德國同性伴侶的平等保護(hù)：以聯(lián)邦憲法法院的判例為中心

葉 強(qiáng)

德國同性伴侶的平等保護(hù)：以聯(lián)邦憲法法院的判例為中心

葉 強(qiáng)?

2001年德國《注冊生活伴侶法》的實(shí)施加快了同性伴侶平等保護(hù)的進(jìn)程，然而其并不是一帆風(fēng)順的。得益于聯(lián)邦憲法法院的司法審查，同性伴侶與婚姻之間達(dá)到了趨同的保護(hù)效果。聯(lián)邦憲法法院通過解釋基本法第6條第1款和第3條第2款，并在比例原則的審查中納入嚴(yán)格審查基準(zhǔn)，在同性伴侶的遺產(chǎn)繼承、遺屬養(yǎng)老金待遇、個人所得稅申報方式、繼子女收養(yǎng)等關(guān)鍵領(lǐng)域作出了意義深遠(yuǎn)的裁判，但是在形式上，聯(lián)邦憲法法院仍然認(rèn)為同性伴侶不是婚姻，而這還需要立法者的繼續(xù)努力，以及人們社會觀念的變化。

同性伴侶；注冊生活伴侶法；平等保護(hù)；德國聯(lián)邦憲法法院

同性之間締結(jié)的類似于“婚姻”這種生活形式的民事法律關(guān)系，在某些國家是以“同性婚姻”(same-sex marriage)的名義出現(xiàn)的，但是在德國則斷不能以“婚姻”稱之。〔1〕德國聯(lián)邦議會于2017年6月30日，以393∶226的多數(shù)決通過了由“紅紅綠聯(lián)盟”(Rot-Rot-Grün，SPD，Die Linke和 Bündnis 90/Die Grünen)提交的《同性伴侶與婚姻平權(quán)法案》(Entwurf eines Gesetzes zur Einführung des Rechts auf Eheschlie?ung für Personen gleichen Geschlechts)，這部法律修改了德國民法典關(guān)于婚姻僅限于異性之間的傳統(tǒng)定義，將結(jié)婚的權(quán)利賦予了同性伴侶。但是此事并未就此了結(jié)，根據(jù)《法蘭克福匯報》(FAZ)2017年7月1日報道，執(zhí)政的聯(lián)盟黨主席沃爾克·考德爾(Volker Kauder，CDU)對此發(fā)表異議，并考慮將其提交聯(lián)邦憲法法院裁斷?！锻园閭H與婚姻平權(quán)法案》的最終命運(yùn)如何，將由聯(lián)邦憲法法院來決定。但這部法案的通過，則標(biāo)示著同性伴侶的平等保護(hù)達(dá)到了一個嶄新的高度。2001年2月16日，德國聯(lián)邦議會制定了一部條款法〔2〕在德國法中，條款法(Artikelgesetz)，也被稱作“大衣法”(Mantelgesetz)，寓意一部條款法就像一件大衣一樣，涵蓋了某一既定主題下諸多法律的修訂內(nèi)容。vgl.Bundesministerium der Justiz.Handbuch der Rechtsf?rmlichkeit:Empfehlungen zur Gestaltung von Gesetzen und Rechtsverordnungen.3.，neubearb.Aufl.K?ln:Bundesanzeiger-Verl，2008，s.17.:《結(jié)束同性伴侶歧視法:伙伴關(guān)系》〔3〕Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften:Lebenspartnerschaften.，其中第一條是被稱作《注冊生活伴侶法》〔4〕Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft.的法律，共19條，其正式在法律層面上用“注冊生活伴侶”這一稱謂將同性的這種關(guān)系(以下簡稱同性伴侶)確定下來。直到今天，雖然德國聯(lián)邦憲法法院作出了持續(xù)努力，在同性伴侶的遺產(chǎn)繼承、遺屬養(yǎng)老金待遇、個人所得稅申報方式、繼子女收養(yǎng)等關(guān)鍵領(lǐng)域作出了平等保護(hù)的裁判，并促使《注冊生活伴侶法》不斷修訂〔5〕最近的一次修訂是在2015年11月20日。，使同性伴侶與婚姻在保護(hù)效果上趨同，但是同性伴侶不是婚姻這一根深蒂固的觀念仍未發(fā)生改變。

一、《注冊生活伴侶法》出臺的背景

由于宗教方面的原因，同性之間的性行為在德國歷史上一直受到刑法的制裁。〔6〕戴瑀如:《由德國同性伴侶法的催生、影響與轉(zhuǎn)化檢視德國對同性人權(quán)之保障》，載《月旦法學(xué)雜志》2014年第1期。1871年5月15日制定的《帝國刑法典》〔7〕Reichsstrafgesetzbuch(RStGB).第175條規(guī)定:非自然奸淫，男子與男子間性交，以及人類對野獸性交，可判處監(jiān)禁，甚至剝奪公民權(quán)利。這一規(guī)定直到1994年3月10日才被完全廢除。同性之間性行為的除罪化，為同性伴侶的民事保護(hù)開辟了空間。

同性伴侶的民事立法過程頗為曲折。最早向德國聯(lián)邦議會提出立法動議發(fā)生在1990年3月18日，當(dāng)時由綠黨(Die Grünen)提出，但是沒有成功。〔1〕Vgl.den Entschlie?ungsantrag der Fraktion DIE GRüNEN vom 18.Mai 1990，BTDrucks 11/7197.之后在1993年10月4日，聯(lián)邦憲法法院作出了一個判例〔2〕BVerfG，04.10.1993－1 BvR 640/93(NJW 1993:3058).，其要旨是民政局否決一對同性申請者結(jié)合的請求是符合憲法的。原因在于基本法第6條第1款規(guī)定的婚姻是男人與女人之間的結(jié)合，同性之間的結(jié)合不符合“婚姻”的定義。而且從當(dāng)時的社會條件來看，還沒有足夠的理由斷定婚姻關(guān)系的特征發(fā)生了明顯變化。雖然非婚生兒童的數(shù)量在增加，無子女的婚姻數(shù)量也在增加，但是婚姻的結(jié)合并不依賴于婚姻中的繁殖能力。憲法保護(hù)婚姻的首要目的即在于為家庭的成立和孩子的共同生活提供法律保障。

這個判例無疑為同性伴侶立法制造了障礙，但是在1994年2月28日，則發(fā)生了一件有益的事件。這一天，歐洲議會通過了一份決議，要求其成員國致力于消除同性人群在各自國內(nèi)法律和行政規(guī)則上的不平等待遇?！?〕Vgl.Amtsblatt der Europ?ischen Gemeinschaften C 61 vom 28.Februar 1994，S.40 f.與此同時，在若干歐洲國家，調(diào)整同性伴侶的法律也開始出現(xiàn)，這自然也就推動了德國同性伴侶立法的發(fā)展。

2000年7月，聯(lián)合執(zhí)政黨社會民主黨(SPD)和綠黨在聯(lián)邦議院的立法程序中提出了《結(jié)束同性伴侶歧視法:伙伴關(guān)系》的草案。由于這部法律涉及的內(nèi)容比較多，不僅引入了注冊生活伴侶這項(xiàng)制度，還包含相關(guān)配套措施，如稅法、社會保險法及程序法等修正。這樣它就受到了基督教民主黨(CDU)、基督教社會黨(CSU)及自由黨(FDP)等在野黨的抵制。當(dāng)時聯(lián)合執(zhí)政黨在聯(lián)邦議院占多數(shù)優(yōu)勢，但是在聯(lián)邦參議院則席位不足半數(shù)。

于是，經(jīng)過主管的聯(lián)邦議院法律委員會〔4〕Rechtsausschuss des Bundestages.建議，該法案在2000年11月8日被一分為二地進(jìn)入立法程序討論:一部分被稱作《結(jié)束同性伴侶歧視法:伙伴關(guān)系和調(diào)整注冊生活伴侶的規(guī)定以及由此帶來的法律后果》〔5〕Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften:Lebenspartnerschaften mit den Regelungen zur eingetragenen Lebenspartnerschaft und zu den wesentlichen damit verbundenen Rechtsfolgen(LPartDisBG).，另一部分被稱作《伙伴關(guān)系法和其他法律的補(bǔ)充法》?！?〕Gesetz zur Erg?nzung des Lebenspartnerschaftsgesetzes und anderer Gesetze.根據(jù)基本法第84條第1款之規(guī)定，一旦聯(lián)邦議院制定的法律涉及各州之利益時，必須經(jīng)過聯(lián)邦參議院的批準(zhǔn)才能生效。由于第二部法律草案涉及稅法、移民法、社會保險法等各州之利益，在經(jīng)過聯(lián)邦參議院討論時未獲通過，〔2〕戴瑀如:《由德國同性伴侶法的催生、影響與轉(zhuǎn)化檢視德國對同性人權(quán)之保障》，載《月旦法學(xué)雜志》2014年第1期。故而只有第一部法律通過，即2001年2月16日制定的《結(jié)束同性伴侶歧視法:伙伴關(guān)系》。后來，雖然聯(lián)邦議院召集了由兩院議員組成的協(xié)調(diào)委員會(Vermittlungsausschuss)來重新討論第二部法律草案，但并沒有達(dá)成有效的決議。

《注冊生活伴侶法》開辟了一個新時代，但效果并不是很理想。據(jù)統(tǒng)計，在2000年估計至少有4萬7千對同性伴侶，在2010年達(dá)到了6萬3千對，〔3〕Zensus 2011.這主要是在民政局登記后的數(shù)據(jù)。雖然那些未登記的同性伴侶未為可知，數(shù)量也肯定不限于此，但是該法的實(shí)施并沒有帶來同性伴侶的大幅增加。原因可能是:在這部法律通過之時，雖然承認(rèn)了同性伴侶的合法性，但是卻未給予其與婚姻同等的對待，而是規(guī)定了諸多不平等對待的內(nèi)容。試以該法最初版本第10條規(guī)定的繼承權(quán)(Erbrecht)為例，其第1款規(guī)定:同性伴侶與第一順序繼承人共同繼承被繼承人的財產(chǎn)時，其繼承額為1/4；與第二順序繼承人或者與祖父母共同繼承時，其繼承額為1/2。對于共同生活期間的財產(chǎn)，只要其不屬于土地的附屬物，或者其屬于為了締結(jié)伙伴關(guān)系而贈送的禮物，同性伴侶享有優(yōu)先繼承權(quán)。同性伴侶與第一順序繼承人共同繼承被繼承人的財產(chǎn)時，其享有優(yōu)先繼承權(quán)的份額以其維持適當(dāng)?shù)募彝ド钏仨殲橄?。?yōu)先繼承權(quán)適用于遺贈的規(guī)定。

由于《注冊生活伴侶法》存在諸多不利同性伴侶的規(guī)定。在實(shí)施之后，遭遇了很多責(zé)難。聯(lián)邦憲法法院不失時機(jī)地介入這些法律爭議之中，逐步提高了同性伴侶的保護(hù)水平。為此以下通過若干個重要判例揭示這一歷史進(jìn)程。

二、《注冊生活伴侶法》的合憲性

《注冊生活伴侶法》實(shí)施后不久，薩克森州政府、蒂賓根州政府和巴伐利亞州政府先后提出了對它的規(guī)范審查要求，認(rèn)為(1)其在形式上不合法，沒有得到聯(lián)邦參議院的批準(zhǔn)；在實(shí)體上違憲；(2)既違反了基本法第6條第1款規(guī)定的“婚姻和家庭受到國家的特殊保護(hù)”的規(guī)定；(3)也違反了基本法第3條第1款規(guī)定的“人人在法律面前一律平等”的要求。聯(lián)邦憲法法院第一庭于2002年7月17日作出判決〔1〕BVerfGE 105，313－Lebenspartnerschaftsgesetz.，駁回了申請人的訴訟請求，判決《注冊生活伴侶法》合憲。不過第一庭的8名大法官對于這三項(xiàng)訴訟請求并不是態(tài)度一致，除了對第一項(xiàng)意見一致以外，對第二項(xiàng)是5∶3，對第三項(xiàng)是7∶1，據(jù)此本文著重從聯(lián)邦憲法法院對第二項(xiàng)訴訟請求的分析來認(rèn)識。

聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，同性伴侶的引入既沒有違反基本法第6條第1款保障的結(jié)婚自由，也沒有違反本款所體現(xiàn)的制度性保障，同樣也沒有違反該款作為“價值決定的基礎(chǔ)規(guī)范”的內(nèi)涵。在基本法上，結(jié)婚自由并沒有因?yàn)橥园閭H的引入而受到影響，因?yàn)槊總€有結(jié)婚能力的人在《注冊生活伴侶法》實(shí)施之后，依然可以自由地走入婚姻之道?；橐鲈诨咎卣魃鲜钱愋缘慕Y(jié)合，同性伴侶不是婚姻，它只是作為一種法律制度受到長期的拘束?；痉ǖ?條第1款將婚姻作為一種生活方式來保護(hù)，即制度性保障，但是基本法并沒有直接定義“婚姻”，這就意味著該款的實(shí)施需要由立法者來落實(shí)，立法者據(jù)此享有廣泛的立法裁量權(quán)，確定婚姻的形式和內(nèi)容?；痉ūＷo(hù)的婚姻不是抽象的，而是形成中的，是社會的主流觀念的反映，而這恰恰體現(xiàn)在法律文本之中?；橐鲎杂傻囊饬x在于，男女可以平等的組合，從而自由地形成共同生活，排除國家的干預(yù)。在這個意義上，同性伴侶不是婚姻，并沒有侵犯基本法第6條第1款規(guī)定的婚姻作為制度性保障的內(nèi)容。立法者只是通過引入同性伴侶的方式，更好地服務(wù)于人的個性發(fā)展權(quán)。婚姻作為有拘束性的價值決定的意義在于:國家應(yīng)該采取措施，一方面不能讓婚姻受到傷害，另一方面應(yīng)該采取適當(dāng)?shù)拇胧┐龠M(jìn)，這也不意味著《注冊生活伴侶法》違背了婚姻作為價值決定的含義。雖然立法者模仿婚姻在構(gòu)筑同性伴侶的具體制度時采用了若干相似的規(guī)定，但是婚姻并未因此受損，因?yàn)橥园閭H的制度并不比婚姻制度更優(yōu)惠，即賦予更多的權(quán)利，承擔(dān)更輕的義務(wù)。相反在社會救助法上，婚姻當(dāng)事人享受的權(quán)利更大，例如，在個人所得稅上即扣稅較多。雖然在基本法文本上，基本法第6條第1款規(guī)定:婚姻和家庭受到國家的“特殊”保護(hù)，但從制憲史來看，這一“特殊”的含義只是:不能讓其他生活形式比婚姻更有利。當(dāng)立法者因?yàn)橐肓艘豁?xiàng)制度，從而與婚姻產(chǎn)生競爭性關(guān)系，例如，撫養(yǎng)這種制度與婚姻同等的權(quán)利，卻承擔(dān)較少的義務(wù)，以至于混淆了這種制度和婚姻的差別，那么立法者就違背了基本法第6條第1款保護(hù)的目的。而從目前來看，《注冊生活伴侶法》并不會產(chǎn)生這樣的后果，所以在這三個面向上，《注冊生活伴侶法》都是合憲的。

聯(lián)邦憲法法院通過體系化的解釋在三個層面回應(yīng)了基本法第6條第1款保護(hù)的婚姻和同性伴侶之間的內(nèi)在關(guān)系，認(rèn)為同性伴侶不是婚姻，它不會侵入婚姻自由的核心領(lǐng)域。在聯(lián)邦憲法法院看來，基本法保障的婚姻，在內(nèi)涵上，首先表現(xiàn)為防御權(quán)，即國家不要干預(yù)男女之間的婚姻共同生活；其次才是積極權(quán)利，即要求國家采取保護(hù)措施，但是這并不意味著國家不能創(chuàng)設(shè)其他生活形式，只要這種生活形式不會和婚姻相互混淆。為了解釋這一點(diǎn)，聯(lián)邦憲法法院從制憲史的角度對“特殊保護(hù)”中的“特殊”作了不同于一般情境的解釋。正如我國臺灣地區(qū)的學(xué)者黃舒芃女士所指出的那樣，聯(lián)邦憲法法院的初衷是良好的，但解釋上卻將“特殊”的含義掏空了，這其實(shí)帶來新的問題，還不如在承認(rèn)同性伴侶也是婚姻的基礎(chǔ)上，將婚姻的定義擴(kuò)大化，從而實(shí)現(xiàn)婚姻獨(dú)享優(yōu)惠待遇，既滿足了基本法第6條第1款規(guī)定的“特殊保護(hù)”的要求，同時也能帶來“婚姻自由”“制度性保障”“價值決定”三個面向上的融貫性?！?〕黃舒芃:《隔離但平等?從“收養(yǎng)同性伴侶養(yǎng)子女”一案檢討德國聯(lián)邦憲法法院對同性伴侶法制之立論》，載《興大法學(xué)》2014年第16期。誠哉斯言!不管怎樣，這個判例改善了同性伴侶的平等保護(hù)環(huán)境。

三、公職領(lǐng)域中對同性伴侶遺屬〔2〕在該案的語境中，指養(yǎng)老保險投保人死后的配偶或者伴侶。養(yǎng)老金的不平等審查

相對于婚姻，同性伴侶養(yǎng)老金的發(fā)放一直受到不平等的對待，尤其是在公職領(lǐng)域。聯(lián)邦憲法法院第一庭在2009年7月7日作出的一個裁定(Beschluss)〔1〕BVerfGE 124，199 －Gleichbehandlung eingetragener Lebensgemeinschaft.，具體回應(yīng)了這一問題。

在該案的判決要旨中，聯(lián)邦憲法法院指出，在企業(yè)遺屬養(yǎng)老金〔2〕Betriebliche Hinterbliebenenversorgung.這一領(lǐng)域，對于公職雇員而言，聯(lián)邦和州養(yǎng)老機(jī)構(gòu)〔3〕Versorgungsanstalt des Bundes und der L?nder.制定的補(bǔ)充養(yǎng)老規(guī)定，不平等對待婚姻和同性伴侶，違反了基本法第3條第1款規(guī)定的一般平等原則，是違憲的；雖然婚姻享有特權(quán)，但以一種歧視其他生活方式的做法，即便造成調(diào)整這種生活方式的生活事實(shí)與婚姻追求的目的存在可比較性，也并不能依據(jù)基本法第6條第1款而正當(dāng)化對其他生活方式的歧視。

本案的起因是:聯(lián)邦和州養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，作為公職雇員的補(bǔ)充養(yǎng)老保險機(jī)構(gòu)，在制定的養(yǎng)老規(guī)則——《養(yǎng)老保險集體合同》〔4〕Tarifvertrag Altersversorgung-ATV.中，對于遺屬領(lǐng)取養(yǎng)老金的規(guī)定沒有涉及同性伴侶。于是本案的訴愿人就對其提出了附帶審查的要求。訴愿人生于1954年，于1977年作為公職雇員開始工作，并在聯(lián)邦和州養(yǎng)老機(jī)構(gòu)繳納補(bǔ)充養(yǎng)老保險。他于2001年與他人締結(jié)了注冊生活伴侶關(guān)系，在共同生活期間沒有小孩需要照顧。

聯(lián)邦和州養(yǎng)老機(jī)構(gòu)向訴愿人告知，從2001年12月31日起，他的養(yǎng)老保險合同需要轉(zhuǎn)換，原因在于他締結(jié)了注冊生活伴侶關(guān)系。同時，在計算他的工資稅時，是按照未婚的稅卡來計算，而不是按照已婚的稅卡來計算(注:依據(jù)這種計算方式，訴愿人繳納的工資稅較多，而領(lǐng)取的養(yǎng)老保險金則變少)。他還被告知，他的同性伴侶將不被認(rèn)定為《養(yǎng)老保險集體合同》上的婚姻配偶，因此在其死后不能領(lǐng)取企業(yè)遺屬養(yǎng)老金。為了獲得此項(xiàng)救濟(jì)，在被下級法院拒絕之后，他向聯(lián)邦憲法法院提起憲法訴愿。

聯(lián)邦憲法法院經(jīng)過審理認(rèn)為，聯(lián)邦和州養(yǎng)老機(jī)構(gòu)制定的規(guī)定違法了基本法第3條第1款規(guī)定的一般平等原則。在企業(yè)遺屬養(yǎng)老金的問題上，要區(qū)別對待婚姻和同性伴侶，需要按照嚴(yán)格基準(zhǔn)進(jìn)行審查，即是否存在足夠重要的區(qū)分理由?！?〕Ein hinreichend gewichtiger Differenzierungsgrund.一般平等原則要求依據(jù)規(guī)范對象和區(qū)分特征，對規(guī)范制定者進(jìn)行不同的限制，從而達(dá)到比例原則必要性的拘束條件，因此在對不同的人群進(jìn)行區(qū)別對待的時候，尤其需要注意正當(dāng)化事由。當(dāng)區(qū)別對待不同的人群時，一旦這種區(qū)分和人的人格特征建立聯(lián)系，那么其造成的傷害越大，審查的要求也越嚴(yán)格。性取向的劃分即可以歸入這種情況。在婚姻和同性伴侶中，依據(jù)性取向在企業(yè)遺屬養(yǎng)老金事項(xiàng)上采取不平等對待，應(yīng)該采用嚴(yán)格審查基準(zhǔn)來審查。

一旦從這種視角來看，正當(dāng)化這種不平等對待的事由僅僅發(fā)生在，一方面，遺屬養(yǎng)老金的調(diào)整對象在前提條件和法律后果上要強(qiáng)于社會保險法；另一方面，現(xiàn)在的遺屬養(yǎng)老金規(guī)定不需要平等對待同性伴侶，然而這樣的理由并不能成立。補(bǔ)充養(yǎng)老保險設(shè)立的目的就是保障雇員的工資待遇，這種保障不會因?yàn)榛橐龊屯园閭H存在差異而有所區(qū)別。與此同時，就婚姻和同性伴侶的生活負(fù)擔(dān)來看，在現(xiàn)實(shí)生活中也具有一致性。雖然在具體的家庭中，根據(jù)每個人社會地位的不同，生活負(fù)擔(dān)會有不同，但是這種不同是與每個人的生活狀況和就業(yè)情況相聯(lián)系的，而不能將這種不同用來區(qū)分婚姻配偶的遺屬養(yǎng)老金和同性伴侶的遺屬養(yǎng)老金?；谶@些分析，聯(lián)邦憲法法院駁回了下級法院的判決。

在本案中，聯(lián)邦憲法法院從基本法第3條第1款中的一般平等原則中解析出了不同的審查基準(zhǔn)問題。在人權(quán)問題上，基于性別而產(chǎn)生的區(qū)別對待，通常納入嚴(yán)格審查的范圍。只有當(dāng)這種區(qū)別對待具有足夠重要的理由時，才可以正當(dāng)化。然而事實(shí)是要能滿足這樣嚴(yán)格的條件，通常是相當(dāng)困難的，所以一旦法院采取了嚴(yán)格審查方式，系爭對象通常很難通過法院的審查。

四、公務(wù)員家庭補(bǔ)貼問題上的不平等審查

在公務(wù)員這一職業(yè)中，同性伴侶也受到不平等的對待。聯(lián)邦憲法法院第二庭在2012年7月19日的一個裁定〔1〕BVerfGE 131，239－Lebenspartnerschaft von Beamten(公務(wù)員的生活伴侶關(guān)系)。中認(rèn)為，因?yàn)樾詢A向〔2〕SexuelleOrientierung.的緣故，在第一層級的家庭津貼〔3〕Familienzuschlag.發(fā)放中不平等對待婚姻和同性伴侶，違反了基本法第3條第1款規(guī)定的一般平等原則而違憲。婚姻雖然享有特權(quán)，但是在一個比較的意義上，歧視同受憲法拘束的其他生活方式，而不論這種生活方式調(diào)整的生活事實(shí)以及它的規(guī)范所追求的目的，并不能因?yàn)榛橐龅谋Ｗo(hù)命令而正當(dāng)化對其他生活方式的歧視。除非依據(jù)基本法第6條第1款之規(guī)定存在足夠重要的事實(shí)理由，在適當(dāng)衡量調(diào)整對象和調(diào)整目的之后，才能正當(dāng)化這種不平等對待。

本案的事實(shí)是:訴愿人作為領(lǐng)取薪資第A8級的聯(lián)邦公務(wù)員，自2002年開始締結(jié)了生活伴侶關(guān)系。他的訴愿請求是，審查《聯(lián)邦公務(wù)員薪資法》第40條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的僅針對婚姻公務(wù)員的第一層級的家庭津貼待遇。因?yàn)榘凑者@一規(guī)定，他在2003年到2009年這段時間無權(quán)領(lǐng)取津貼。聯(lián)邦憲法法院經(jīng)過審理認(rèn)為，訴愿人的憲法訴愿成立，并得到支持。理由在于:基本法第3條第1款規(guī)定的一般平等原則要求，法律面前人人平等，即在本質(zhì)上相同的情況就同等對待，在本質(zhì)上不同的情況就不同對待。因而它禁止基于人群的特征來區(qū)別對待，于是第3條第1款就落入比例原則必要性的審查之中。當(dāng)基于人群的不平等對待要得以正當(dāng)化，那么必然要遭受嚴(yán)格審查，如果不是這樣，就會導(dǎo)致對少數(shù)人的不公正，而這種不公正正是基于性傾向的不平等對待產(chǎn)生的。

根據(jù)一般平等原則，性傾向是明確禁止作為區(qū)別對待的構(gòu)成條件的。雖然在公務(wù)員薪資立法的問題上，立法者享有較大的形成余地，但是它也要考慮到構(gòu)成公務(wù)員薪資立法的事實(shí)條件和適合公務(wù)員繼續(xù)發(fā)展的可能性，并考慮到不同的角度，這自然就與公務(wù)員薪資的額度有關(guān)系。但是在公務(wù)員家庭補(bǔ)貼的事項(xiàng)上，雖然《聯(lián)邦公務(wù)員薪資法》第40條第1款第1項(xiàng)在名義上區(qū)分了每個公務(wù)員的家庭狀況，比如分為婚姻公務(wù)員、鰥寡公務(wù)員、是否有獨(dú)立住房的公務(wù)員等，但是卻造成了間接歧視同性伴侶公務(wù)員的效果。因?yàn)樵谶@種分類中，同性伴侶被排除了，按理它與家庭條件沒有直接關(guān)聯(lián)，可是它并沒有被納入該條款的規(guī)定之中。

此外，聯(lián)邦憲法法院也認(rèn)為，對同性伴侶公務(wù)員支付家庭津貼并沒有違反基本法第6條第1款的規(guī)定。因?yàn)榧彝ソ蛸N的作用是一種帶有社會性的，名義上傾向于家庭的具有補(bǔ)充功能的手段。對于公務(wù)員而言，不論他處于婚姻之中，還是處于同性伴侶之中，這種功能是一樣的。從家庭津貼存在的這一立法目的出發(fā)，歧視同性伴侶的做法也并不能正當(dāng)化了。

在本案例中，聯(lián)邦憲法法院的觀點(diǎn)一以貫之，并越來越清晰。因?yàn)橥园閭H是基于性傾向的區(qū)分，那么它就屬于一般平等原則的審查框架中。針對一般平等原則的案件，通常會借助嚴(yán)格審查和比例原則來進(jìn)行。

五、個人所得稅報稅方式的不平等審查

婚姻和同性伴侶在個人所得稅報稅方式上的區(qū)別對待是《注冊生活伴侶法》實(shí)施后的一個突出問題。在德國，報稅方式是選擇分開報稅，還是合并報稅(Zusammenveranlagung)，〔1〕在德國，合并報稅主要采用夫妻所得分割制(Ehegattenspilitting)，這被臺灣學(xué)者稱為“折半乘二制”，即先將夫妻收入合并除以二，適用相應(yīng)的稅率，然后再乘以二得到最后的應(yīng)納稅額。同時在稅卡(Lohnsteuerklasse)上選擇幾級，這決定了個人繳納個人稅的數(shù)額。一個需要注意的事實(shí)是，就個人與婚姻比較而言，通常個人繳納的個人所得稅額，比在婚姻中繳納的要多，這是因?yàn)閮?yōu)待婚姻之故。但是在婚姻內(nèi)部，分開報稅還是合并報稅之間并沒有必然的優(yōu)惠位階，其與夫妻二人的收入高低有關(guān)。依據(jù)夫妻不同收入的事實(shí)，由婚姻當(dāng)事人選擇較優(yōu)惠的報稅方式，同樣考慮了婚姻優(yōu)待。

然而在同性伴侶個人所得稅的報稅方式上，由于排除了夫妻所得分割制的適用，同性伴侶二人必須分別進(jìn)行報稅，也就是把同性伴侶看作獨(dú)立的兩個人來對待，這就造成了同性伴侶多納稅的效果，和婚姻相比產(chǎn)生了不平等。針對這一問題，聯(lián)邦憲法法院在2013年5月7日作出了一個重要裁定〔2〕BVerfGE 133，377 －Ehegattensplitting.，認(rèn)為《個人所得稅法》第26條、第26b條和第32a條第5款在夫妻所得分割制上區(qū)別對待婚姻和同性伴侶，違反了基本法第3條第1款規(guī)定的一般平等原則，因而違憲。

聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，在夫妻繳納個人所得稅的問題上，適用合并報稅開始于19世紀(jì)，它是作為個人報稅原則的一種例外規(guī)定在1952年1月17日制定的《個人所得稅法》之中的。聯(lián)邦憲法法院1957年1月17日作成的一個裁定認(rèn)為，1952年《個人所得稅法》第26條規(guī)定的合并報稅與基本法第6條第1款不一致，因?yàn)檫@種報稅方式在累計稅率的計算中沒有考慮到婚姻當(dāng)事人的給付能力，從而造成了比個人繳納稅款多的現(xiàn)象，即“婚姻懲罰”效果?；痉ǖ?條第1款規(guī)定國家特別保護(hù)婚姻和家庭，包括兩個意思:第一，在消極意思上保障婚姻不受其他生活方式的歧視；第二，在積極意思上要求國家采取積極的措施去促進(jìn)婚姻。

在當(dāng)時的背景下，強(qiáng)制采取合并報稅的方式，會將婦女趕回家庭，即婦女被動地成為家庭婦女。隨著時代的發(fā)展，越來越多的婦女成為了職業(yè)婦女，雙職工家庭的出現(xiàn)就要求申報個人所得稅方式的改進(jìn)，于是德國個人所得稅法此后做了較大修改，規(guī)定了夫妻可以選擇申報方式，即采取分開報稅還是合并報稅，由婚姻當(dāng)事人自主決定。隨著《注冊生活伴侶法》的實(shí)施，這樣的問題必然會出現(xiàn)在同性伴侶的現(xiàn)實(shí)中。

本案的訴愿人自從2002年5月1日起締結(jié)了注冊生活伴侶關(guān)系，他向某地方財政局要求以合并報稅的方式繳納自2002年開始的個人所得稅，但是被該財政局拒絕，而且被要求以個人報稅的方式繳納。此事件經(jīng)過地方法院的審理，一直被拒絕，最后訴愿人向聯(lián)邦憲法法院提起憲法訴愿。

聯(lián)邦憲法法院審理認(rèn)為，基本法第3條第1款規(guī)定的一般平等原則，排除了基于人群的區(qū)分，因?yàn)檫@種基于人群的劃分導(dǎo)致了一部分人受益，而另一部分人受損，為此基于性傾向的納入比例原則的嚴(yán)格審查就必須適用。然而真實(shí)的情況是，對于選擇個人分開報稅，還是合并報稅，是以家庭狀況為依據(jù)的，而不是以性傾向?yàn)橐罁?jù)的。依據(jù)《注冊生活伴侶法》的規(guī)定，同性伴侶相互之間承擔(dān)的家庭責(zé)任與婚姻趨同，在家庭狀況上不存在實(shí)質(zhì)上的差別，為此在個人所得稅申報上區(qū)別對待婚姻和同性伴侶是有違一般平等原則的。

六、同性伴侶繼子女收養(yǎng)的不平等審查

《注冊生活伴侶法》在2004年12月15日的修訂中，引入了第9條第7款，即規(guī)定同性伴侶一方只能單獨(dú)收養(yǎng)另一方親生的孩子，但是不能收養(yǎng)另一方已經(jīng)收養(yǎng)的孩子。這就是后續(xù)收養(yǎng)(Sukzessivadoption)的問題，或者說是同性伴侶能否共同收養(yǎng)孩子的問題。過去有一種觀念認(rèn)為兒童只適合在婚姻家庭中生活，不適合在同性伴侶家庭中生活。因?yàn)橥园閭H之間不存在異性，會給孩子的撫養(yǎng)和照顧帶來母愛或者父愛上的缺失。在心理學(xué)或社會學(xué)上，這種觀念是否有強(qiáng)烈的實(shí)證研究作為基礎(chǔ)另當(dāng)別論，但是它在一定時期內(nèi)卻成為社會通念(Volksanschauung)，對立法的制定產(chǎn)生不小的影響力。

社會是在變化的，人們對同性伴侶能否合適地照顧孩子的態(tài)度也發(fā)生了轉(zhuǎn)變。聯(lián)邦憲法法院第一庭在2013年2月19日作出的一個判決〔1〕BVerfGE 133，59－Sukzessivadoption.系統(tǒng)回答了這一問題，并作了充分的論證。在判決要旨中，聯(lián)邦憲法法院指出，基本法第2條第1款和第6條第2款賦予了兒童在父母撫養(yǎng)和教育下的國家監(jiān)督權(quán)，由此并不能推導(dǎo)出同性伴侶一方有權(quán)收養(yǎng)另一方已經(jīng)收養(yǎng)的子女，不過同性伴侶作為兒童的父母，卻也是基本法保護(hù)意義上的“父母”；同性伴侶與一方親生的子女或者收養(yǎng)的子女共同生活，構(gòu)成基本法保護(hù)意義上的“家庭”，那么立法者就有義務(wù)采取措施實(shí)現(xiàn)這一意義上的父母功能，而創(chuàng)設(shè)后續(xù)收養(yǎng)就是這一要求的體現(xiàn)；《注冊生活伴侶法》第9條第7款區(qū)別對待不同的兒童，即不同對待婚姻中收養(yǎng)的兒童，同性伴侶中一方收養(yǎng)另一方親生的兒童以及同性伴侶中一方收養(yǎng)另一方已經(jīng)收養(yǎng)的兒童，違反了基本法第3條第1款規(guī)定的一般平等原則。

基本法第2條第1款規(guī)定，兒童享有個性發(fā)展的權(quán)利，并處于國家的特別保護(hù)之中。兒童需要保護(hù)和幫助的理由在于幫助他們適應(yīng)在社會共同體中形成自我負(fù)責(zé)的人格，因此要求立法者保障他們成長所必需的生活條件，這其中一部分是國家的責(zé)任，另一部分是父母的責(zé)任。依據(jù)基本法第6條第2款第1句的規(guī)定，這首先是父母的責(zé)任。國家的作用在于支持父母的這一撫養(yǎng)和教育責(zé)任，并提供補(bǔ)充。從這個意義上看，由于父母是承擔(dān)兒童照顧的第一責(zé)任人，基本法第2條第1款規(guī)定并不能直接得出國家有創(chuàng)設(shè)后續(xù)收養(yǎng)的義務(wù)。

但是，如果具有收養(yǎng)意愿的同性伴侶一方，在沒有后續(xù)收養(yǎng)這一制度的保護(hù)下，他(她)就不享有法律意義上的父母地位，不可能承擔(dān)起實(shí)現(xiàn)兒童福利的職責(zé)。排除后續(xù)收養(yǎng)的適用，那么兒童只處于父母一方的保護(hù)之下，對于具有收養(yǎng)意愿的另一方而言，則不會產(chǎn)生這種效果，因?yàn)樗?她)在法律上并不是兒童的父母。

接下來需要討論的問題是，同性伴侶能否構(gòu)成憲法意義上的父母，從基本法第6條第2款的規(guī)定中是可以得出這一結(jié)論的，因?yàn)榛痉ú]有明確排除同性伴侶不能作為父母，同時，憲法上父母權(quán)利存在的價值在于保護(hù)兒童，即立憲者認(rèn)為父母比其他的人或者制度更能保護(hù)兒童福利，并防止國家的干預(yù)。是否滿足服務(wù)于兒童福利的能力，并不因?yàn)楦改甘钱愋曰蛘咄远胁顒e。從人們對“父母”理解的社會觀念來看，今天人們也認(rèn)可同性伴侶可以作為父母了。

就基本法第3條第1款規(guī)定的一般平等原則而言，區(qū)別對待的正當(dāng)化理由僅僅存在于這樣的事實(shí)，即區(qū)分目的和不平等對待的程度是適當(dāng)?shù)?。即便承認(rèn)立法者并未侵犯兒童的基本權(quán)利，但是區(qū)別對待同性伴侶一方收養(yǎng)另一方已經(jīng)收養(yǎng)的兒童，造成了此類兒童不能在后續(xù)收養(yǎng)的環(huán)境中得到發(fā)展和生活形成的機(jī)會，這實(shí)際上造成了區(qū)別對待兒童的事實(shí)。妨礙后續(xù)收養(yǎng)的主要理由在于，同性伴侶家庭不適合兒童的成長，這是出于一種保護(hù)兒童的目的，然而論證這種目的的社會學(xué)證據(jù)，并不充分。相反既然兒童已然與親生父母分離，為了保護(hù)兒童，在兒童與收養(yǎng)父母之間建立穩(wěn)固的家庭關(guān)系，有利于兒童的心理穩(wěn)定和社會融合。同性伴侶作為兒童共同的收養(yǎng)父母，會讓兒童更有歸屬感，也能促使同性伴侶雙方強(qiáng)化自己的父母責(zé)任感。

基于此，同性伴侶一方可以收養(yǎng)另一方已經(jīng)收養(yǎng)的子女，后續(xù)收養(yǎng)也適用于同性伴侶。自此，同性伴侶與婚姻之間在保護(hù)效果上日漸趨同，雖然在名稱上，同性伴侶依舊與婚姻有別。

七、結(jié)論

德國同性伴侶的平等保護(hù)走過了相當(dāng)長的階段，它是通過聯(lián)邦憲法法院的持續(xù)努力得以創(chuàng)造。聯(lián)邦憲法法院通過解釋基本法第6條第1款規(guī)定的婚姻家庭受國家的特殊保護(hù)和第3條第1款規(guī)定的一般平等原則實(shí)現(xiàn)了同性伴侶與婚姻保護(hù)趨同的效果。這一努力值得肯定，而且在對一般平等原則的適用中，聯(lián)邦憲法法院通過區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的觀察，在比例原則中納入了嚴(yán)格審查的要素，使立法者的保護(hù)義務(wù)十分嚴(yán)苛，這樣帶來的后果是，婚姻受到國家“特殊”保護(hù)的規(guī)定喪失了實(shí)質(zhì)意義。如果說婚姻和同性伴侶在功能上相同，那么在名稱上則也可以統(tǒng)一，即認(rèn)為同性伴侶也是婚姻。然而聯(lián)邦憲法法院并沒有這么做，一方面可能考慮到了立法者的立法形成余地，另一方面考慮到了社會觀念。當(dāng)社會上絕大多數(shù)人認(rèn)為同性伴侶就是婚姻，而立法者也將同性伴侶定義為婚姻時，同性伴侶的平等保護(hù)才能真正實(shí)現(xiàn)，而聯(lián)邦憲法法院并不能代替民意機(jī)關(guān)的工作。

? 葉強(qiáng)，中南財經(jīng)政法大學(xué)法治發(fā)展與司法改革研究中心博士后，法學(xué)博士。研究方向:憲法學(xué)，家庭法學(xué)和網(wǎng)絡(luò)社會治理法學(xué)。