公司控制權配置的制度考察：異化與匡正

■徐來，李媛媛

公司控制權配置的制度考察：異化與匡正

■徐來，李媛媛

公司控制權是公司治理的核心環(huán)節(jié)，控制權如何配置對公司的正常運行和發(fā)展具有深刻的現(xiàn)實意義。對公司控制權的研究首先在其他學科領域展開并取得了豐富的研究成果，公司法學界也逐漸認識到控制權的重要價值。公司控制權的配置狀況在公司制度發(fā)展的不同階段表現(xiàn)出不同的特性，相關的配置模式也隨著公司發(fā)展的現(xiàn)實狀況而日益豐富和靈活。受制于我國公司發(fā)展理念的僵化和法律制度的嚴苛規(guī)制，我國實踐中的公司控制權配置狀況均存在一定問題，影響了公司內外部治理機制的作用效果。由此，通過對公司控制權配置情況的系統(tǒng)梳理和分析，明確公司控制權配置的現(xiàn)實趨勢和應當遵循的制度理念，探尋公司控制權合理配置的有效制度路徑。

公司控制權；股權結構；表決權；公司自治

徐來（1981-），重慶人，西南政法大學民商法學院副教授，碩士生導師，法學博士；李媛媛（1991-），重慶人，西南政法大學民商法學院碩士研究生。（重慶401120）

公司控制權并非法律規(guī)定的一項權利，卻因強大的支配權能和豐富的利益內涵而超越了法定的股東權利，而成為公司治理活動中最富有活力的內容。公司控制權的配置狀態(tài)和行使方式不僅直接影響了公司各類股東和管理層的基本利益，也與公司債權人等利益相關者息息相關，在具有較大影響的公司特別是上市公司中，甚至會影響到某一領域某一地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展。因此，實現(xiàn)公司控制權的合理配置是十分必要的?，F(xiàn)階段公司控制權配置存在一定程度的異化，造成實踐中公司治理活動的紊亂，現(xiàn)有的控制權結構需要加以匡正，這種匡正應當首先從控制權理論邏輯本身探尋控制權配置應當遵循的基本規(guī)律，從而在基本規(guī)律的指導下不斷完善相關制度和協(xié)調機制。

一、控制權配置的理論淵源

（一）控制權配置的學理差異

控制權是公司制度誕生伊始即已客觀存在的權利形態(tài)，但其從理論層面獲得學者們的系統(tǒng)認識，卻是從其他學科首先開始的?？刂茩嘧畛踝鳛榭刂普撛陔娮蛹夹g、神經(jīng)生物學、心理學、醫(yī)學等自然科學領域出現(xiàn)。直到20世紀30、40年代，科斯的交易成本理論、伯利和米恩斯的兩權分離理論，將對控制權的探討引入到經(jīng)濟學領域，隨后通過法律經(jīng)濟學、公司治理理論的發(fā)展逐漸得到法學界的關注，控制權在公司制度和公司治理活動中的作用逐漸被認知，并在管理學、金融學、會計學等諸多學科中獲得了系統(tǒng)性的分析?？刂茩嗬碚摵w了眾多學科的基本內容，即使是在同一學科體系之下，對控制權的理解也存在諸多差異。

1.控制權配置的制度經(jīng)濟學視角

20世紀30年代，科斯在對企業(yè)存在的原因和企業(yè)規(guī)模界限的分析中，提出了著名的交易成本理論，公司作為市場價格機制的替代物出現(xiàn)，企業(yè)家自身的權威取代了市場價格機制對資源配置的作用，個體之間的交易被納入到企業(yè)這一組織體中，企業(yè)家在公司治理決策中的“權威”被認為是企業(yè)產(chǎn)生和正常運行的基礎，“權威”的概念成為人們對控制權概念認識的最初狀態(tài)。

20世紀30年代，美國公司中股權高度分散的趨勢愈發(fā)明顯，伯利和米恩斯對這一現(xiàn)象提出了著名的“所有權與控制權相分離”的理論，兩權分離使董事會決策能力大幅提升，董事會中心主義成為美國公司治理理念中的主流趨勢，控制權的實現(xiàn)很大程度上依賴于對董事選任權利的行使，這一點在伯利和米恩斯對控制權的界定中有鮮明體現(xiàn)。但伯利和米恩斯的分析中僅是對兩權分離這一現(xiàn)象和趨勢的簡單闡述，并未對現(xiàn)象背后的原因和根源進行剖析，使得對控制權的認識仍處于較為感性的層面。直到20世紀70年代，詹森和麥克林在兩權分離的理論基礎上，結合所有者與經(jīng)理層之間信息不對稱的現(xiàn)實，提出了著名的代理成本理論，此時，針對控制權嚴格意義上的經(jīng)濟學研究才真正展開。

20世紀70年代，阿爾欽和威廉姆森在科斯的理論基礎上進一步提出了企業(yè)產(chǎn)權理論的基本內容，明確了企業(yè)產(chǎn)權理論下公司治理結構的核心在于如何配置和行使控制權。同時，麥克林和詹森的企業(yè)契約理論也為控制權的合理配置提供了新的思路，企業(yè)的存在事實上是一系列契約的聯(lián)合，企業(yè)成為勞動者、物質和資本的投入者以及產(chǎn)品消費者等各方契約關系的連接點。格羅斯曼、哈特和莫爾進一步提出了不完全契約理論，市場參與主體的有限理性、信息不對稱以及交易事項的不確定使得不完備契約是必然和經(jīng)常存在的，對于未在契約中預先加以明確的控制權內容即剩余控制權的價值被發(fā)現(xiàn)，資產(chǎn)所有者所有權內容的關鍵即在于對資產(chǎn)剩余權力的擁有，剩余控制權來源于所有權，因此將這項權利配置給物質資產(chǎn)所有者被認為是對投資決策最有效率的方式。

20世紀80年代，法瑪和詹森進一步對公司決策權進行分析，公司決策權被劃分為“決策管理”和“決策控制”兩項權利內容，前者負責公司決策的制定和執(zhí)行，后者有權對公司決策作出批準和監(jiān)督。由此，公司的控制權在公司內部各個機構之間進行分配，股東作為公司所有人獲得對公司重大事項的最終控制權，公司董事會獲得公司重大事務的部分決策權和管理權，并將決策管理權部分授予經(jīng)理層行使。法瑪和詹森的控制權組織結構為現(xiàn)代公司權利結構提供了基本框架。

經(jīng)濟學意義上的控制權分析以企業(yè)的成本與收益的關系作為切入點，通過對公司治理結構中的代理成本、企業(yè)設立的契約成本等內容進行分析明確控制權的現(xiàn)實意義，其分析的最終目的是通過對控制權的合理配置實現(xiàn)企業(yè)發(fā)展的效率性目標和滿足經(jīng)濟人的利益追求。

2.控制權配置的公司法視角

法學領域對控制權的探討很大程度上是依賴于經(jīng)濟學領域的研究成果而展開的。隨著公司治理、企業(yè)契約等理論的發(fā)展，公司控制權也成為公司法學關注的重點。公司法學界對控制權的認定主要從以下兩方面展開：一種觀點基于新制度經(jīng)濟學中對企業(yè)契約理論和契約不完整性的分析，在公司契約理論的基礎上，將未在公司契約中進行分配的控制權內容即“剩余控制權”認定為公司控制權，在控制權認定中主要闡述控制權宏觀意義上的作用力和抽象層面的影響力。另一種觀點則更深入到公司活動的具體層面，通過控制權在公司經(jīng)營決策中的具體作用認定控制權的基本概念。

實踐中，控制權的具體運作主要通過公司治理結構的搭建而實現(xiàn)，在股東至上主義的理念下，公司的最終控制權由股東持有，董事會和經(jīng)理層通過制度設計和契約授權的方式獲得一定限度內的控制權，控制權行使的具體內容一般包括兩個層面，即對公司重大事項直接進行決策的權利和對董事等管理層選任從而間接實現(xiàn)對公司事務進行干預的能力。目前，在控制權的具體配置模式上發(fā)展出了多種形態(tài)，既包括依賴于持股比例的股權控制，也包括通過契約方式達成的控制權協(xié)議，同時還存在金字塔結構、VIE架構等諸多變體。但在我國法律較為嚴格的管制氛圍下，我國公司實務中股權控制依然是控制權配置的主流形態(tài)，受制于一股一權的基本原則和資本多數(shù)決策標準，股權控制的實現(xiàn)事實上依賴于股東的持股比例特別是表決權的比例。

公司法中對控制權的分析立足于公司的法人屬性，在分析的關注點上更多側重于公司內部權利義務體系的構建，控制權合理配置的目標主要是為了實現(xiàn)公司內部的利益均衡。

（二）控制權配置的歷史嬗變

控制權在公司制度中的配置狀態(tài)隨著公司制度的變遷存在一定差異，公司制度的不斷發(fā)展使得公司內部的融資結構和權利義務體系隨之改變，控制權作為影響公司經(jīng)營管理的關鍵性權利，其配置模式也相應作出調整。

1.企業(yè)發(fā)展歷程中的控制權配置

在早期手工式作坊的生產(chǎn)模式下，業(yè)主以個人財產(chǎn)作為生產(chǎn)資料參與市場交易活動，對企業(yè)的控制權實質上就是對個人財產(chǎn)的控制，所有權和控制權沒有實質意義上的差別，均由業(yè)主一人直接掌控。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，單一的勞動形式無法適應社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，具有共同利益目標的個體基于彼此的信任逐漸聯(lián)合起來，合伙形式開始出現(xiàn)，各方通過內部契約的方式明確在合伙組織中的地位，以各自對企業(yè)風險承擔責任的能力獲得對企業(yè)不同程度的參與資格。工業(yè)革命的興起進一步改變了財產(chǎn)的原有屬性，社會分工和生產(chǎn)專業(yè)化程度提高，市場中相互獨立相互競爭的私人企業(yè)逐漸被大型的財產(chǎn)集合體所整合替代，現(xiàn)代準公共公司開始出現(xiàn)，投資者基于共同的利益追求參與到公司活動中，依賴于參與各方風險承擔能力和公司參與水平的差異，以及實現(xiàn)公司效率化和生產(chǎn)專業(yè)化的現(xiàn)實要求，在公司內部出現(xiàn)了所有權與控制權的分離，控制權逐漸被具有專業(yè)管理才能的職業(yè)經(jīng)理層掌控。公司規(guī)模的日益擴張造就了公司帝國的時代，公司參與者的多元化程度隨之提高，各方對公司治理活動參與熱情的客觀差異造就了更加多樣和復雜的控制權配置模式，除了傳統(tǒng)的所有決定控制模式這一主流形態(tài)之外，也出現(xiàn)了通過投票權信托、代理權征集、金字塔型股權結構、交叉持股以及簽訂控制權協(xié)議等更富有針對性和效率性的控制權配置模式。

2.我國企業(yè)發(fā)展歷程中的控制權配置

我國企業(yè)制度誕生于特殊的歷史環(huán)境下，使得控制權配置的發(fā)展歷程也具有鮮明特色。我國公司制度的誕生和發(fā)展是為了配合國有企業(yè)改革的需要而不斷推進的。在早期計劃經(jīng)濟時代下，企業(yè)的供需結構和生產(chǎn)經(jīng)營內容由國家決定，企業(yè)的管理層實際上僅是國家命令的執(zhí)行人，企業(yè)的控制權完全由國家掌控。隨著市場經(jīng)濟改革的推進，企業(yè)原有的生產(chǎn)經(jīng)營方式隨之發(fā)生變革，國家掌控控制權的現(xiàn)實弊病凸顯，對國有企業(yè)進行改革的呼聲日益高漲。國有企業(yè)在不同時期的改革側重點存在差異，但改革的現(xiàn)實目的和最終結果均是為了實現(xiàn)控制權的合理配置，從而提高國有企業(yè)的經(jīng)濟效益。國企改革最初以實現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營自主權為目標，改革的核心是要打破國家對企業(yè)的完全控制，通過構建起國有資產(chǎn)三級管理體系，明確國企出資人制度，控制權獲得一定程度的下放。之后，承包經(jīng)營制的推行進一步改變了原有的控制權配置方式，承包人通過與國家訂立承包合同獲得一定限度內的經(jīng)營決策權限，控制權從原有的所有權中剝離，但也同時造成了國有企業(yè)中內部人控制問題的出現(xiàn)。1993年之后，國企改革開始以現(xiàn)代企業(yè)管理制度構建和股份制改革為核心展開，國有企業(yè)的公司治理結構日趨完善，控制權在公司股東三會和管理層中進行配置。2005年資本市場股份分置改革后，原有的高度集中的控制權配置形態(tài)進一步被破除，國有企業(yè)中的股東類型日益多元，但國家對國有企業(yè)的控制權偏好依然存在，國有股“一股獨大”和股權制衡度低的問題日益凸顯，讓國有企業(yè)有效參與市場競爭回歸營利屬性的觀念逐漸獲得共識，針對國有股減持的各項措施也隨之逐步推進。國有企業(yè)改革的進程仍在繼續(xù)，公司治理中的相關弊病也有待進一步解決，但可以明確的是，國有企業(yè)改革的趨勢將是國家不斷放松管制，企業(yè)日益獲得控制權并不斷完善控制權配置結構的過程。

國際上的公司控制權配置有兩種主流形態(tài)，即日德關系型控制權模式和英美市場型控制模式，我國民營公司是在國有企業(yè)的強勢地位和國家的嚴格管控中艱難成長起來的，受制于特殊的經(jīng)濟體制和發(fā)展歷程，我國民營上市公司的控制權配置模式與國際上的主流形態(tài)均存在一定差異。我國民營公司的發(fā)展往往以家族或創(chuàng)始人團隊為紐帶，通過單獨或聯(lián)合持股的方式牢牢把控公司控制權，創(chuàng)始人的個人能力和發(fā)展理念內化為公司的治理文化和運作模式，公司的發(fā)展實際上仍是依賴創(chuàng)始人團體的“權威”。資本市場發(fā)展的日趨成熟，使得實踐中上市公司的股權結構日益分散，單純依靠持股比例獲得控制權變得愈發(fā)困難，實踐中金字塔型股權結構、控制權協(xié)議的出現(xiàn)，均是為了解決公司股權高度分散與維持控制權的現(xiàn)實矛盾的結果，但相關模式的出現(xiàn)同樣帶來了公司治理中的一些問題。同時，還有一些有能力的大型公司尋求海外寬松的法律政策和市場環(huán)境，通過有選擇性的海外上市實現(xiàn)對公司的有效控制。

二、控制權的常態(tài)配置

（一）一般狀態(tài)下的控制權配置

公司制度的日益發(fā)展豐富了控制權配置的模式，通過委托投票權、發(fā)行無表決權股、簽訂控制權協(xié)議等諸多方式均成為實現(xiàn)控制權配置的有效手段，但事實上諸如金字塔結構、交叉持股以及針對表決權或投票權作出的各類設計，實質上都是以影響股權結構的現(xiàn)實意義為目的而展開的，以股權決定控制權的方式仍是控制權配置的主流形態(tài)。

1.股權結構的根本決定作用

在股東主權主義的基本邏輯下，股東通過提供出資或者以其他合法方式獲取公司所有權人身份，從而獲得了對公司進行治理的權力和能力，這些權力和能力在法律上即被認可為包括表決權、利潤分配請求權、股權優(yōu)先受讓權等在內的一系列股東權利。結合前文對控制權概念的分析，控制權作用機制的發(fā)揮實際上依賴于股東權利的具體行使效果，特別是表決權的具體行使效果。我國《上市公司收購管理辦法》中對股東是否獲得控制權設定了一定標準，即判斷股東是否掌控公司控制權主要依賴于其持股比例、享有的表決權比例和董事選任權①《上市公司收購管理辦法》第八十四條：“有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權：（一）投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；（二）投資者可以實際支配上市公司股份表決權超過30%；（三）投資者通過實際支配上市公司股份表決權能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任；（四）投資者依其可實際支配的上市公司股份表決權足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響；（五）中國證監(jiān)會認定的其他情形?！保渲卸逻x任權的現(xiàn)實體現(xiàn)即通過表決方式?jīng)Q定董事人選，其權利作用的根源在于股東表決權，而表決權是公司股東權利中的核心內容，在我國一股一權基本原則的嚴格限制下，股東表決權的比例實際上就是股東的持股比例，因此，法律的相關規(guī)定中雖然對控制權的認定設定了三項標準，但其實質上都最終歸結于公司股權結構。

公司控制權并非總是處于穩(wěn)定狀態(tài)下，資本市場的高流通性確保了公司股權結構和股東構成的靈活多元，而股權結構的變動將從根本意義上影響公司控制權的結構。實踐中，以獲得目標公司的控制權為目的的惡意收購活動，就是通過購買股票影響公司股權結構的方式進行的，公司原有管理層為維持自身的控制權不得不采取種種措施，這些措施實質上也均是以股權結構為核心設計的。例如通過設置員工持股計劃、搭建交叉持股結構或進行管理層收購，實質上都是將股權交給與公司形成一定默契的員工、友好公司和公司管理層的方式，以確保自身可控制或可實際影響的股權比例占公司比例的絕大多數(shù)，由此實現(xiàn)對公司事務的最終決策權。再比如，一些公司在公司章程中預先設置如公平價格條款、毒丸計劃等內容，在公司發(fā)生惡意收購時通過對股票收購價格的直接影響，增加收購方的收購成本，遏制股權收購行為，以此達到降低收購方持股比例的目的，其作用的最終結果依然是對公司股權結構產(chǎn)生影響。

股權結構不僅是控制權權利架構的核心點，也是控制權變更中的關鍵，對股權結構的現(xiàn)實操作將直接影響控制權在公司中的配置形態(tài)。

2.表決權機制的現(xiàn)實影響

股東是公司權利義務的集合體，是在向公司提供出資或通過其他合法方式獲得持有公司資本的資格，并享有股東權利承擔相應義務的人。股權就是股東以出資或其他方式為對價換取參與公司事務的能力的現(xiàn)實體現(xiàn)，是包括表決權、利潤分配請求權等一系列股東權利組合而成的權利束，表決權是其中最富有作用力和執(zhí)行力的一項權利內容。

在股東同質理論的假設下，股份平等原則成為公司制度的一項基本原則，并在公司治理結構的構建和公司運行中得到充分貫徹，在股東權利的配置方面即表現(xiàn)為同股同權的分配標準和一股一表決權的結構模式?？刂茩嗟淖饔脵C理在于實現(xiàn)對公司事務直接或間接的影響，在實務操作中即體現(xiàn)為表決權在公司決策中的作用。受制于一股一權的基本原則，表決權的作用程度由持股比例的多少直接決定，而表決權的分配情況也反過來決定了股權結構的現(xiàn)實意義，因此，控制權的配置狀況由股權結構所決定，并最終受制于表決權配置形態(tài)。

在公司治理實踐中，表決權的行使方式和作用機制都直接影響了公司決策的最終形成，并由此決定了公司控制權行使的現(xiàn)實效果。目前，制度層面發(fā)展出了豐富的表決權作用模式，如表決權代理、表決權征集、表決權信托和表決權拘束協(xié)議等諸多方式，這些措施一定程度上突破了傳統(tǒng)的“一股一權”原則，擴大了表決權的權利內涵和固有屬性，成為公司控制權配置特別是控制權爭奪的有力工具。目前實踐中針對表決權的設計均是以少量持股比例獲得高比例控制權為目的展開的，但相關設計均因制度局限和法律約束而無法充分實現(xiàn)這一目的，由此，需要更富有針對性和執(zhí)行力的制度設計對公司發(fā)展的現(xiàn)實需求做出回應。

（二）特殊狀態(tài)下的公司控制權配置

傳統(tǒng)意義上公司控制權的配置主要針對公司股東和管理層進行，公司的利益相關者特別是公司債權人不需要也不能獲得類似股東的保護機制實現(xiàn)自我保護，因此，一般意義上債權人并不是公司控制權的行使主體。債權人與公司之間利益關系的形成很大程度上是基于契約，契約約定的內容在后續(xù)履行中出現(xiàn)偏差導致不足以保障債權人的預期利益時，此時他們才有正當?shù)睦碛梢蠓窒砉究刂茩?。在現(xiàn)代公司制度中主要體現(xiàn)為出現(xiàn)公司破產(chǎn)或嚴重資不抵債等影響債權人利益的情形時，債權人才可在法律認可的范圍內獲得公司控制權。

公司正常的經(jīng)營狀態(tài)下，公司控制權的配置以公司產(chǎn)權為基礎，股東、債權人、其他利益相關者在公司中的地位和權利內容是明晰的，但在公司瀕臨破產(chǎn)的狀態(tài)下，公司財產(chǎn)作為共同財產(chǎn)被各方主張，原有的權利平衡被打破，各方之間明顯的利益沖突使得以契約方式對重整控制權進行配置是缺乏效率的，由此，法律根據(jù)各方自我保護的能力以及市場風險負擔的基本規(guī)律，將重整階段的控制權交給債權人。在公司重整程序中，公司獲得了重生的可能，原本停滯的公司經(jīng)營活動得以重新展開，但鑒于其所處的特殊階段，控制權的行使相比于公司正常狀態(tài)下要承擔更多職能，即在有效阻止公司資產(chǎn)喪失和外部不當干擾的同時，還需要實現(xiàn)公司的再生。因此，公司重整狀態(tài)下的控制權雖然在質上仍是對公司經(jīng)營管理的決定性權力，但在權利內容的具體指向上表現(xiàn)出一定程度的擴張性，體現(xiàn)在具體的權利行使上，重整期間股東的重大事務決策權、董事選任權仍然存在，但在股東行使上受到一定限制，相關權利的行使需要通過債權人和法院的認可才能得以有效實現(xiàn)。

在重整階段，公司面臨更加復雜和尖銳的利益沖突，如何實現(xiàn)控制權的合理分配是公司重整能否真正實現(xiàn)的重要基礎。公司的重整控制權同樣包括最終控制權和經(jīng)營控制權兩層內涵，不同層次的權利配置為實現(xiàn)公司重生的目的而應遵循不同的價值取向，在最終控制權層面，控制權配置的目的在于確定由哪些利益相關主體獲得何種程度的控制權可以更好地實現(xiàn)重整，而在經(jīng)營控制權層面，控制權配置的核心則在于如何能夠提高重整效率，降低重整成本。根據(jù)此種價值取向，我國立法中在公司破產(chǎn)重整階段對控制權配置作出如下安排，即公司最終控制權由債權人會議和債權人委員會獲得，經(jīng)營控制權由債務人獲得，但債務人對經(jīng)營控制權的行使需要按照法定管理人中心主義的要求，在法院許可并由管理人進行監(jiān)督的情況下才進行①《中華人民共和國破產(chǎn)法》第23條、第25條、第59條、第61條、第67條、第68條、第69條、第73條、第74條。。

三、控制權配置的異化——上市公司控制權配置困局

（一）公司通常狀態(tài)下的控制權配置異化

1.國有上市公司的控制權配置困局

受制于公司制度和資本市場的特殊發(fā)展歷程，國有上市公司中國有股對控制權懷有強烈的偏好，這種偏好既體現(xiàn)在國有股的高比例持股份額上，也反過來因“一股獨大”的股權結構而加劇，由此造成了國有上市公司治理機制的失衡。國有股的強勢地位和行政干預的慣性思維加劇了雙重委托代理問題的復雜性，相比于一般意義上股東與經(jīng)營者、大股東與中小股東之間的代理成本，國有上市公司還需要承擔國家與實際履行出資義務的部門以及部門內部具體參與公司管理的人員之間的代理成本。同時因國有上市公司自身濃厚的行政管理色彩，管理層的激烈機制不健全，再加上國有上市公司的公益屬性和承擔的經(jīng)濟職責，使得公司決策時對公司利益和中小股東利益的考慮往往劣后于國家的公益目標，公司的內部治理機制失效。

股權分置改革和國有股減持改革策略的逐步推進，使得實踐中國有上市公司的股東構成日益多元化。一般意義上，持股比例的減少將不可避免的動搖固有的控制權結構，但國有上市公司特別是地方國有上市公司對地區(qū)經(jīng)濟和行業(yè)發(fā)展的重要性，使得通過控制權轉移帶來的外部激勵失效，國家力量的干預破壞了公司外部治理機制的作用，即使在一些公司中出現(xiàn)了國有股與法人股的某種制衡，對公司決策的話語權能否真正按照公司制度的安排正當行使仍有待觀察，行政力量的干預是可能存在并強有力的。

針對國有上市公司治理結構出現(xiàn)的各種弊病，國有股逐步退出、國有上市公司回歸公司屬性在某種意義上成為各方共識，但國有上市公司作為國有企業(yè)中的一種重要形態(tài)，其企業(yè)性質中同樣具有公益屬性，即為“公”其需要實現(xiàn)國家宏觀政策目標，為“益”需要與全社會共享企業(yè)發(fā)展收益。鑒于國有企業(yè)在彌補市場失靈方面的作用，以及國企改革中已經(jīng)出現(xiàn)的國有資產(chǎn)流失等諸多問題，國有股適度保持對國有上市公司的控制權是有必要的。因此，在國有上市公司中，有效解決國有股減持與國有股保留必要控制的矛盾是實現(xiàn)國有上市公司控制權合理配置的關鍵。

2.民營上市公司控制權配置困局

（1）大股東、實際控制人濫用控制權情形

目前，國內民營上市公司大多以創(chuàng)始人股東或其團體作為公司控股股東或實際控制人，通過絕對持股比例或搭建金字塔股權結構實現(xiàn)對公司的控制。使得實踐中控股股東虛假出資、操縱股票發(fā)行價格、壓榨小股東、通過關聯(lián)交易轉移利益、內幕交易等濫用控制權的情形大量出現(xiàn)，公司內部中小股東參與公司治理的積極性不足，董事會和監(jiān)事會作用的被架空，經(jīng)理層的激勵機制也失去實際意義，公司內部治理結構嚴重失衡。同時，大股東和實際控制人濫用控制權，在二級市場上掠奪中小股東利益，惡意轉讓控制權等行為，也使得公司外部治理機制的作用喪失，甚至威脅到債權人等其他利益相關者的合法權益。

（2）民營上市公司控制權爭奪亂象叢生

我國民營上市公司經(jīng)歷的特殊發(fā)展歷程使得公司的創(chuàng)始人股東對公司控制權保有天然偏好，創(chuàng)始人股東的心理所有權在很大程度上消解了其代理風險和濫權行為，形成對公司發(fā)展的天然激勵作用，但這種心理所有權的強大支配力也會成為公司控制權轉移中最主要的阻礙力量。目前，資本市場的全流通確保了資本市場參與主體的多元性，但在我國資本市場投資理念尚不成熟的情況下，中小投資者“炒新、炒小、炒差、炒短”的投資行為加劇了資本市場的投機傾向，即使在機構投資者和法人投資實體力量崛起后，受制于投資目標和業(yè)績要求的限制，投資行為也同樣表現(xiàn)出明顯的價值投機特性，反倒更加帶動了資本市場的投資跟風傾向，外部投資者與公司管理層之間不同的治理觀念和價值追求導致公司控制權爭奪事件頻發(fā)。

目前，國內控制權市場尚未發(fā)展成熟，相關法律規(guī)定也過于原則，國家對反收購立法的態(tài)度始終曖昧不明，法律手段的缺位導致實踐中控制權爭奪亂象叢生，增持股份時的不當定價、引入新收購者的內部交易、公司核心資產(chǎn)被不當出售等行為時有發(fā)生，爭奪雙方互爆丑聞、惡意舉報甚至以暴力手段搶奪公章的情形也大量出現(xiàn)，不僅對公司的正常經(jīng)營活動造成惡劣影響，也同時加劇了資本市場的不穩(wěn)定性，直接損害了中小股東的利益。實踐中還出現(xiàn)了一些公司遭到反復惡意收購的情形，不利于控制權市場的有效形成，也使得公司和中小股東受到的損害相應疊加。

法律制度的有限性無法滿足公司各方對控制權配置的要求，實踐中自主創(chuàng)造的各類手段也存在或多或少的現(xiàn)實弊病，公司內外部治理機制的作用無法充分發(fā)揮作用。因此，如何解決民營上市公司融資需求與控制權偏好的矛盾，如何協(xié)調公司制度的能動性發(fā)展與法律管制的理念差異，是實現(xiàn)民營上市公司控制權合理配置的關鍵。

（二）公司特殊狀態(tài)下的控制權配置異化

在公司出現(xiàn)資不抵債或出現(xiàn)資不抵債的可能性時，出于對債權人等利益相關主體的特殊保護，法律強制將公司控制權交付給債權人或賦予其干預控制權行使的能力。公司參與主體的日益多元使得控制權配置中需要考慮的權利主體也日趨豐富。在公司破產(chǎn)和重整程序中，債權人成為公司控制權的實際掌控者，對公司的重整運營或財產(chǎn)分配作出決策和監(jiān)督，但引起控制權濫用的利益沖突不僅在公司正常運行狀態(tài)下存在，并且在公司破產(chǎn)重整階段以一種更為復雜的方式體現(xiàn)出來，法律雖將公司控制權授予債權人，但基于“搭便車”的心理和對公司事務的生疏，以及公司可供支配財產(chǎn)的現(xiàn)實局限性，債權人不僅與公司股東、公共利益存在利益沖突，債權人內部不同類型的債權人之間也存在嚴重的利益沖突，大債權人對公司繼續(xù)發(fā)展或公司事務的處理熱情有限，關注的重點在于盡可能多的獲得財產(chǎn)償付，而小債權人沒有足夠的能力對公司事務產(chǎn)生實質影響，由此，債權人采取機會主義行為的可能性依然存在，濫用控制權的風險仍是無法避免的。

因此，在公司特殊發(fā)展狀況下的控制權配置，應當關注的核心點在于如何協(xié)調債權人對公司破產(chǎn)或重整所承擔責任與債權人獲得財產(chǎn)清償?shù)默F(xiàn)實需求之間的矛盾。

四、控制權配置異化的匡正思路

（一）基本理念的重構

1.公司自治與國家強制的理念協(xié)調

公司制度的產(chǎn)生在于私人對共同利益的追求，公司內部的分工和利益分配取決于參與各方博弈的結果，公司自治是公司制度誕生的一個重要基礎，盡管在公司制度的漫長發(fā)展中公司資質的作用能力存在反復，但始終是公司制度構建和公司正常運轉的一項核心原則。公司法律制度的出現(xiàn)晚于公司制度的產(chǎn)生，法律的作用在于通過范本化的制度形態(tài)將公司實踐中獲得普遍認可的模式加以固定，由此減少公司運行中的各種交易成本，并通過對公司自治的范圍加以限制，防止一方依靠強勢地位而過分損害他方利益，保障公司內部權利結構的相對均衡。

控制權是公司治理活動中的一項基本權能，其作為一種新型的利益存在方式，因包含的豐富利益內涵和強大權力屬性而受到各方追捧，公司參與各方作為理性經(jīng)濟人對控制權懷有本能追求，與其通過法律設計強制扭轉大股東和控制權人的控制權偏好、強制要求外部投資人轉變投資理念，反倒不如順應各方對控制權的天然追求，平衡公司自治基本理念與國家強制之間的基本矛盾。一方面，在控制權配置中充分尊重公司自治的基本理念，在具體制度設計中以任意性條款為主，為公司治理活動留存一定制度空間，由公司參與各方根據(jù)公司發(fā)展的現(xiàn)實需要選擇最適合的發(fā)展模式和各方認可的利益分配方式。另一方面，法律也應當為公司自治設定邊界，避免簡單貫徹公司自治造成股東之間或股東與其他公司參與者之間利益的嚴重失衡，在明確各方參與主體基本法律地位的基礎上，保障其在公司活動中的基本權利不會被任意剝奪和限制。

2.中小股東特別保護與股東利益最大化的觀念平衡

在股東主權主義的觀念下，公司治理結構的價值目標在于通過構建一定的制度形態(tài)監(jiān)督和制約經(jīng)營者，以確保經(jīng)營者的管理和決策行為以實現(xiàn)股東利益最大化為導向。為此，法律一方面構建起了股東會、董事會和監(jiān)事會相互制衡的權力架構，另一方面也不斷發(fā)展和完善管理層信托責任、信義義務等內容，同時還發(fā)展出資本市場、控制權市場、職業(yè)經(jīng)理人市場等外部監(jiān)督機制，由此實現(xiàn)公司內外部治理結構的優(yōu)化。在我國公司實務中，鑒于一股一權的嚴苛限制以及公司法律制度的僵化設計，上市公司中“一股獨大”的股權結構或事實上的實際控制造成了大股東濫權現(xiàn)象普遍存在，中小股東易受侵害，由此法律制度對中小股東表現(xiàn)出明顯的保護傾向，既賦予其知情權、質詢權和股東訴權等各項權利，也同時從信息披露制度、公司決策機制等方面對大股東權利進行限制和約束。但事實上，對中小股東特別保護的各項措施因高額的運行成本以及對投資目的的背離而被束之高閣，大股東也采取各種措施通過轉嫁制度成本或創(chuàng)造法律灰色空間規(guī)避法律的約束。

股東的異質屬性造就了其對公司治理活動不同的參與熱情，對“股東利益最大化”的理解也應當結合股東不同的投資目的加以理解，中小股東追求的利益最大化就是盡可能多的獲得投資回報，而大股東除了單純的資本回報追求，還可能對實現(xiàn)職業(yè)理想、贏得社會聲譽等各種控制權衍生利益產(chǎn)生期待，這一點在創(chuàng)始人股東中尤為明顯。因此，要實現(xiàn)控制權的合理配置，在制度構建時不能僅關注各方是否有健全的自我保護機制，更要關注各方參與公司活動的利益需求。例如，可以設計出多套不同層次不同程度的權利義務體系，一方在權利層面的強勢地位配套相應嚴苛程度的義務責任，由公司參與各方根據(jù)公司發(fā)展需要進行選擇，并以公司章程范本的形式將最終確定的配置模式對外公示，投資者可預先知曉投資風險和公司治理風險，并根據(jù)自身的投資需求和風險承受能力做出投資決策。

（二）制度設計的完善

1.公司控制權配置的制度突破——表決權類別股制度

表決權作為股東權利內容和公司治理活動中最富有影響力的權利，既可以直接對公司決議施加影響，也可以通過選任公司管理層實現(xiàn)對公司事務的間接干預，其作用機理與控制權的權利內涵相一致，由此使得表決權在控制權配置方面具有重要意義。但鑒于我國法律對一股一權原則的嚴格要求，以及實踐中表決權行使機制的有限性，表決權在控制權配置中的作用僅可依靠持股比例實現(xiàn)，由此引發(fā)了實踐中的各種問題，也未能充分實現(xiàn)表決權的制度價值。由此，針對表決權直接作出類別化設計，不僅解決了公司融資需求與控制權維持的現(xiàn)實矛盾，也通過類別化的方式將中小股東進行標簽化處理，更有利于中小股東行使股東權利和實現(xiàn)自我保護。

隨著實務中表決權行使機制和設計模式的日趨豐富，表決權作為人身權和固有權的權利觀念逐漸被摒棄，表決權的獨立屬性和工具屬性日趨明顯。對賭協(xié)議等多元利益配置方案的合法化、國企“黃金股”改革的設計、海外表決權類別股制度的豐富經(jīng)驗以及我國優(yōu)先股制度構建的有益嘗試，都從現(xiàn)實層面破除了構建表決權類別股制度的制度桎梏。在表決權類別股制度的構建中，一方面應當充分尊重公司自治的基本理念，賦予公司參與各方對是否設置表決權類別股，以及設置何種表決權類別股的選擇權；另一方面法律也應當為表決權類別股的設計搭建基本的制度框架，明確各方的法律地位和表決權類別股基本的權利內容，通過制度化的設計為公司發(fā)展提供一定的選擇空間。同時，對于經(jīng)過長期發(fā)展實踐而得到市場認可的自主設計模式，法律也可結合其設計意圖和現(xiàn)實效果確認其法律效力，并適當發(fā)展成為一項基本的制度形態(tài)，由此保證公司自治的實現(xiàn)和公司制度的能動發(fā)展。

2.公司控制權配置的制度配合

（1）控制權人信義義務的內在約束

控制權濫用風險的存在是完善信義義務規(guī)則的正當性基礎，公司活動中控制權人和控制權相對方之間的“委托—代理關系”是控制權人信義義務產(chǎn)生的前提，盡管實踐中公司的最終控制權人存在國家、大股東、實際控制人等的主體差異，但控制權的實現(xiàn)都需要通過董事會、經(jīng)理層等決策執(zhí)行機構的具體運作，因此，控制權人的信義義務不應當僅僅局限于公司的最終控制權人，也同樣應當附加給享有經(jīng)營控制權的管理層。但現(xiàn)有法律制度中，對信義義務的設計主要在于對公司董事和管理層機會主義行為的防范，缺乏對大股東和實際控制人明確的義務要求。公司股權結構的日益復雜使得實際控制人群體的存在逐漸被認知，法律對實際控制人規(guī)制的不足加劇了實踐中控制權濫用現(xiàn)象的出現(xiàn)，迫切需要將實際控制人等控制權主體納入信義義務規(guī)制的框架。

一般而言，信義義務的基本內涵包括忠實義務、勤勉義務等核心內容，信息披露義務、誠信義務等內容也逐漸成為信義義務中具有獨立意義的義務形態(tài)?，F(xiàn)有法律對信義義務的規(guī)制過于籠統(tǒng)和原則，也未考慮公司不同發(fā)展階段和經(jīng)營狀況的具體需求而同一規(guī)制，使得信義義務的作用更多成為一種觀念意義上的制約。公司發(fā)展活動的日益復雜以及公司不同發(fā)展階段的特殊要求，需要信義義務作出更為具體化的指導，在原有信義義務規(guī)制內容的基礎上，應當針對公司正常經(jīng)營階段、公司收購階段、公司破產(chǎn)清算階段等不同階段，結合公司發(fā)展特性和現(xiàn)實需求，對各類控制權主體的具體信義義務內容加以明確。

（2）信息披露制度的外在監(jiān)督

信息披露制度是政府對資本市場進行監(jiān)管的重要工具，鑒于資本市場上存在的信息不對稱和中小投資者的弱勢地位，信息披露作為保護投資者利益、提供投資決策依據(jù)的重要手段，由法律加以強制設立。我國公司法律制度中針對上市公司的信息披露制度建立起一套較為完整的制度體系，但制度運行中也出現(xiàn)了如公司披露信息的積極性不高、披露信息的質量有限，投資者對披露信息的理解能力有限等諸多問題，使得信息披露制度的作用并未充分發(fā)揮。

公司控制權的強大作用力，使得控制權人在公司中處于明顯的強勢地位，濫用控制權的風險客觀存在，信息披露制度作為一項有力的監(jiān)管措施，應當在公司控制權配置中發(fā)揮積極作用。首先，信息披露義務人的主體應當從公司控制股東、董事、管理層等擴展到以各種方式對公司實現(xiàn)控制的實際控制人群體。其次，在信息披露內容上，不僅要披露信息披露義務主體的基本信息，也應當進一步披露實際控制人掌控公司控制權的具體方式，同時，還應當根據(jù)控制人與公司開展業(yè)務活動的具體內容確定應當披露信息的程度，如涉及內部交易或關聯(lián)交易時，應當對包括項目的各種信息進行全面披露。第三，應當提高披露信息的可閱讀性和可識別性，對可能影響投資人或其他中小股東重大利益的信息，可以通過添加標記等方式適當提醒信息披露的相對方，同時，還可以靈活運用數(shù)據(jù)、圖片、影像等各種方式豐富和完善信息披露的具體形式，提高投資人對披露信息的接受程度。

五、結論

公司控制權的配置既與公司內部融資結構、控制權人公司治理理念等內容直接相關，也同時會受到資本市場投資理念、控制權市場成熟程度以及信息披露制度等外部配套機制發(fā)展情況的影響，但不論是從控制權配置模式的發(fā)展歷程還是各個國家控制權配置的現(xiàn)實差異進行分析，可以明確控制權合理配置的目的是為了適應公司發(fā)展的現(xiàn)實需要，這樣的需要既包括制度經(jīng)濟學語境下對公司盈利本性的回歸，也包括公司法學視野下通過權利制衡實現(xiàn)公司內部結構的穩(wěn)定性。因此，對于公司控制權的配置應當結合公司不同的發(fā)展階段、不同的現(xiàn)實需求由公司自主在法律預先留足的制度空間范圍內進行創(chuàng)造或選擇，這一方面需要進一步強化對公司自治觀念的正確理解，也同時需要法律提供更為寬松的制度環(huán)境和更加完善的外部配套機制。

[1]張涵.國有控股公司控制權配置研究[D].吉林:吉林大學，2006:3～4.

[2]王澤禹.公司控制權法律規(guī)制研究[D].吉林:吉林大學，2012:49～59.

[3]丁清光.上市公司控制權的維持與爭奪機制研究[D].廈門:廈門大學，2006:12～24.

[4]陳昕主編.企業(yè)、市場和法律[C].上海：格致出版社，上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，2014,(9)：31～35.

[5]阿道夫·A·伯利、加德納·C·米恩斯.現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)[M].甘華鳴等譯，北京：商務印書館，2005,(8)：80.

[6]甘培忠.公司控制權的正當行使[M].北京：法律出版社，2006：26～27

[7]楊瑞龍.周業(yè)安編.企業(yè)共同治理的經(jīng)濟學分析[M].北京：經(jīng)濟科學出版社，2001：121.

[8]甘培忠.公司控制權的正當行使[M].北京：法律出版社，2006：42～46.

[9]張圣懷.中國上市公司控制權法律問題研究——缺陷與改良[M].北京：法律出版社，2007：13.

[10]梅慎實.現(xiàn)代公司機關權力構造論——公司治理結構的法律分析[M].北京：中國政法大學出版社，1996：72.

[11]余澳.民營上市公司股權結構與公司治理研究[M].成都：四川大學出版社，2014：31～53.

[12]魏穎.中國上市公司控制權轉移法律問題研究[M].北京：中國政法大學出版社，2013：123～130.

[13]范健.王建文.商法學（第四版）[M].北京：法律出版社，2015：148.

[14]梁上上.論股東表決權——以公司控制權爭奪為中心展開[M].北京：法律出版社，2005：179～275.

[15]鄭谷晨.論公司控制權的契約構造[D].北京:中國政法大學，2010：33～35.

[16]賀丹.破產(chǎn)重整控制權的法律配置[M].北京：中國檢察出版社，2010：31～42,116～133.

[17]陳紅，楊凌霄.我國國有控股上市公司治理：現(xiàn)實困境及制度求解——基于雙重委托代理理論的分析框架[J].當代經(jīng)濟研究，2012,(3)：64～69.

[18]馮果,楊夢.國企二次改革與雙層股權結構的運用[J].法律科學:西北政法大學學報，2014,(6): 150～157.

[19]上海證券交易所.中國公司治理報告（2009）[M].上海：復旦大學出版社：151.

[20]付志中.公司控制權與中小股東保護研究[D].鄭州：鄭州大學，2006：35～40.

[21]蔡立東.公司自治論[M].北京：北京大學出版社，2006：19～43.

[22]寧金成.公司治理結構：控制經(jīng)營者理論與制度研究[M].北京：法律出版社，2007：115～116.

[23]傅穹,王志鵬.公司控制權濫用規(guī)制的法理基礎與司法判斷[J].社會科學戰(zhàn)線，2011,(5):188～195.

[24]徐來.實際控制人法律制度研究[D].重慶：西南政法大學，2011：67～84.

[25]張忠軍.證券市場信息披露制度基本問題探討[J].中國人民大學學報，1996,(1)：79～86.

[26]陳義真.證券市場信息披露制度若干問題之探析[J].行政與法：吉林省行政學院學報，2004,(2): 66～68.

F276.6

A

1006-169X（2017）07-0049-09

2012年度國家社會科學基金項目“上市公司實際控制人的信用義務體系構建研究”（項目批準號：12XFX026）。