別歧視案例中，民事案例占據(jù)絕大多數(shù)。統(tǒng)計結果顯示，在2000年至2016年，本文所收集到的52個職場性別歧視案例中，“民事案由”和“行政案由”的案例分別為49個和3個，此外筆者還關注到一例尚未進入訴訟程序的刑事案件?！?〕該案為“南方日報記者性侵女實習生案”，于2016年6月底發(fā)生于廣州，近期廣州市越秀區(qū)人民檢察院對案件作出不起訴決定書。筆者通過千千律師事務所獲悉該案件，千千律所是為小卉提供法律援助的律所，承辦該案件的律師認為“本案同時兼具典型的權力控制性職場性侵犯罪性質。關于職場性侵犯罪，還原到現(xiàn)行法律，也是有相應規(guī)定的。1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合頒發(fā)的《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》第二條明確做了規(guī)定，盡管《解答》已于2013年1月18日被最高人民法院、最高人民檢察院以‘刑法及相關司法解釋已有新規(guī)定’為由予以廢止，但其正確精神和理念內涵早已被司法實踐所廣泛吸收和運用，并非無法可依，只是在司法實踐中，基于觀念認識上的‘被道德化’和‘去法律化’，容易被我們所忽視”。由于該案尚未進入訴訟程序，對法院裁判態(tài)度暫時無從分析，該案的發(fā)展還有待進一步觀察，因此文中對該案例稍作分析，但未將該案計入案例統(tǒng)計當中。在此基礎上，本文進一步對該52個歧視案例進行分類，分為“勞動爭議”“平等就業(yè)權糾紛”“侵權責任糾紛”〔3〕“申某訴上司性騷擾案”實際上是只經(jīng)過了仲裁程序，該案沒有進入法院裁判的原因是律師考慮到更好地保護當事人利益，最終選擇了仲裁程序，但曾明確提出過“侵權責任糾紛”這一案由，所以將該案在統(tǒng)計數(shù)據(jù)中記為“侵權責任糾紛”?！叭烁駲嗉m紛”四類案件，分別占總案件數(shù)的90.1%、2%、2%、5.9%。(參見表1:案由?案例類型交叉制)這些數(shù)據(jù)一方面，體現(xiàn)了多數(shù)職場性別歧視案件最終以勞動爭議的形式進入訴訟程序，側面反映出我國“性別歧視”專項案由的缺失；另一方面，“平等就業(yè)權糾紛”〔1〕參見《“曹菊”打官司，能贏得什么》，載http://edu.people.com.cn/n/2012/0817/c1053－18765963.html，2017年3月15日訪問。以及“人格權糾紛”〔2〕案由為“人格權糾紛”的案例分別為“郭某案”“鄧某案”“梁某案”。分別參見浙江省杭州市中級人民法院(2015)浙杭民終字第101號；北京市第三中級人民法院(2016)京03民終195號；廣東省廣州市中級人民法院(2016)粵01民終10790號。的案例均為女性遭受職業(yè)性別隔離歧視的案件，而占更多比例的“勞動爭議”也體現(xiàn)出職場性別歧視案件多產生于女性入職后遭受的性別歧視情況。

表1 案由?案例類型交叉制

第二，在以上52個案例中，根據(jù)案例所涉及的性別職場歧視情形分類，又可分為“年齡歧視”“生育歧視”“性別歧視”“職業(yè)隔離”四個類型(參見表2:歧視類型)，這四個類型的案例數(shù)量分別為8件、20件、20件、4件，分別占案例總數(shù)的15.4%、38.5%、38.5%、7.7%。從數(shù)據(jù)中可以明顯看出用人單位歧視女性的直接原因主要是基于女性生育產生的歧視以及單純的性別因素產生的差別對待。在這四個類型中，用人單位實施歧視的做法(參見表3:歧視做法)又包括“不予錄用”“調崗轉崗”“勞務派遣”“強制離職”“區(qū)別對待”“違法解除合同”“性騷擾”七類，其案例數(shù)量分別為6件、8件、5件、11件、9件、12件、1件，分別占案件總數(shù)的11.5%、15.4%、9.6%、21.2%、17.3%、23.1%、1.9%，需要說明的是，在不同的歧視案件中，用人單位可能存在多種實施歧視的手段。〔1〕本文為了統(tǒng)計案例中用人單位實施性別歧視的主要手段，選取每個案例中最主要的歧視手段進行概括，其中“區(qū)別對待”包括違背同工同酬原則、考核降薪、降低待遇等；“調崗轉崗”包括調崗、轉崗、待崗；“強制離職”包括強制退休、強制下崗、強制辭職。通過將歧視類型與歧視做法對比(參見表4:歧視類型?歧視手段交叉制)，可以看出在年齡歧視中，用人單位最常以“強制離職”(也即強制退休)的做法對女性實施歧視；在生育歧視中，用人單位最常以“違法解除合同”的做法對懷孕女性實施歧視；在性別歧視中，用人單位最常以“差別對待”的做法對女性實施歧視行為；在職業(yè)隔離中，用人單位對于女性的歧視則體現(xiàn)在“不予錄用”這一做法上。

表2 歧視類型

表3 歧視做法

表4 歧視類型?歧視手段交叉制

第三，通過對本文所采用的52個職場性別歧視案例加以分析，以案例裁判文書中是否提及“歧視”為標準將所有案例分為以下6類(參見表5:裁判文書提及“歧視”部分):“無法考證”“當事人訴稱”“引用法條”“法院論證”〔1〕本文所歸納的“法院論證”部分提及“歧視”，不僅僅包括法院論證性別歧視的情形，也包括了裁判文書“法院認為部分”對該案被歧視女性所受到的歧視性待遇進行分析的情況?！拔刺峒啊薄耙迷瓕彙保咐龜?shù)量分別為21件、19件、2件、7件、1件、2件，所占百分比分別為40.4%、36.5%、3.8%、13.5%、1.9%、3.8%。排除無法通過裁判文書考證是否提及“歧視”的案例，可以發(fā)現(xiàn)，頻率最高的是裁判文書中“當事人訴稱”部分，而“法院論證”的案例數(shù)量少之又少，這與大多數(shù)職場性別歧視案件以“勞動爭議”的案由進入訴訟程序不無關系。在3例“一般人格權糾紛”中，“法院認為”部分都對“就業(yè)歧視”進行了一番論證，其中尤以“鄧亞娟”案裁判文書對“就業(yè)歧視”的論證最為全面，該案二審以“手挽手公司與郵政公司在招聘過程中是否存在就業(yè)歧視行為”為爭議焦點，法院認為“鄧亞娟在面試、業(yè)務觀摩后，戴×已經(jīng)代表郵政公司表明其有意愿聘用鄧亞娟，并告知鄧亞娟進行入職體檢、提交戶口本、畢業(yè)證復印件、照片等資料，鄧亞娟也按照要求進行了入職體檢，提交了相關資料……對于鄧亞娟詢問喪失應聘機會的原因是否因其為女性時，李×作了肯定的答復，并表示他們這人手夠了，也沒招錄過女投遞員，能夠證明郵政公司拒絕聘用鄧亞娟的原因之一在于其為女性，侵犯了鄧亞娟平等就業(yè)的權利，郵政公司應當對此承擔侵權責任?！薄?〕參見北京市第三中級人民法院(2016)京03民終195號。法院在該部分確認了用人單位存在“性別歧視”現(xiàn)象，并明確該行為侵犯了當事人的就業(yè)平等權，但對其中的推理過程并未進一步闡述，對于“因女性拒絕聘用”與“性別歧視”之間的邏輯性未能充分論證。

表5 裁判文書提及“歧視”部分

第四，本文所使用的52個職場性別歧視案例中，案件審判結果為“駁回訴訟請求”“不予立案”“支持部分訴訟請求”〔2〕“支持部分訴訟請求”是指法院判決僅支持用人單位支付勞動者工資差額，未支持勞動者的其他訴求。相應地，“勝訴”指法院判決支持勞動者的訴訟請求，且法院所支持的訴訟請求中包含了“確認用人單位解除合同違法”、“補償金”及“賠償金”等請求?！罢{解/和解”“勝訴”的案件數(shù)量分別為13件、1件、13件、9件、16件，分別占案件總數(shù)的

25.0%、1.9%、25.0%、17.3%、30.8%。將歧視類型與裁判結果交叉比較(參見表6:歧視類型?裁判結果交叉制)，可以發(fā)現(xiàn)在各類歧視類型中，勝訴率最高的是“生育歧視”案件，勝訴率最低的為“職業(yè)隔離”案例，但這不免受到“職業(yè)隔離”類型案例數(shù)量的因素影響。在各類型歧視案例內部，“生育歧視”案例的勝訴率遠遠超過其“駁回訴訟請求”的比率，可以看出“生育歧視”是職場性別歧視現(xiàn)象中較為明顯的歧視，同時也較為嚴重地影響到被歧視者的權利。統(tǒng)計中還發(fā)現(xiàn)，用人單位實施生育歧視還往往伴隨著勞動者在入職時隱瞞婚育情況的現(xiàn)象，〔1〕參見王丹訴上海朗閣培訓中心案，案號:上海市黃浦區(qū)人民法院(2014)黃浦民一(民)初字第4034號；陳海云訴鶴山高合塑料制品有限公司、鶴山高合塑料制品有限公司廣州分公司案，案號:廣東省廣州市中級人民法院(2010)穗中法2一終字第4208號。法院在裁判這類案件時認為，勞動者在應聘時隱瞞婚育狀況，雖然違背了“誠實信用”原則，但并不影響正常用工。如王丹案中，法院認為“婚姻、生育狀況通常與勞動合同的履行沒有必然的關系，屬于個人隱私。原告因擔心就業(yè)壓力虛報個人生育狀況不構成欺詐”?！瓣惡Ｔ啤币话钢?，法院認為“被上訴人在招聘員工時設定未婚女性的用工條件，是違反我國勞動法關于‘勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權利’的規(guī)定的。上訴人在應聘時隱瞞了其已婚的情況，該行為雖然違反了‘誠實信用’原則，但其行為并沒有影響被上訴人的正常用工，且上訴人懷孕生子，也是其享有的權利，被上訴人稱聘用已婚女性會影響用工計劃，顯然存在性別歧視和違反平等用工的原則，故被上訴人以上訴人隱瞞已婚情況為由將其辭退，理由不充分。”可見在現(xiàn)行法律依據(jù)下，對于用人單位以勞動者隱瞞婚育情況實施性別歧視的行為，法院在審判中已經(jīng)形成一定的歧視認定準則和裁判原則。而“年齡歧視”與“性別歧視”案例的勝訴率都沒有超過其敗訴率，也說明司法實踐中對于用人單位對女性的“年齡歧視”及“性別歧視”較難認定，現(xiàn)行的法律體系及司法裁判規(guī)則無法很好地規(guī)制職場中對女性的性別歧視和年齡歧視。

表6 歧視類型?裁判結果交叉制

第五，通過對52個案例的賠償與救濟措施進行分類，總結出以下7個救濟類型:“補償金”“無法考證”“恢復勞動關系”“工資支付”“賠償金”“賠禮道歉”以及“駁回訴訟請求”七項，案例數(shù)量分別為12件、8件、8件、8件、7件、1件、8件，值得特別注意的是出現(xiàn)一例判決用人單位向被歧視者“賠禮道歉”的案例，即“梁海媚案”?！?〕參見梁海媚訴廣東惠食佳經(jīng)濟發(fā)展有限公司、廣州市越秀區(qū)名豪軒魚翅大酒樓人格權糾紛案，案號:廣東省廣州市中級人民法院(2016)粵01民終10790號。通過將案例裁判結果與救濟措施對比(參見表7:裁判結果?救濟措施交叉制)，可以發(fā)現(xiàn)在多數(shù)

案例中，法院駁回了原告的賠禮道歉要求，其理由包括法律依據(jù)不足、證據(jù)不足、相關性不足等。例如在梁海媚一案中〔1〕參見廣東省廣州市中級人民法院(2016)粵01民終10790號。，梁海媚主張因被告的就業(yè)歧視行為導致心情低落、自信心受挫等，要求被告公開書面賠禮道歉并賠償經(jīng)濟損失、精神損害撫慰金，但一審法院認為“梁海媚陳述的心情低落、自信心受挫等屬于主觀性描述，即便真是存在梁海媚陳述的情形，也與梁海媚的自身承受能力有一定的關聯(lián)性，未能完全反映侵權結果和程度”，酌定由二被告賠償精神損害撫慰金2000元，一審受理費500元由原告承擔476元。而在其后的二審中首例判決用人單位賠禮道歉的也是該案，該案二審認為“惠食佳公司、名豪軒酒樓僅因招聘者性別而產生的區(qū)別、限制以及排斥的行為不具有合法以及合理性，損害了女性應聘者的就業(yè)平等權，應構成就業(yè)歧視中的性別歧視……就業(yè)平等權不僅屬于勞動者的勞動權利范疇，亦屬于勞動者作為自然人的人格權范疇”，最后依據(jù)《侵權責任法》相關規(guī)定以及最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第8條之規(guī)定，判決二被告向原告作出書面賠禮道歉，連帶賠償精神損失費2000元。相比于此前“郭晶案”與“鄧亞娟案”兩起未支持賠禮道歉的性別歧視案判決，〔2〕參見浙江省杭州市中級人民法院(2015)浙杭民終字第101號；北京市第三中級人民法院(2016)京03民終195號。該案的判決無疑是一個進步，司法對婦女平等就業(yè)權的保護又上了一個臺階。用人單位不考慮求職女性具有的工作能力和條件，僅是基于“女性”這一因素就排斥、區(qū)別、拒絕錄用求職者，從憲法平等權的角度來看，這種不合理的區(qū)別對待侵害了女性的人格尊嚴。法院受理了發(fā)生在前勞動力市場的性別歧視，在缺少專門的反性別歧視法律的情況下，將女性的平等就業(yè)權納入自然人的人格權來考量，在現(xiàn)有的婦女權利保障條款基礎上認定用人單位的性別歧視，通過判決闡述對婦女的平等就業(yè)權加以明確，為今后的性別就業(yè)歧視案件裁判提供了可行的思路。

表7 裁判結果?救濟措施交叉制

三、分析與討論

男女平等的基本國策與普遍存在職場性別歧視的勞動市場現(xiàn)狀形成了強烈的反差。禁止職場性別歧視的法律規(guī)定無法防范與杜絕該類歧視，這有著極其深厚的文化、經(jīng)濟、制度原因。

(一)傳統(tǒng)觀念下各類主流決策過程中社會性別意識的缺失，導致職場性別歧視的普遍化與多樣化

其一，據(jù)2010年全國婦聯(lián)和國家統(tǒng)計局聯(lián)合開展的第三期中國婦女社會地位調查，在有求職經(jīng)歷的女大學生中，24.7%曾經(jīng)遭遇過不平等對待。〔1〕第三期中國婦女社會地位調查課題組:《第三期中國婦女社會地位調查主要數(shù)據(jù)報告》，載《婦女研究論叢》2011年第6期。《2017中國女性職場現(xiàn)狀調查》通過對全國128，576位職場女性和男性進行的調查顯示，22%的女性認為在就業(yè)過程中存在嚴重的性別歧視，25%認為在晉升中存在嚴重的性別不平等現(xiàn)狀?！?〕參見《智聯(lián)招聘發(fā)布2017中國女性職場現(xiàn)狀調查報告(一)》，載中國婦女研究網(wǎng):http://www.wsic.ac.cn/academicnews/88418.htm，2017年4月8日訪問。

其二，在本文收集的52個案例中，職場性別歧視案例出現(xiàn)于包括制造業(yè)、金融業(yè)、服務業(yè)等多個就業(yè)領域。此外，可以明顯發(fā)覺職場性別歧視現(xiàn)象出現(xiàn)由職業(yè)階段發(fā)展擴展到求職階段的趨勢。如“郭晶訴杭州市西湖區(qū)東方烹飪職業(yè)技能培訓學校案”一案，原告郭晶就在求職階段遭受了用人單位直接以“只招男性”為由拒絕的性別歧視?！?〕參見浙江省杭州市中級人民法院(2015)浙杭民終字第101號。一些在大眾的刻板印象中需要體力條件的行業(yè)，如消防員、警察甚至快遞員、廚師這類需要身體素質較好的職業(yè)，在中國早已被打上性別的標簽，成為男性的專利，出現(xiàn)了職業(yè)性別隔離的態(tài)勢。在實際的勞動市場中，的確存在部分行業(yè)在招聘時有合理的理由不接受女性工作者的情況，但在目前出現(xiàn)的職場性別歧視案件中，用人單位招聘的職位類型均不屬于法律所規(guī)定的禁止女職工從事的勞動范圍。從實際情況來考慮，如“鄧亞娟訴北京市郵政速遞物流有限公司、北京手挽手勞務派遣有限責任公司”一案中，從事快遞員職業(yè)的女性確實較少，但并不能成為拒絕求職者的合理理由?！毒蜆I(yè)促進法》明確規(guī)定了“在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準”。而不適合婦女的工種，先后有1988年《女職工勞動保護規(guī)定》〔4〕該條例于2012年頒布《女職工勞動保護特別規(guī)定》時廢止。及《鐵路女職工勞動保護實施細則》和《郵電女職工勞動保護規(guī)定實施細則》作出了相應的規(guī)定。在國務院2012年頒布的《女職工勞動保護特別規(guī)定》中，用附錄的形式排除列舉了女職工禁忌從事的勞動范圍，包括“(一)礦山井下作業(yè)；(二)體力勞動強度分級標準中規(guī)定的第四級體力勞動強度的作業(yè)；(三)每小時負重6次以上、每次負重超過20公斤的作業(yè)，或者間斷負重、每次負重超過25公斤的作業(yè)”。

(二)我國現(xiàn)行保障婦女平等就業(yè)的法律體系未能徹底消除性別歧視的經(jīng)濟根源，法律保障缺乏可操作性

其一，現(xiàn)行的法律體系存在社會性別盲點，未能有效預防性別歧視的經(jīng)濟因素。例如，在生育保險制度上，一方面，2011年生效的《社會保險法》中將生育保險作為由企業(yè)參保的強制險種，建立了覆蓋各類企業(yè)的生育保險制度，為女職工特殊權益的保護提供更高層次的法律支持。〔1〕《中華人民共和國社會保險法》第53條規(guī)定:“職工應當參加生育保險，由用人單位按照國家規(guī)定繳納生育保險費，職工不繳納生育保險費。”另一方面，一些地區(qū)的生育保險政策又無法及時與國家的法律規(guī)定配套實施。自2005年出臺《北京市企業(yè)職工生育保險規(guī)定》，北京的社會保險制度中生育保險一項就直接將外地戶籍的女性排除在外，使女性生育保險的經(jīng)濟成本全部落到企業(yè)身上?！?〕《北京市企業(yè)職工生育保險規(guī)定》第2條規(guī)定:“本規(guī)定適用于本市行政區(qū)域內的城鎮(zhèn)各類企業(yè)和與之形成勞動關系的具有本市常住戶口的職工?！币虼顺霈F(xiàn)了許多企業(yè)在招聘階段就排斥女性(尤其是外地女性)的現(xiàn)象，以及進入職場的女性一旦懷孕也會受到歧視的情況。一直到2011年年底出臺的文件將生育保險政策進一步調整，把機關事業(yè)單位職工、企業(yè)外地戶籍職工等納入生育保險覆蓋范圍，實現(xiàn)了生育保險制度全覆蓋。〔3〕《關于調整本市職工生育保險政策有關問題的通知》明確:“一、本市行政區(qū)域內的用人單位，包括企業(yè)、機關、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師(會計師)事務所、有雇工的個體工商戶(以下簡稱用人單位)和與之形成勞動關系的職工，應當參加生育保險?！?/p>

其二，保障婦女平等就業(yè)的法律制度缺乏具體標準，可操作性不足。2005年修訂的《婦女權益保障法》除了新增國家推行生育保險制度及禁止對婦女實行性騷擾的規(guī)定外，〔4〕《婦女權益保障法》第29條第1款規(guī)定:“國家推行生育保險制度，建立健全與生育相關的其他保障制度?！钡?0條規(guī)定:“禁止對婦女實施性騷擾。受害婦女有權向單位和有關機關投訴?！睂ΡＵ吓云降染蜆I(yè)權并未規(guī)定更具可操作性、執(zhí)行性、實施性的措施?！毒蜆I(yè)促進法》對公平就業(yè)的保障也僅僅原則性地規(guī)定了女性的平等勞動權，〔5〕《就業(yè)促進法》第27條規(guī)定:“國家保障婦女享有與男子平等的勞動權利。用人單位招用人員，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。用人單位錄用女職工，不得在勞動合同中規(guī)定限制女職工結婚、生育的內容?！辈⑽唇鉀Q職場性別歧視如何界定、取證、量化法律責任等一系列實質問題。過于粗線條的法律制度設計，只能起到表面“震懾”作用。而從司法實踐的操作層面來看，前述規(guī)定就僅具有宣示意義，缺乏可以直接規(guī)范行為和指引權益維護的可操作性，從而對用人單位實際上存在的許多性別歧視現(xiàn)象無法干預。例如勞務派遣中的性別歧視現(xiàn)象，在使用勞務派遣工人相對密集的行業(yè)，出于規(guī)避用工風險、降低用工成本的目的，大量使用勞務派遣用工，實際上這一類工作與正式職工的工作性質無異，其從事的崗位也非臨時性崗位，但工資待遇卻與正式職工有巨大差異?！白婺吃V某通訊(集團)有限公司某市分公司勞動爭議案”即反映了通信行業(yè)通過對女性員工進行勞務派遣節(jié)約用人成本，違背同工同酬原則，侵害女性平等就業(yè)權利的現(xiàn)象?！?〕參見李瑩、張帥編:《中國職場性別歧視調查》，中國國社會科學出版社2010年版，第141～147頁。

(三)內部職場環(huán)境與外部司法環(huán)境未能給受歧視女性提供妥善的權利保障措施和暢通的糾紛解決渠道

其一，用人單位自身的企業(yè)文化、工作環(huán)境及規(guī)章制度缺少對女性員工的特殊關注和保護。我國《婦女權益保障法》及《就業(yè)促進法》中都規(guī)定了對女性平等勞動權的保護條款。隨著政策性因素的逐步導向、法律規(guī)范體系的愈加完善以及女性維權意識的提高，用人單位對女性由公開歧視轉變?yōu)殡[蔽歧視。由于兩性固有的生理差異以及社會性別文化中對婦女的刻板印象，用人單位出于對經(jīng)濟利益的考量更偏好男性員工。而從經(jīng)濟學的角度而言，用人單位實施性別歧視的結果往往不是利益最大化，而是效用最大化。因為在實施了性別歧視的同時，歧視行為也會給用人單位帶來相應的損失(如滿足用人偏好付出的成本、實施歧視所受到的處罰等，即歧視的價格)?！?〕參見張抗私:《勞動力市場性別歧視問題研究》，東北財經(jīng)大學出版社2005年版，第3～12頁。可以想見，在反就業(yè)性別歧視法律逐步完善的前景下，用人單位作為雇用女性員工的主體，也應當主動承擔起保護女性勞動權利的責任。

首先，多數(shù)企業(yè)仍存在性別短視行為，認為女性的生育和休養(yǎng)會損失工作時間，對于單位來說會提高其時間成本。在經(jīng)濟利益的驅使下，大多數(shù)用人單位在招聘時會盡量選擇男性，但往往通過形式上的合法來掩蓋歧視女性的事實，如不在招聘過程中提出“只招男性”這一直接而明顯的歧視性要求，轉而在錄用階段進行有針對性的篩選，女性求職者卻難以找到該用人單位同等條件下選擇錄用男性的證據(jù)。此外還存在用人單位試圖以其他原因損害女性的勞動權利而掩蓋實質的歧視女性的情況，例如，“摩托羅拉(北京)移動技術有限公司與孟紅玲勞動爭議案”中〔1〕參見北京市第三中級人民法院(2014)三中民終字第14704號。，用人單位以部門停產停業(yè)為由讓該懷孕的女員工待崗并調整其工資。全面二孩政策實施后，女性就業(yè)歧視暴露的一些新問題較為突出?！?〕十二屆全國人大五次會議首場新聞發(fā)布會上，大會新聞發(fā)言人傅瑩回答記者提問時表示，“全面二孩”后，女性就業(yè)歧視的問題更加突出，雖然婦女能頂半邊天，但“道理很豐滿，現(xiàn)實可能很骨感”。在勞動市場競爭激烈、生育成本單位化的情況下，全面兩孩政策的實施，生育情況將愈發(fā)影響到婦女的勞動參與和職業(yè)發(fā)展。不免會加重單位在招聘階段根據(jù)女性生育情況進行篩選的歧視現(xiàn)象；或出于對婦女懷孕、生育的時間和精力成本的考量，減少其職業(yè)培訓和晉升機會，限制女性的職業(yè)發(fā)展；甚至是在婦女懷孕時，通過其他形式的差別對待迫使懷孕女性辭職。此外，對于因生育中斷工作時間較長的女性，特別是生育二胎的女性，其職業(yè)技能落后于用人單位需要，職業(yè)培訓需求亦得不到滿足，返回勞動市場時缺乏競爭力。

其次，用人單位自身的性別文化建設不夠完善，沒有形成男女平等的企業(yè)文化和工作氛圍。大多數(shù)用人單位缺少專門的保障女性員工權利的規(guī)章制度，尤其是在防治職場性騷擾方面，缺少相關的防范措施和監(jiān)督措施，對于性騷擾是否屬于性別歧視也沒有清晰的認識。例如“申某訴上司性騷擾案”中，〔3〕參見李瑩、張帥編:《中國職場性別歧視調查》，中國社會科學出版社2010年版，第154～157頁。原告因多次遭遇被告實施的性騷擾而提起仲裁，之所以不提起訴訟是因為律師考慮到當前我國法律對于性騷擾沒有明確的定義，盡管《婦女權益保障法》中規(guī)定了禁止對婦女實行性騷擾，〔4〕《婦女權益保障法》第40條規(guī)定:“禁止對婦女實施性騷擾。受害婦女有權向單位和有關機關投訴。”但沒有賦予企業(yè)防治性騷擾的法定義務，在仲裁和訴訟程序中更沒有建立起特殊的證據(jù)規(guī)則，如果直接以性騷擾提起侵權訴訟，勝訴的可能性微乎其微，因此選擇普通勞動仲裁程序，試圖繞開性騷擾的舉證難題。一直到2012年國務院發(fā)布的《女職工勞動保護特別規(guī)定》首次對用人單位課以義務并首次明確了受害人權利的救濟方式，但也尚未規(guī)定對用人單位的具體責罰條款。〔1〕《女職工勞動保護特別規(guī)定》第11條規(guī)定:“在勞動場所，用人單位應當預防和制止對女職工的性騷擾?！钡?4條規(guī)定:“用人單位違反本規(guī)定，侵害女職工合法權益的，女職工可以依法投訴、舉報、申訴，依法向勞動人事爭議調解仲裁機構申請調解仲裁，對仲裁裁決不服的，依法向人民法院提起訴訟?！钡?5條規(guī)定:“用人單位違反本規(guī)定，侵害女職工合法權益，造成女職工損害的，依法給予賠償；用人單位及其直接負責的主管人員和其他直接責任人員構成犯罪的，依法追究刑事責任?！币虼似毡榇嬖谟萌藛挝黄毡榈∮跔I造男女平等的企業(yè)文化和工作氛圍，消極保障女性平等勞動權利的現(xiàn)象。

其二，法院缺少受理職場性別歧視案件的專項案由。專項案由的缺失導致職場性別歧視案件案由混亂，也是許多職場性別歧視案件未能被本文收錄的原因。此外，專項案由的缺少還導致法院審理職場性別歧視案件落入于法無據(jù)的消極情形，這也是眾多反歧視案件面臨的共同問題，“受訴法院要么高掛司法謙抑的免戰(zhàn)牌，甚至略顯粗暴地將憲法平等權案件排除在受案范圍之外；要么通過爭點的移花接木，將當事人憲法平等訴求降格為具體行政行為是否合法、民事契約是否有效等與憲法平等無關的法律問題，進而將案件導入既有審判框架”〔2〕李成:《平等權的司法保護——基于116件反歧視訴訟裁判文書的評析與總結》，載《華東政法大學學報》2013年第4期。。除少數(shù)經(jīng)媒體報道的案例為大眾所知外，多數(shù)案例需要經(jīng)過全面的了解才能獲知其中用人單位存在的性別歧視現(xiàn)象。如“王丹訴上海朗閣培訓中心勞動合同糾紛案”的案由為“勞動合同糾紛”，而實際上涉及“生育歧視”；〔3〕參見上海市黃浦區(qū)人民法院(2014)黃浦民一(民)初字第4034號?！傲汉Ｃ脑V廣東惠食佳經(jīng)濟發(fā)展有限公司、廣州市越秀區(qū)名豪軒魚翅海鮮大酒樓一般人格權糾紛案”的案由為“一般人格權糾紛”，實際上涉及用人單位基于性別而實施的“職業(yè)隔離”?！?〕參見廣東省廣州市中級人民法院(2016)粵01民終10790號。這在一定程度上導致法院將審查重心置于勞動糾紛之上，在多例帶有性別歧視情形的勞動爭議中，盡管當事人提及受到用人單位的“歧視性待遇”，但多數(shù)情況下，法院將主要精力放在對勞動合同及勞務關系的審查上，或需要當事人提供證據(jù)證明因性別所受的“差別對待”，如“霍芳芳訴河南省煙草公司焦作市公司勞動爭議案”的二審裁判文書中，法院認為“鑒于霍芳芳與煙草公司之間并不存在勞動關系，霍芳芳又沒有提交證據(jù)證明存在被歧視性工資，因此霍芳芳的訴訟請求沒有事實和法律依據(jù)”，判決駁回原告訴訟請求。〔1〕參見河南省焦作市中級人民法院(2016)豫08民終785號。在“劉萍訴蚌埠市巨龍鐵路經(jīng)貿有限公司、上海鐵路局合肥客運段案”中，對于劉萍要求“償付同工同酬工資差額部分”的請求，法院認為“此種因為身份不同造成的差異是體制問題，并非違反按勞分配原則和同工同酬原則……劉萍要求償付同工同酬工資差額部分270，000元，對此的舉證責任不屬于用人單位在勞動爭議案件中承擔舉證責任的情形，因此，劉萍應當對其該項請求承擔舉證責任，而劉萍未能提供充分證據(jù)證明其與誰‘同工’和‘不同酬’，故對于劉萍要求償付同工同酬工資差額部分270，000元的請求，本院不予支持”〔2〕參見安徽省蚌埠市中級人民法院(2014)蚌民一終字第01021號。。 此外，“《南方日報》記者性侵女實習生”一案，〔3〕千千律師事務所負責該案法律援助的律師認為，職場性侵害案件與普通性侵害案件不同，行為人基本都不是采取直接的肢體暴力手段，而是通過職場中的權力控制、企業(yè)文化機制熏陶或者是精神控制、心理控制(長期的心里奴役和馴化)等非傳統(tǒng)、非暴力的手段達到奸淫婦女的目的。近期廣州市越秀區(qū)人民檢察院對該案件作出不起訴決定書，刑事司法實踐中對于職場中的性騷擾、性侵犯等性別歧視案件存在取證難、立案難的現(xiàn)象可見一斑。由此，受到職場歧視的女性往往只能以勞動爭議提起訴訟，最終導致了司法實踐中對女性平等就業(yè)權利的保護力度不足。

四、出路

(一)普及社會的性別平等觀念，化解固有的對女性的刻板印象，消除性別歧視根源

男女平等是我國的基本國策。在歷史和文化傳統(tǒng)中，的確存在男尊女卑的思想。隨著婦女解放運動的進展，女權運動的興起，女性受教育程度的提高，我國逐漸已培育出男女平等的思想基礎和文化底蘊。但勞動市場中仍大量存在性別歧視現(xiàn)象。將性別平等的觀念普及、落實到各個方面各個行業(yè)，還尚未實現(xiàn)。真正實現(xiàn)性別平等，不在于某個行業(yè)中從業(yè)人員性別比例的變化，而在于整個社會性別歧視觀念的改變。我們在許多方面提倡男女平等、尊重女性，對于性別歧視卻閉口不談，缺少討論，這在很大程度上限制了大眾對性別平等的關注與思考。促進職場性別歧視觀念的改變，化解社會中存在的對女性的刻板印象，除了依靠城鎮(zhèn)化、工業(yè)化、教育水平的提高，還離不開傳播性別平等的正確信息，通過把性別問題納入主流，建立尊重性別平等的教育制度，以此確保兩性平等獲得各級和各種形式的教育、培訓和能力建設，包括宣傳男女平等、避免物化女性，從而為女性的平等就業(yè)奠定觀念基礎。另外，通過政府有關部門對職場中的性別歧視現(xiàn)象進行監(jiān)測與監(jiān)督，完善立法進而對職場性別歧視行為進行規(guī)制，運用司法及其他糾紛解決機制對性別歧視主體進行處罰，從而形成良好的男女平等的職場氛圍。

(二)完善反性別歧視法律體系，建立性別歧視判斷標準，為法院審理職場性別歧視案件提供法律基礎

本文涉及的性別歧視案例在其裁判文書中論及性別歧視的寥寥無幾，一是法院在裁判職場性別歧視案件時，對“性別歧視”缺少明確的認定條件，現(xiàn)行法律中規(guī)定了禁止歧視，但缺少對歧視乃至性別歧視的定義，認定“性別歧視”較為困難。二是法院裁判時，缺少一套完善的職場性別歧視認定標準，有學者認為“雇傭決策是否構成職業(yè)歧視取決于其在勞動力市場中是否促成、延續(xù)或者加重了特定群體被排斥的邊緣地位”〔1〕李成:《社會融入:禁止職業(yè)歧視的價值基礎重構》，載《中外法學》2015年第5期。?？梢钥闯觯袛嗦殘鲂詣e歧視需要明確的職場性別歧視判斷標準，并且在司法實踐中對個案進行分析與考量。在目前的職場性別歧視案例中，對于原告提出的“性別歧視”，法院都存在避免深入討論的克制態(tài)度。盡管法律明確規(guī)定了禁止職業(yè)性別歧視，但并未規(guī)定實施了職業(yè)性別歧視的法律后果。也就表明，用人單位即便實施了性別歧視的雇傭行為，也鮮少承擔法律后果，因此在我國直接性別歧視表現(xiàn)得相當明顯，間接性別歧視也廣泛存在?！?〕美國在1964年以《民權法》建立了一套完善的性別歧視判斷標準，包括根據(jù)性別進行職業(yè)分類、以職業(yè)資格為借口、以其他合法的非歧視理由為借口、混合動機下的雇傭歧視行為性質認定直接性別歧視，通過考察業(yè)務必要性的方法認定間接性別歧視。參見郭延軍:《就業(yè)性別歧視的法律判斷標準——基于美國法律實踐的考察》，載《環(huán)球法律評論》2011年第6期。

可以看出，我國在目前的立法方面已經(jīng)充分地考慮到婦女的平等權利，但由于這些法律規(guī)范過于原則性，難以起到引導雇傭行為，禁止和懲罰性別歧視行為的作用。且缺乏平等權利受到侵害時的懲罰措施及救濟措施，造成法院裁判性別歧視案件的不利因素，導致存在諸多性別歧視行為而被歧視者難以得到相應救濟的現(xiàn)象，也是造成反性別歧視案件的緩慢發(fā)展的原因之一。因此我國亟須進行反職場性別歧視及性別平等方面的立法，為保證婦女獲得就業(yè)和體面工作創(chuàng)造有利環(huán)境。促進和保護婦女的權利，采取行動去除妨礙實現(xiàn)兩性平等的體制和法律障礙以及陳舊定型的觀念，確保立法和行政改革進程促進對婦女平等就業(yè)權利的保障。同時也要重點關注到就業(yè)方面的性別成見、工作條件、職業(yè)隔離和騷擾、社會保障福利方面的歧視以及婦女的職業(yè)健康和安全、不平等的職業(yè)機會和男子沒有充分分擔家庭責任等問題?！?〕參見《北京宣言》和《行動綱要》?！侗本┬浴泛汀缎袆泳V要》于1995年由第四次婦女問題世界會議通過，隨后由聯(lián)合國大會通過其第50/42號決議核準，達成促進男女平等、保障婦女權利的戰(zhàn)略目標和政策框架。針對在勞動市場(特別是針對年紀較大女工)雇用和升職方面以及在推展就業(yè)福利和社會保障方面的性別歧視，完善就業(yè)福利及社會保障政策，扼制性別職業(yè)隔離和“職業(yè)天花板”現(xiàn)象。針對“全面二孩”政策實施后對于女性生育的歧視，將反性別歧視理念納入國家放開二孩政策，預防和抑制生育歧視現(xiàn)象的迸發(fā)。針對歧視性工作條件和性騷擾，頒布和執(zhí)行法律，制訂工作場所政策，以完善法院裁判職場性別歧視案件的法律體系，保障法院在裁判各種類型的性別歧視案件時有法可依。

(三)建立多元化職場性別歧視糾紛解決機制，完善職場性別歧視救濟制度

隨著立案登記制改革的進程，我們可以發(fā)現(xiàn)對于各類案件，訴訟是最規(guī)范、最權威的糾紛解決機制。對于性別歧視類案件，法院的裁判在一定程度上意味著對該類案件的總體態(tài)度，并對其后的同類案件產生影響。在職場性別歧視案例出現(xiàn)初期，法院的判決對于用人單位、求職者的性別平等意識有著重要影響，也為其他法院裁判該類案件提供了思路。在現(xiàn)行的法律體系下，法院缺乏審理職場性別歧視的專門依據(jù)。但法院可以在裁判涉及性別歧視的一般人格權糾紛案件中對性別歧視進行審查，并通過單個的案例形成裁判該類案件的影響性案例，并發(fā)揮其社會指引效果。除了訴訟途徑之外，受到性別歧視的女性可以尋求社會援助，包括勞動與社會保障部門、各級工會、婦聯(lián)等社會團體的幫助；也可以向勞動部門申請勞動仲裁。這就要求該類部門在已有的法律和行政法規(guī)的規(guī)制和支持下，主動開展對性別歧視現(xiàn)象的監(jiān)督和干預，對主動提高婦女地位的企業(yè)和組織進行積極宣傳，對違反關于性別平等的用人單位進行監(jiān)測和披露。此外相關政府部門也要發(fā)揮相應的作用，從行政角度防止性別歧視，制定具體且可實施的性別平等政策，完善性別歧視救濟措施。制定促進就業(yè)方案與服務，保障進入或重新進入勞動市場的婦女的平等就業(yè)權，尤其要關注農村婦女、青年婦女、自營職業(yè)婦女以及受到結構性產業(yè)調整不利影響的婦女；在雇傭、保留和提職方面，對用人單位的積極、平等就業(yè)方案進行檢測，保證積極方案的有效執(zhí)行，以消除勞動市場中的婦女所面對的體制性歧視；為各部門的婦女提供職業(yè)培訓，平衡實施同工同酬以及就業(yè)平等政策；對于存在已久的性別歧視現(xiàn)象或嚴重損害婦女權益的性別歧視事件，提供符合社會狀況及其自身需求的補償和優(yōu)待?！?〕20世紀60年代美國提出了“積極行動”計劃，是指為了糾正過去種族歧視和性別歧視及其后果，美國政府為少數(shù)種族和婦女，在工作、入學和其他社會福利方面，提供直接或間接優(yōu)待的一系列法律和政策，其目的是補償少數(shù)種族和婦女因社會歧視而遭受的損失。

? 黃周正，四川大學法學院人權法專業(yè)碩士研究生，研究方向為人權法學。四川大學法學院周偉教授、李成副教授，千千律師事務所呂孝權律師為本文的案例收集提供了幫助，并對本文提出了寶貴的修改意見，特此致謝。