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    政府公司
    ——我國(guó)PPP項(xiàng)目理想模式之證成

    2017-12-23 22:35:35郭曉珍
    稅務(wù)與經(jīng)濟(jì) 2017年3期
    關(guān)鍵詞:行政政府

    邢 棟,郭曉珍

    (1.吉林大學(xué) 法學(xué)院,吉林 長(zhǎng)春 130012; 2.廈門理工學(xué)院 經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院,福建 廈門 361024)

    政府公司(Public Corporation)發(fā)源于美國(guó),是美國(guó)公共機(jī)構(gòu)的主要類型之一,至今為止已有百年歷史。其形式多樣、職權(quán)豐富、經(jīng)營(yíng)靈活、成效卓著,形成了獨(dú)具美國(guó)特色公共事務(wù)管理模式,其先進(jìn)的法律制度與管理理念,對(duì)世界各國(guó)政府公共管理革新發(fā)揮了巨大作用。而我國(guó)自2014年逐步在全國(guó)推行公私合作的“PPP”(Public-Private-Partnership)項(xiàng)目以來(lái),對(duì)于我國(guó)適用該項(xiàng)目的理想模式一直處于探索階段。美國(guó)政府公司的特色與優(yōu)勢(shì),恰可以作為我國(guó)政府“PPP”項(xiàng)目的理想模式之一。

    一、反思:我國(guó)PPP模式之發(fā)展現(xiàn)狀及主要問(wèn)題

    所謂PPP模式,即為公私合作。是指公共部門和私營(yíng)部門為提供公共產(chǎn)品或服務(wù)而建立的各種合作關(guān)系的總稱,包括民間興建營(yíng)運(yùn)后轉(zhuǎn)移模式“BOT”及其各類私人融資倡議“PFI”以及合資、合營(yíng)等方式。[1]由此可見,PPP模式是對(duì)傳統(tǒng)政府行為的一種突破,是政府與社會(huì)資本合作,優(yōu)化公共管理的良好途徑。在我國(guó),自20世紀(jì)80年代開始逐步興起此種模式,近年來(lái),隨著《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》的出臺(tái),各地PPP項(xiàng)目上馬數(shù)量激增。截至2013年,中國(guó)PPP累計(jì)規(guī)模約為1278億美元,而巴西和印度該項(xiàng)目分別為2707億美元和3274億美元。2013年中國(guó)新增PPP項(xiàng)目規(guī)模達(dá)76.8億美元,巴西和印度新增PPP規(guī)模分別為344.5億美元、151.4億美元。[2]2014年12月,財(cái)政部披露30個(gè)PPP首批示范項(xiàng)目清單,總投資規(guī)模約1800億元;2015年9月,財(cái)政部確定了206個(gè)第二批PPP示范項(xiàng)目,總投資 6589億元。[3]然而,在我國(guó)PPP模式項(xiàng)目迅猛發(fā)展的同時(shí),在其運(yùn)行中卻出現(xiàn)了種種問(wèn)題。簡(jiǎn)而言之,表現(xiàn)為:政府定位模糊、法制建設(shè)滯后、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)不均、利益分配不公等等。如:我國(guó)地方政府長(zhǎng)期以來(lái)把PPP項(xiàng)目看成簡(jiǎn)單的融資平臺(tái)、“一錘子”買賣,缺乏長(zhǎng)期合作精神;地方政府過(guò)度依賴傳統(tǒng)的投融資方式,對(duì)PPP項(xiàng)目過(guò)多介入,導(dǎo)致事實(shí)上的越俎代庖,對(duì)合作包辦替代,無(wú)法切實(shí)發(fā)揮公私合作的效力;政府以地方財(cái)政為“后盾”,因其過(guò)度自信導(dǎo)致的無(wú)度融資,也使得政府債務(wù)規(guī)模較高,項(xiàng)目完成后難以實(shí)現(xiàn)財(cái)政資金回籠;而公共產(chǎn)品供給效率低下和民間資本進(jìn)入頻繁遭遇“玻璃門”等情況,更是使得部分地區(qū)PPP項(xiàng)目尋求合作方遭受冷遇,等等。

    在對(duì)PPP項(xiàng)目的反思的基礎(chǔ)上,我國(guó)公法學(xué)界對(duì)于PPP模式如何通過(guò)恰當(dāng)?shù)妮d體和方式運(yùn)作出現(xiàn)了種種爭(zhēng)議。從現(xiàn)狀看,我國(guó)PPP項(xiàng)目的“公”的一方主要是政府和國(guó)有企事業(yè)單位,“私”的一方主要是私營(yíng)企業(yè)和外資企業(yè)。這些框架性層面我國(guó)與世界各國(guó)幾乎沒有差別。但導(dǎo)致我國(guó)PPP項(xiàng)目運(yùn)行效果與部分發(fā)達(dá)國(guó)家迥異的,是載體問(wèn)題。確切而言,是合作方式的選擇。美國(guó)的政府公司這一形式也許可以成為我國(guó)健康推進(jìn)PPP項(xiàng)目的有效方式之一。

    相較于我國(guó)政府及國(guó)有企事業(yè)單位,美國(guó)政府公司具有如下特征:

    第一,類型豐富多樣,遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)我國(guó)國(guó)企的范疇。我國(guó)國(guó)有企業(yè),主要集中在軍工、能源、航空航天、金融資產(chǎn)等事關(guān)國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)、軍事安全的領(lǐng)域,可以說(shuō),在我國(guó)國(guó)有企業(yè)是可以以類型做條塊劃分的;而美國(guó)政府公司的設(shè)置并不僅僅局限于上述領(lǐng)域,其在設(shè)置上具有強(qiáng)烈的行政目的性,即以完成特定行政任務(wù)為導(dǎo)向。特定的任務(wù)完成后,該公司就可能轉(zhuǎn)化為私有或解散。而且,美國(guó)聯(lián)邦各個(gè)組成部分都有獨(dú)立立法權(quán),都可以依法設(shè)置政府公司,只要經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要,且私方介入有利于公共產(chǎn)品的提供,就可以以政府公司的形式進(jìn)行。*事實(shí)上,隨著大蕭條之后美國(guó)復(fù)興經(jīng)濟(jì)的需要,在聯(lián)邦層面大量出現(xiàn)了承擔(dān)臨時(shí)性刺激經(jīng)濟(jì)任務(wù)的政府公司,如復(fù)興金融公司、住宅所有者貸款公司、聯(lián)邦農(nóng)場(chǎng)抵押公司和地區(qū)性的農(nóng)業(yè)信貸公司,這些公司后來(lái)隨著經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇都已不復(fù)存在。二戰(zhàn)后,同樣建立了許多短命的聯(lián)邦政府公司,比如,保衛(wèi)住宅企業(yè)、保衛(wèi)農(nóng)場(chǎng)公司、金屬儲(chǔ)備公司、戰(zhàn)爭(zhēng)損害賠償金公司、小型戰(zhàn)時(shí)農(nóng)場(chǎng)公司、橡膠儲(chǔ)備公司、美國(guó)商務(wù)公司,等等。這些以承擔(dān)特定階段國(guó)家行政任務(wù)的政府公司,更彰顯了其“項(xiàng)目屬性”,即完成項(xiàng)目后即告終結(jié)。

    第二,機(jī)制靈活,權(quán)限廣泛。政府公司在美國(guó)運(yùn)行已有百年,靈活的機(jī)制使其具備了其他組織形式無(wú)可比擬的組織優(yōu)勢(shì)。例如,其對(duì)于雇員的聘用,大多依據(jù)具體項(xiàng)目需要而設(shè)置,不存在我國(guó)的“編制”一說(shuō),公司可以自主決定,雇員完全實(shí)現(xiàn)合同化管理,上下通暢,出入自由;內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)也隨著經(jīng)營(yíng)管理情況做出調(diào)整,無(wú)須審批;公司控股方也可以隨著外部環(huán)境變化而調(diào)整,可以在“公”與“私”之間靈活轉(zhuǎn)化[4],等等。這都是我國(guó)國(guó)企目前難以完全做到的。

    第三,具有顯著的公益屬性。其公益屬性體現(xiàn)在,提供公共產(chǎn)品并非以經(jīng)濟(jì)效益為第一訴求,首要目的是服務(wù)政府乃至服務(wù)政治。如田納西河流域管理局的主要目的,是為了解決大蕭條帶來(lái)的失業(yè)潮;房利美和房地美,主要是為了實(shí)現(xiàn)“居者有其屋”??梢赃@樣講,美國(guó)政府公司不是不講究經(jīng)濟(jì)效益,而是堅(jiān)持在服務(wù)行政管理活動(dòng)的前提下,兼顧經(jīng)濟(jì)效益。這個(gè)理念在我國(guó)部分國(guó)企片面強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)效益為中心的情形下,具有一定的借鑒和指導(dǎo)意義。

    二、透視:政府公司對(duì)于PPP項(xiàng)目的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)

    美國(guó)政府公司發(fā)源于20世紀(jì)初,起初是服務(wù)于國(guó)家戰(zhàn)略需求。如美國(guó)從巴拿馬運(yùn)河公司購(gòu)得的巴哈馬鐵路公司,是服務(wù)于美國(guó)控制巴拿馬運(yùn)河的戰(zhàn)略而產(chǎn)生的。在隨后的發(fā)展歷程中,美國(guó)政府逐漸發(fā)現(xiàn),政府公司這樣的組織形式具有諸多政府機(jī)關(guān)不具備的優(yōu)勢(shì),足以完成政府直接介入無(wú)法達(dá)到預(yù)期目的的公共管理項(xiàng)目。隨后,在1945年,美國(guó)發(fā)布了《政府公司管制法》,對(duì)政府公司的經(jīng)營(yíng)行為實(shí)現(xiàn)法制化管制,也使得政府公司這一形式在受到法律保護(hù)的基礎(chǔ)上得到快速有序的發(fā)展。到目前為止,在聯(lián)邦層面,美國(guó)總計(jì)擁有17家大型政府公司,涵蓋公共管理、金融安全、軍事工業(yè)、糧食安全等領(lǐng)域[5];而美國(guó)各地也先后在此基礎(chǔ)上(一般不含軍事工業(yè)),在烈性酒管理、彩票管理、環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域先后成立地區(qū)性或跨區(qū)域的政府公司,其規(guī)模大小不一,累計(jì)已達(dá)數(shù)千家。

    美國(guó)政府公司得到如此快速的發(fā)展,其具有的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)是重要的必然因素之一。具體而言,有以下幾個(gè)方面:

    首先,政府公司的組織機(jī)制可以隨機(jī)應(yīng)變。美國(guó)政府公司既有具備行政機(jī)關(guān)身份的組織體,如田納西河流域管理局,也有準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)性質(zhì)的公法人,如紐約—新澤西州港務(wù)局,還存在大量的、可以根據(jù)實(shí)際情況隨時(shí)完成身份“轉(zhuǎn)型”的政府支持企業(yè),如美國(guó)的“兩房”——房利美和房地美,等等。這些都是政府公司的常見形式。而且,政府公司的“公”的色彩是可以隨時(shí)變化的,它取決于國(guó)家和政府的行政目的。如美國(guó)濃縮鈾公司,在其行政目的基本實(shí)現(xiàn)后,在極短的時(shí)間內(nèi)就完成從公有到私有的轉(zhuǎn)化。而PPP項(xiàng)目的特征之一,就是其合作項(xiàng)目的周期較長(zhǎng),一般均為數(shù)年、十余年的合作周期。這種靈活的組織機(jī)制,使得政府公司在扮演PPP項(xiàng)目“公”方角色時(shí),可以兼顧公私利益,也可以隨時(shí)調(diào)整定位,不會(huì)因長(zhǎng)期合作而導(dǎo)致定位僵化、利益分配不均的現(xiàn)象發(fā)生。事實(shí)上,美國(guó)政府公司完成的PPP項(xiàng)目的成果也是眾所周知的,如污水管理局、公共交通局等等。這些政府公司從民營(yíng)資本巧妙借力,順勢(shì)引導(dǎo),形成了合作的多方共贏。

    其次,政府公司具有鮮明的公共屬性。這與PPP項(xiàng)目具有天然的契合性。PPP項(xiàng)目以公私合作為模式,是以提供優(yōu)質(zhì)公共產(chǎn)品或服務(wù)為目的的項(xiàng)目模式,其公共屬性是與生俱來(lái)的。而政府公司的出現(xiàn),也是以服務(wù)特定國(guó)家目的或行政目的而產(chǎn)生的。如美國(guó)第一家政府公司巴哈馬鐵路公司就是為服務(wù)國(guó)家戰(zhàn)略需求而產(chǎn)生。但在和平年代,無(wú)論基于何種目的,政府公司承擔(dān)了大量的公益項(xiàng)目,這是由美國(guó)政府公司的“公共機(jī)構(gòu)”的定位決定的。[6]公共機(jī)構(gòu)作為公法人是在第一次世界大戰(zhàn)、新政復(fù)興壓力下,作為國(guó)家、州際和市政管理的一個(gè)獨(dú)特機(jī)構(gòu)。如前文提及的巴哈馬鐵路公司、田納西河流域管理局等均為此類。這些機(jī)構(gòu)的最大特征就是提供公共產(chǎn)品,以應(yīng)對(duì)特定時(shí)期的國(guó)家或政府需求。因此,在價(jià)值訴求上,政府公司與PPP項(xiàng)目具有同一性。

    再次,政府公司的“公”、“私”定位十分準(zhǔn)確。這對(duì)于解決我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)PPP項(xiàng)目在經(jīng)營(yíng)時(shí)面臨的公權(quán)力“過(guò)界”的問(wèn)題具有一定的借鑒意義。如在面臨經(jīng)濟(jì)大蕭條時(shí),美國(guó)聯(lián)邦政府設(shè)立了田納西河流域管理局,其初衷是解決就業(yè)、優(yōu)化環(huán)境、開發(fā)資源。在此時(shí)美國(guó)聯(lián)邦政府就把這個(gè)機(jī)構(gòu)定位于地方政府,其有權(quán)向總統(tǒng)和國(guó)會(huì)直接匯報(bào)工作,并直接對(duì)總統(tǒng)和國(guó)會(huì)負(fù)責(zé)。同時(shí),該機(jī)構(gòu)也是當(dāng)然的政府公司,具有“雙重身份”,承擔(dān)了整個(gè)田納西河流域的電力開發(fā)、水土保持、農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等工作,并取得了驚人的效益,沿用至今。而紐約—新澤西港管理局,由于涉及到兩個(gè)州的利益,中央政府則采取了協(xié)議制,以合同方式解決了紐約和新澤西州的爭(zhēng)端。據(jù)有關(guān)史料記載,1921年4月30日, 兩州政府代表正式簽署協(xié)議,紐約港務(wù)局(The Port of New York Authority,簡(jiǎn)稱PA)成立。[7]兩個(gè)地方政府在此時(shí)完全成為平等的合同主體,以州際約法的方式完成了這個(gè)公共機(jī)構(gòu)的設(shè)置;并在協(xié)議中明確規(guī)定了以董事會(huì)管理整個(gè)機(jī)構(gòu)。兩州政府除在董事人選方面各自推薦一人外,不介入具體經(jīng)營(yíng)管理工作。美國(guó)的“兩房”——房利美與房地美,在其成立初期,政府的定位則更是趨于幕后?!皟煞俊睂儆谡С止?,政府在公司成立后完全不介入公司經(jīng)營(yíng)管理,甚至在人員配備方面都大多由其自主決定。但政府掌握政策,對(duì)之進(jìn)行政策調(diào)整。兩房的公私屬性是可以隨著行政目的的需要而轉(zhuǎn)化的。如1968年,房利美就曾轉(zhuǎn)化為私人控股,政府連控股人的角色都不再扮演了。但隨著2008年經(jīng)濟(jì)危機(jī)的到來(lái),美國(guó)政府又重新宣布接管“兩房”,形成了再次的身份轉(zhuǎn)化??梢灶A(yù)測(cè),未來(lái)隨著經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化,“兩房”的屬性可能還會(huì)發(fā)生變化。這主要是根據(jù)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的需要而做出的靈活調(diào)整。反觀我國(guó)PPP項(xiàng)目,由于其普遍周期較長(zhǎng),在較長(zhǎng)的周期內(nèi)所依靠的“載體”卻是大體確定的,幾乎沒有變化。而項(xiàng)目本身卻是處于“動(dòng)態(tài)發(fā)展”階段。因此,在“隨機(jī)應(yīng)變”方面,我國(guó)現(xiàn)有的PPP載體有待向“政府公司”模式學(xué)習(xí)和強(qiáng)化。

    最后,政府公司擁有多樣的內(nèi)部治理模式。僅從現(xiàn)存的種類分析,就存在行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制、董事會(huì)負(fù)責(zé)制、協(xié)議分責(zé)制等不同類別。而這些不同的內(nèi)部治理模式,其目的即為最大限度發(fā)揮出公司在提供不同公共產(chǎn)品時(shí)的不同功能,因地制宜,因事設(shè)崗,全力提供最優(yōu)的社會(huì)服務(wù)。同時(shí),其內(nèi)部治理的自主權(quán)普遍較大,在其人員聘用、融資方式、內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置等方面都有著強(qiáng)大的自主性。如田納西河流域管理局,就擁有獨(dú)立的融資權(quán),其融資方式是發(fā)行以財(cái)政為依托的政府債券。又如,紐約—新澤西港口管理局,其有權(quán)在法律授權(quán)范圍內(nèi),在其轄區(qū)就其管轄的港口、碼頭及相關(guān)交通設(shè)施的使用收取費(fèi)用,并將該費(fèi)用直接應(yīng)用于公司日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng),等等。而PPP項(xiàng)目在我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)面臨的主要發(fā)展瓶頸,就是過(guò)度的“公進(jìn)私退”,以國(guó)企為代表的公權(quán)過(guò)多介入項(xiàng)目的經(jīng)營(yíng)管理,使得私方自主權(quán)難以發(fā)揮,積極性受挫。特別是國(guó)企往往把自身較為固定的內(nèi)部治理模式強(qiáng)加給項(xiàng)目載體,使得項(xiàng)目本身難以隨機(jī)應(yīng)變,錯(cuò)失商機(jī)。由此可見,內(nèi)部治理的靈活機(jī)動(dòng),使得政府公司在完成PPP項(xiàng)目時(shí)具有無(wú)可比擬的優(yōu)勢(shì)。

    三、建構(gòu):政府公司參與PPP項(xiàng)目的法律保障

    (一)立法方面

    政府公司作為一種美國(guó)的“舶來(lái)品”,不同于我國(guó)的傳統(tǒng)國(guó)企,也不同于事業(yè)單位。整體而言,政府公司在美國(guó)的發(fā)展可以說(shuō)是“因事設(shè)司”、“因事設(shè)崗”。也就是說(shuō),其設(shè)置是根據(jù)某一特定行政目的或國(guó)家需要而設(shè)立,并沒有統(tǒng)一的形式,而且隨時(shí)可能因履行完畢相關(guān)事項(xiàng)而轉(zhuǎn)為私有或直接取消,這是與我國(guó)國(guó)企普遍的“鐵飯碗”觀念格格不入的。加之美國(guó)屬于聯(lián)邦制國(guó)家,聯(lián)邦和各州、市鎮(zhèn)都有權(quán)設(shè)置政府公司,都擁有相對(duì)獨(dú)立的立法權(quán),因此就注定了其發(fā)展形態(tài)必然多種多樣,其發(fā)展脈絡(luò)也必然各具特色。這也契合了PPP項(xiàng)目在長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)中必然面臨的“情勢(shì)變更”的需要。但如果把政府公司這一模式與中國(guó)政府管理實(shí)踐相結(jié)合,則必須在立法、執(zhí)法、司法等方面完善保障機(jī)制,形成多層次、多角度的法律運(yùn)行體系。否則,政府公司就有可能因“水土不服”而喪失優(yōu)勢(shì)。

    前文已述,源自美國(guó)的政府公司,與我國(guó)傳統(tǒng)的國(guó)有企事業(yè)單位存在顯著區(qū)別。究其實(shí)質(zhì),是其為專門行政目的而生,發(fā)揮公私雙方的優(yōu)勢(shì),提供優(yōu)質(zhì)的公共產(chǎn)品,具有濃厚的項(xiàng)目屬性。可以預(yù)見,未來(lái)PPP項(xiàng)目中,項(xiàng)目組將取代常規(guī)意義上的雙方出資設(shè)立的、可能長(zhǎng)期存續(xù)的公司實(shí)體,而實(shí)現(xiàn)由項(xiàng)目組團(tuán)隊(duì)進(jìn)行專項(xiàng)而科學(xué)的管理工作;即雖然采用“政府公司”的形式,但實(shí)際為團(tuán)隊(duì)型的項(xiàng)目組管理。

    因此,在立法方面,PPP項(xiàng)目需要為政府公司這一合作形式“披上合法的外衣”。PPP項(xiàng)目在運(yùn)行中主要的法律依據(jù)為《公司法》、《擔(dān)保法》等法律,以及諸如《基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》等行政規(guī)章,但對(duì)于PPP項(xiàng)目的專門的、統(tǒng)一的、法律位階較高的立法遲遲未能出現(xiàn)。這就導(dǎo)致了數(shù)量龐大、千姿百態(tài)的PPP項(xiàng)目,很可能在其漫長(zhǎng)的經(jīng)營(yíng)周期中出現(xiàn)無(wú)法可依的情況。此外,現(xiàn)有的法律層面的《公司法》、《擔(dān)保法》等并非專門應(yīng)對(duì)該類項(xiàng)目而設(shè)置,而行政規(guī)章和紅頭文件雖然可以做到一定程度上的有的放矢,但其層級(jí)效力又太低,難以在遇到法律沖突時(shí)適用。[8]因此,有關(guān)部門制定PPP項(xiàng)目的專門立法是必要的。這是政府公司這一形式在中國(guó)得以進(jìn)入PPP項(xiàng)目的前提。

    綜上,PPP項(xiàng)目的立法應(yīng)遵循以下幾項(xiàng)要求:

    第一,必須在行政法規(guī)以上層面進(jìn)行專門的立法。現(xiàn)行法律法規(guī)體系層級(jí)偏低,甚至在效力上無(wú)法與紅頭文件抗衡,導(dǎo)致了部分項(xiàng)目存在朝令夕改、虎頭蛇尾的情況。而PPP項(xiàng)目普遍周期較長(zhǎng),面臨的不確定因素也相對(duì)其他項(xiàng)目較多,沒有專門的、相對(duì)獨(dú)立的法律法規(guī),就會(huì)使得私方對(duì)項(xiàng)目的政策連續(xù)性和政府權(quán)威性產(chǎn)生質(zhì)疑。因此,必須在公私合作方面出臺(tái)專門的、至少為行政法規(guī)層面的統(tǒng)一立法。

    第二,必須賦予項(xiàng)目載體靈活的組織權(quán)限。目前,我國(guó)的PPP項(xiàng)目主要是通過(guò)國(guó)企與社會(huì)資本簽訂協(xié)議后,以國(guó)企內(nèi)部設(shè)置聯(lián)合項(xiàng)目組為載體推進(jìn)。這樣的優(yōu)勢(shì)是可以最大限度集中國(guó)企掌握的各類資源,而弊端就是容易導(dǎo)致項(xiàng)目組本身機(jī)構(gòu)僵化,難以適應(yīng)瞬息萬(wàn)變的市場(chǎng)。因此,在組織權(quán)限上,未來(lái)的PPP立法應(yīng)該最大限度地賦予其項(xiàng)目載體靈活的組織人事權(quán)。特別是涉及機(jī)構(gòu)設(shè)置、技術(shù)人員聘用、營(yíng)銷團(tuán)隊(duì)組建等市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必需的要素時(shí),項(xiàng)目組本身必須擁有決策權(quán),擺脫傳統(tǒng)的、官僚化的項(xiàng)目組設(shè)置,形成扁平型、少層級(jí)的團(tuán)隊(duì)化管理。

    第三,立法必須明確公私雙方的法律地位。公私合作最大的瓶頸就是公權(quán)無(wú)序擴(kuò)張、包辦代替,導(dǎo)致私方?jīng)]有積極性或應(yīng)付了事。因此,必須明確,政府及其所屬的企事業(yè)單位在PPP項(xiàng)目中已經(jīng)從管理者轉(zhuǎn)向了監(jiān)督者與協(xié)助者。在立法層面,應(yīng)該確立政府及其企事業(yè)單位與私方具有平等地位。此外,政府還應(yīng)該在政策制定、信息披露等方面發(fā)揮其監(jiān)督者的作用。特別是在當(dāng)前我國(guó)《擔(dān)保法》明文規(guī)定“國(guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人”并經(jīng)最高法院司法解釋將“不得為保證人”的范圍擴(kuò)展為“國(guó)家機(jī)關(guān)及以公益為目的的社會(huì)團(tuán)體”后,如何發(fā)揮政府擔(dān)保的作用,需要在新的PPP項(xiàng)目專門立法中得以體現(xiàn)。事實(shí)上,PPP項(xiàng)目對(duì)于政府擔(dān)保是急需的,也是必要的。這也是我國(guó)政府?dāng)[脫高權(quán)行政所應(yīng)該做出的法制改革,也是體現(xiàn)我國(guó)政府公信力的必然選擇。

    第四,必須明確公私雙方擁有合作方式的選擇權(quán)。世界銀行將PPP方式分為外包類、特許經(jīng)營(yíng)類和私有化類三大類;其中,外包類分為“模塊式外包”、“整體式外包”兩類,特許經(jīng)營(yíng)類分為“移交—運(yùn)營(yíng)—移交”和“建設(shè)—運(yùn)營(yíng)—移交”兩類,私有化類也分為“完全私有化”和“部分私有化”兩類。[9]面對(duì)如此多的合作模式,在未來(lái)的PPP專項(xiàng)立法中,應(yīng)該賦予公私雙方平等的合作模式選擇權(quán),并在不同的模式下提供合同模板供雙方選用。同時(shí),在各類合作模式的合同模板中,應(yīng)該設(shè)置情勢(shì)變更的基本條款和補(bǔ)充條款,以做到靈活應(yīng)對(duì),科學(xué)選擇。

    (二)執(zhí)法方面

    首先,以政府公司形式組成的項(xiàng)目組應(yīng)該擁有一定的執(zhí)法權(quán)。美國(guó)典型的政府公司田納西河流域管理局就擁有相當(dāng)?shù)膱?zhí)法權(quán),如征收征用(主要指土地資源)、資源開發(fā)(主要由流域所轄的各州州長(zhǎng)擔(dān)任委員的田納西流域資源管理委員會(huì)管理)、抗災(zāi)防災(zāi)(主要是水旱災(zāi)、病蟲害等)、交通航道管理(主要是河流航道)等等。這些都是通過(guò)單行立法明確規(guī)定的。

    當(dāng)然,在我國(guó)國(guó)情體制下,這種執(zhí)法權(quán)不一定是長(zhǎng)期的,而完全可以是有期限的,甚至可以隨著項(xiàng)目的結(jié)束而移交或解除。這也與政府公司這一靈活機(jī)制相契合。因?yàn)檎咀鳛轫?xiàng)目的承擔(dān)者,它的存在也并不一定是長(zhǎng)期的,甚至也會(huì)隨著項(xiàng)目的完成而“壽終正寢”。但在PPP項(xiàng)目建設(shè)期間,賦予其必要的執(zhí)法權(quán),是對(duì)其完成項(xiàng)目的有力促進(jìn)。因?yàn)樵诖饲闆r下,相當(dāng)部分的行政性質(zhì)的任務(wù)執(zhí)行工作無(wú)須假手其他行政機(jī)關(guān),其自身即可完成,以增進(jìn)效率。而政府的傳統(tǒng)執(zhí)法機(jī)關(guān)則扮演監(jiān)督者的角色,監(jiān)督其執(zhí)法方式和效果,并糾正其不當(dāng)執(zhí)法行為。

    此外,政府公司作為項(xiàng)目載體,其執(zhí)法權(quán)必須一案一授。也就是說(shuō),每個(gè)政府公司在進(jìn)入項(xiàng)目時(shí),其享有的執(zhí)法權(quán)必然是不同的。其權(quán)限不是由法律法規(guī)直接規(guī)定,而是根據(jù)項(xiàng)目本身需要而設(shè)定。地方政府可以根據(jù)其立法權(quán)限,依照需要靈活授予。如果涉及到不同地域、不同行政機(jī)關(guān)之間的權(quán)限劃分,還可以通過(guò)行政協(xié)議的方式明確權(quán)限。正如美國(guó)的紐約—新澤西港口管理局一樣,實(shí)現(xiàn)權(quán)責(zé)明晰,多方共贏。

    (三)司法方面

    在此方面,主要是應(yīng)該明確PPP項(xiàng)目合同的可仲裁性。

    眾所周知,仲裁以協(xié)議約定,一裁終局的優(yōu)良特征深受商事活動(dòng)主體各方的歡迎。但目前,我國(guó)PPP項(xiàng)目合同存在這樣一種兩難境地:一方面,政府及其企事業(yè)單位在合同中與私方應(yīng)該處于平等地位,符合民事合同的某些特征;而另一方面,政府在合同中又擁有相當(dāng)?shù)谋O(jiān)管權(quán),因此又具有行政合同的某些特征。而依據(jù)《仲裁法》第2條“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛,可以仲裁”;但該法第3條又指出“行政爭(zhēng)議不適用仲裁”。這就帶來(lái)一個(gè)問(wèn)題:PPP項(xiàng)目合同到底屬于民事合同還是行政合同?PPP項(xiàng)目帶來(lái)的爭(zhēng)議,到底是民事爭(zhēng)議還是行政爭(zhēng)議?

    事實(shí)上,PPP項(xiàng)目是一個(gè)特殊合同,甚至可以列為一種專門的合同類別。因?yàn)樗鼘?shí)際上調(diào)整的并不是單純意義上的平等主體或不平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系或人身關(guān)系,而是以提供公共產(chǎn)品為目的的公私契約。在這個(gè)契約中,政府及其企事業(yè)單位作為公方的代表,必須限縮一部分公權(quán),而社會(huì)資本作為私方的代表,則得以彰顯一部分私權(quán)。因此,PPP項(xiàng)目合同與其說(shuō)是調(diào)整公私主體之間的權(quán)利義務(wù),毋寧說(shuō)是調(diào)整公權(quán)與私權(quán)在公共產(chǎn)品提供過(guò)程中的比例關(guān)系。因此,單純地將其“一刀切”地歸類于民事合同或行政合同,將其涉及到的爭(zhēng)議歸類于民事爭(zhēng)議或行政爭(zhēng)議都是片面的。以此來(lái)推論其是否可以仲裁,猶如用舊辦法解決新問(wèn)題,非對(duì)癥下藥之舉。

    但即便如此,仲裁對(duì)于PPP項(xiàng)目合同仍是十分必要的。從世界通例上看,PPP項(xiàng)目合同的爭(zhēng)端可仲裁是慣例。如在英國(guó)、澳大利亞和我國(guó)香港地區(qū),PPP項(xiàng)目爭(zhēng)端被視為民事合同爭(zhēng)端,列為仲裁范圍。特別是政府公司作為一個(gè)非永久性的、以項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)作為基本運(yùn)行方式的組織體,其參與PPP項(xiàng)目的重要的價(jià)值訴求之一就是效率,而仲裁恰恰迎合了這一需求。因此,未來(lái)事關(guān)PPP項(xiàng)目的仲裁司法實(shí)踐中,不僅應(yīng)該將PPP項(xiàng)目合同的爭(zhēng)議納入仲裁范圍,而且應(yīng)該賦予負(fù)責(zé)此項(xiàng)目的政府公司團(tuán)隊(duì)以當(dāng)事人的身份參加仲裁,直接承擔(dān)法律責(zé)任。由此減少責(zé)任層級(jí),直接落實(shí)到責(zé)任人??梢灶A(yù)見,未來(lái)司法實(shí)踐中,PPP項(xiàng)目納入仲裁是大勢(shì)所趨,而政府公司作為項(xiàng)目承擔(dān)者獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任,也將成為必然選擇。

    四、結(jié) 論

    政府公司參與PPP項(xiàng)目具有一定的科學(xué)性與必要性。這是由于政府公司的定位契合PPP項(xiàng)目本身,二者都以提供優(yōu)質(zhì)公共產(chǎn)品為目的,都以公私合作為主要形式,都以互惠互利為基本原則,都具有相當(dāng)?shù)墓嫘浴U疽惨云潇`活的定位、豐富的種類,科學(xué)的管理和適度的行政權(quán)限,能夠較好地適應(yīng)PPP項(xiàng)目周期長(zhǎng)、融資難、收益慢的特征。政府公司的本質(zhì)是項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)化管理,其非常設(shè)性、權(quán)限多樣性都呼喚在立法、執(zhí)法、司法等諸多領(lǐng)域完善其具體權(quán)利義務(wù)。需要指出的是,未來(lái)的PPP項(xiàng)目的法律體系,其本質(zhì)必然是賦權(quán)和控權(quán)。賦權(quán)主要是給予雙方平等的選擇權(quán),既包括運(yùn)行模式的選擇權(quán),也包括實(shí)體權(quán)利義務(wù)的選擇權(quán);而控權(quán),主要是表現(xiàn)為公方的監(jiān)管權(quán)。這是由于私權(quán)一旦運(yùn)行不當(dāng),盲目逐利,就必然導(dǎo)致權(quán)利失范。因此,需要在法律層面上明確監(jiān)管權(quán)限。可以預(yù)見,在我國(guó),一部科學(xué)可行的《政府與社會(huì)資本合作法》必將在不久的將來(lái)問(wèn)世;我國(guó)的PPP項(xiàng)目,也必然在政府公司這一組織形式的參與下,走向快速、健康發(fā)展的軌道。

    [1]孫學(xué)工,等.我國(guó)“PPP”模式發(fā)展的現(xiàn)狀、問(wèn)題與對(duì)策[J].宏觀經(jīng)濟(jì)管理,2015,(2).

    [2]管清友,劉潔.PPP發(fā)展中的障礙[J].中國(guó)金融,2015,(15).

    [3]胡漢寧,曹潤(rùn)林.中國(guó)PPP實(shí)踐的若干思考[J].學(xué)術(shù)論壇,2015,(11).

    [4]曹玉書.美國(guó)的國(guó)有企業(yè)[J].中國(guó)軟科學(xué),1996,(1).

    [5]Kevin R. Kosar.Federal Government Corporations: An Overview[EB/OL].June 8, 2011.Congressional Research Service,www.crs.gov.

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