聚眾斗毆罪量刑實證研究*

包國為

(山東政法學(xué)院警官學(xué)院，山東 濟南 250014)

聚眾斗毆罪量刑實證研究*

包國為

(山東政法學(xué)院警官學(xué)院，山東 濟南 250014)

通過SPSS軟件對聚眾斗毆罪宣告刑變量的描述統(tǒng)計，可以發(fā)現(xiàn)該罪量刑在總體上呈現(xiàn)輕刑化傾向。通過聚眾斗毆罪宣告刑回歸模型檢驗，發(fā)現(xiàn)該罪量刑基準(zhǔn)刑的影響因素有持械、輕微傷和輕傷，且這三個變量與聚眾斗毆罪宣告刑之間不存在嚴謹?shù)男塘P梯度關(guān)系；發(fā)現(xiàn)該罪量刑事實范圍為持械、輕微傷、輕傷、首要分子、主犯、從犯、累犯、未遂、自首、立功、賠償損失。最后結(jié)合量刑理論，對該罪量刑事實范圍、量刑影響因素的重要性排序極其對基準(zhǔn)刑調(diào)整幅度等方面存在的問題進行揭示、評議和預(yù)測。

聚眾斗毆罪 宣告刑 量刑事實 回歸模型

聚眾斗毆罪是司法實踐中常見、多發(fā)的一種危害社會治安秩序和人身權(quán)利①的群體暴力犯罪。2014年最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》(以下簡稱《意見》)將“聚眾斗毆罪”納入量刑規(guī)范化的常見罪名范圍內(nèi)。自該《意見》實施以來至今已有三年的時間，檢驗聚眾斗毆罪量刑規(guī)范化程度，是一項有現(xiàn)實意義的研究。

法學(xué)學(xué)科的學(xué)術(shù)創(chuàng)新的真正動力和源泉都只能來自經(jīng)驗的研究，而不可能來自對法學(xué)概念的分析演繹。[1]P111出于對這一見解的高度認同，本文擬運用實證研究的方法，發(fā)現(xiàn)實務(wù)中聚眾斗毆罪確立宣告刑事實因素范圍及其對該罪宣告刑的影響程度，目的是發(fā)現(xiàn)問題并解決問題，以期與實務(wù)經(jīng)驗積累成果相互驗證，進一步實現(xiàn)該罪罪刑均衡之目標(biāo)。量刑實證研究，又可以稱為刑罰處罰模式實證研究，是個罪量刑情節(jié)與宣告刑關(guān)系的實證研究。不同的量刑實踐活動影響不同刑罰處罰模式的形成。通過對刑罰處罰模式的研究，可以觀察法定量刑情節(jié)、酌定量刑情節(jié)及量刑規(guī)范對量刑活動的影響效果。從法定刑到宣告刑的確定過程，即量刑的過程。聚眾斗毆罪的量刑過程是首先從案件事實中析出定罪情節(jié)，判定案件是符合聚眾斗毆罪的基本犯罪構(gòu)成，還是加重的犯罪構(gòu)成，從而確定所應(yīng)適用的法定刑幅度和量刑起點；其次析出相關(guān)量刑情節(jié)確定基準(zhǔn)刑；最后析出可以調(diào)整基準(zhǔn)刑的量刑情節(jié)，確定宣告刑。認識和把握聚眾斗毆罪量刑過程和步驟，是科學(xué)研究聚眾斗毆罪刑罰處罰模式的基礎(chǔ)。

有鑒于此，本文擬以SPSS軟件為平臺，主要運用回歸分析法，對我國聚眾斗毆罪量刑規(guī)律進行定量分析。本文的具體結(jié)構(gòu)如下:首先抽取樣本案例、提取所需變量、建立回歸模型，然后通過模型檢驗聚眾斗毆罪量刑的影響因素及其程度，最后分析目前聚眾斗毆罪量刑規(guī)則存在的問題，并大膽預(yù)測更加科學(xué)的聚眾斗毆罪量刑規(guī)則。

一、聚眾斗毆罪量刑數(shù)據(jù)樣本來源及變量設(shè)計

(一)研究數(shù)據(jù)樣本的來源

我們選取2014—2016年各地各級法院200份涉及犯罪人313人的刑事判決書作為研究樣本。抽樣樣本判決分別來自北京、天津、河北、上海、江蘇、浙江、福建、山東、廣東等9個東部地區(qū)的省(市)和山西、內(nèi)蒙古、黑龍江、安徽、江西、河南、湖南、廣西等8個中部地區(qū)的省(市)以及四川、貴州、云南、陜西、甘肅、寧夏、新疆等7個西部地區(qū)的省(市)，涵蓋了東部、中部和西部三個地區(qū)，具有對全國總體的代表性。為了保障本項實證研究結(jié)果的客觀真實，研究樣本均是從北大法寶法律數(shù)據(jù)庫搜集的聚眾斗毆罪量刑理由闡述比較詳細的判決書。將每份判決書中所涉及到的該罪量刑情節(jié)認真錄入SPSS數(shù)據(jù)庫中，最后形成有代表性、客觀、有效的數(shù)據(jù)。

(二)變量的選取和設(shè)計

1.被解釋變量的選取和設(shè)計

通過SPSS數(shù)據(jù)的預(yù)處理，我們發(fā)現(xiàn)實務(wù)中聚眾斗毆罪宣告刑的顯著特點是判處有期徒刑的數(shù)量占全部數(shù)據(jù)的95%(298例)，判處拘役的數(shù)量占全部數(shù)據(jù)的3%(9例)，判處管制的數(shù)量占全部數(shù)據(jù)的2%(6例)。根據(jù)實證研究要篩選具有典型性和足夠樣本量的要求，本研究摒棄樣本量較少的拘役和管制的數(shù)據(jù)，重點對宣告刑為有期徒刑的聚眾斗毆罪量刑影響因素進行實證研究。

為了更好、更直觀地研究該罪量刑的起刑點、基準(zhǔn)刑及有期徒刑宣告刑的規(guī)律，根據(jù)“分組前的宣告刑”數(shù)據(jù)的描述統(tǒng)計的顯著特點(見圖1)，結(jié)合我國刑法第292條聚眾斗毆罪法定刑幅度的規(guī)定，本文將“分組前的宣告刑”數(shù)據(jù)按照一定的標(biāo)準(zhǔn)進行了重新分組。按照Sturges提出的經(jīng)驗公式K=1+1gN/1g2,結(jié)合“分組前宣告刑”數(shù)據(jù)本身的特點和數(shù)據(jù)的個數(shù)，以“半年”為標(biāo)準(zhǔn)將宣告刑變量重新分成10個組，即1=“6個月到12個月”、2=“12個月(用12.05表示)到18個月”、3=“18個月(用18.05表示)到24個月”、……10=“54個月(用52.05表示)到60個月”。本文將此稱為“分組后的宣告刑”。

2.解釋變量的選取和設(shè)計

通過SPSS軟件的缺失值、異常數(shù)據(jù)的處理和簡單的頻數(shù)分析等功能的運用，我們對全部數(shù)據(jù)進行了預(yù)處理，發(fā)現(xiàn)實務(wù)中聚眾斗毆罪的量刑事實有29項之多。這一方面反映了實務(wù)中聚眾斗毆罪犯罪事實可能比較復(fù)雜，另一方面也可能說明了法官選取和評價量刑事實的不統(tǒng)一或隨意性。根據(jù)統(tǒng)計學(xué)基本原理，樣本的選取應(yīng)注意“隨機性”、“變異性”和“總體代表性”。本研究最后選取了數(shù)據(jù)樣本量相對大的“持械”、“輕微傷”、“輕傷”、“首要分子”、“積極參加者”、“主犯”、“從犯”、“自首”、“坦白”、“立功”、“當(dāng)庭認罪態(tài)度”、“賠償損失”、“累犯”、“犯罪前科”、“初犯或偶犯”、“犯罪未遂”16個量刑影響因素作為解釋變量，摒棄了其他數(shù)據(jù)樣本量較小的13個變量。

16個解釋變量的類型和取值設(shè)計如下：首先，將“持械”、“輕微傷”、“輕傷”設(shè)計為定序型變量。關(guān)于“持械”變量，根據(jù)是否攜帶和械具殺傷力大小的標(biāo)準(zhǔn)將其設(shè)計為“就地取得酒瓶、磚瓦、桌椅、木棍、水果刀等器械”、“攜帶鐵锨、鐵叉、鐵棍、菜刀等器械”、“攜帶大斧頭、長砍刀等器械”、“攜帶槍支、爆炸物等器械”四個值，分別用1、2、3、4表示?！拔闯中怠庇?表示；關(guān)于“輕微傷”變量，根據(jù)造成輕微傷人數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)將其設(shè)計為0個、1個、2個、3個、4個、5個共六個值；關(guān)于“輕傷”變量，根據(jù)造成輕傷人數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)將其設(shè)計為0個、1個、2個、3個、4個共五個值。其次，將“首要分子”、“積極參加者”、“主犯”、“從犯”、“自首”、“坦白”、“立功”、“當(dāng)庭認罪態(tài)度”、“累犯”、“犯罪前科”、“初犯或偶犯”、“犯罪未遂”、“賠償損失”設(shè)計為定類型變量，設(shè)計“否”和“是”兩個值。此外，為實證研究需要，本文將“賠償損失”設(shè)計為“未賠償諒解”、“積極賠償”和“積極賠償并獲得諒解”三個值。

二、聚眾斗毆罪量刑回歸方程的被解釋變量和解釋變量

(一)被解釋變量“宣告刑”的描述統(tǒng)計

1.分組前宣告刑的描述統(tǒng)計

由表1所示，聚眾斗毆罪宣告刑的均值是28個月，中位數(shù)是30個月，極小值是6個月，極大值是60個月。有期徒刑宣告刑刑期出現(xiàn)頻率比較高的依次是三年、二年、一年半、一年、三年半。圖1條形圖更加直觀地突顯了整數(shù)年宣告刑這種現(xiàn)象。這是罪刑均衡的體現(xiàn)，還是法官在判定聚眾斗毆罪宣告刑時具有取整年的思維慣性，有待進一步考證。

值得一提的是，出現(xiàn)頻率最高的宣告刑是有期徒刑三年，其所占比例達到23.2%，遠遠高于其它宣告刑。這是否符合罪刑均衡原則，需要進一步驗證。根據(jù)我國刑法第292條規(guī)定，“未持械”情況下聚眾斗毆罪的法定刑幅度是三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！俺中怠鼻闆r下聚眾斗毆罪的法定刑幅度是三年以上十年以下有期徒刑。我國刑法中“以上”、“以下”包括本數(shù)。那么這里的“三年有期徒刑”是“未持械”情況下的最高法定刑，還是“持械”情況下的最低法定刑，還是兩者都有呢？通過和其他數(shù)據(jù)的比較我們可以發(fā)現(xiàn)： “未持械”的樣本數(shù)據(jù)所占比例是13.1%(見表3)，這個比例遠低于23.2%。這說明即使“未持械”情況下聚眾斗毆罪的有期徒刑宣告刑是最高刑三年有期徒刑的，其適用率也會是非常低。這由表2所顯示的“分組后的宣告刑”的第1組(六個月到一年)所占比例是18.5%的數(shù)據(jù)可以充分說明。經(jīng)初步分析，本文認為“三年有期徒刑”應(yīng)是“持械”情況下聚眾斗毆罪的宣告刑。

表1 分組前宣告刑變量的描述統(tǒng)計結(jié)果(單位：人)

圖1 分組前宣告刑變量頻率條形圖

2.分組后的宣告刑描述統(tǒng)計

如下表2和圖2所示，頻率最高的是第6組(三年有期徒刑)，該組所占比例為23.2%。頻率最低的是第8組和第9組(四年以上有期徒刑)，兩組所占比例共計3%。前五組是處三年(不包含本數(shù))以下有期徒刑宣告刑的數(shù)據(jù)，其所占比例是54%。這個數(shù)據(jù)與分組前宣告刑變量數(shù)據(jù)中的“未持械”變量數(shù)據(jù)所表示的范疇是一樣的。然而，分組前“未持械”頻率的百分比是13.1%。可見，“持械”情形下聚眾斗毆罪的宣告刑中處三年以下有期徒刑的占比為40.9%，宣告刑為三年有期徒刑的占比23.2%,宣告刑為三年有期徒刑以上四年有期徒刑以下的占比19.8%。因此，“持械”情形下聚眾斗毆罪的量刑中有83.9%的宣告刑為四年以下有期徒刑，而“持械”情形的聚眾斗毆罪的數(shù)據(jù)占比全部樣本數(shù)據(jù)的86.9%。顯然，“持械”情形下聚眾斗毆罪的處刑十分輕緩，遠遠低于持械聚眾斗毆罪法定刑幅度的中線。圖2條形圖更加直觀地突顯了這一趨勢，并且表征出“持械”情形下聚眾斗毆罪宣告刑的輕刑化比“未持械”情形更明顯。聚眾斗毆罪處罰的輕刑化是否違背了罪刑均衡原則，有待后面回歸分析結(jié)果的進一步驗證。

表2 分組后宣告刑變量的描述統(tǒng)計結(jié)果(單位：人)

圖2 分組后宣告刑變量頻率條形圖

(二)解釋變量“持械”、“輕微傷”、“輕傷”的描述統(tǒng)計

從刑法規(guī)定來看，立法者根據(jù)是否持械對聚眾斗毆罪設(shè)置了不同的法定刑幅度。未持械聚眾斗毆的是基本犯罪構(gòu)成，“持械”聚眾斗毆的是加重犯罪構(gòu)成。因此，“持械”是聚眾斗毆罪量刑過程中確立其基準(zhǔn)刑的因素之一。根據(jù)最高人民法院《意見》的規(guī)定，關(guān)于聚眾斗毆罪“在量刑起點的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)聚眾斗毆人數(shù)、次數(shù)、手段嚴重程度等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑”。在此基礎(chǔ)上，江蘇省高級人民法院結(jié)合自身實務(wù)經(jīng)驗發(fā)布的《關(guān)于<聚眾斗毆罪>量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定：“在量刑起點的基礎(chǔ)上，根據(jù)聚眾斗毆人數(shù)、次數(shù)、傷害后果等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑”。據(jù)此，我們可以假設(shè)聚眾斗毆人數(shù)、次數(shù)、手段嚴重程度、傷害后果等均可以成為聚眾斗毆罪量刑過程中確立基準(zhǔn)刑的影響因素。但是，據(jù)統(tǒng)計，實踐中多次實行聚眾斗毆行為的犯罪人是極少數(shù)，且在本研究所搜集到的判決書數(shù)據(jù)樣本中涉及“聚眾斗毆次數(shù)”的案件事實幾乎沒有。因此，本研究未將“聚眾斗毆的次數(shù)”設(shè)計為解釋變量，并不會影響本文實證研究結(jié)論的科學(xué)性。關(guān)于“聚眾斗毆的人數(shù)”，從理論上講其應(yīng)成為聚眾斗毆罪量刑的影響因素，但是從本文所搜集到的數(shù)據(jù)樣本來看，判決書中明確說明聚眾斗毆人數(shù)并寫在量刑部分的幾乎沒有。因此，關(guān)于聚眾斗毆罪量刑過程中基準(zhǔn)刑的影響因素，本文僅選取了“持械”、“輕微傷”、“輕傷”三個變量，作為本文回歸分析的第一層次解釋變量。通過對“持械”、“輕微傷”、“輕傷”變量的描述統(tǒng)計，這三個變量的分布情況如下表3所示。

關(guān)于持械變量的頻率,由表3可知，持械聚眾斗毆的樣本量占全部數(shù)據(jù)的86.9%，可見實務(wù)中聚眾斗毆的行為人絕大多數(shù)持械。其中持械3的占比42.6%，是全部持械聚眾斗毆樣本量的一半；持械2的占比36.6%，數(shù)量僅次于持械3；持械1和持械4共計7.7%，占比較小。經(jīng)統(tǒng)計，未持械、持械1、持械2、持械3、持械4所對應(yīng)的聚眾斗毆罪宣告刑平均值分別為13.28個月、29.45個月、27.1個月、32.55個月和41.5個月。可見，在沒有控制其他解釋變量的情況下，持械1、持械2、持械3、持械4所對應(yīng)的宣告刑平均值基本呈遞增的趨勢。

關(guān)于輕微傷變量的頻率，由表3可知，具有輕微傷危害后果情形的聚眾斗毆罪樣本占總樣本數(shù)的45.6%?？梢姡瑢崉?wù)中造成輕微傷后果的聚眾斗毆犯罪數(shù)據(jù)占全部數(shù)據(jù)的近一半。其中造成1個輕微傷的是58例，占比19.5%；造成2個輕微傷的是35例，占比11.7%；造成4個輕微傷和5個輕微傷的總計33例，占比11%。經(jīng)統(tǒng)計，0個輕微傷、1個輕微傷、2個輕微傷、3個輕微傷、4個輕微傷、5個輕微傷所對應(yīng)的聚眾斗毆罪宣告刑平均值分別為28.2個月、28.7個月、23.4個月、18.6個月、24.8個月、18.9個月?？梢姡跊]有控制其他解釋變量的情況下，輕微傷1、輕微傷2、輕微傷3、輕微傷4、輕微傷5所對應(yīng)的宣告刑平均值并未呈遞增的趨勢。

關(guān)于輕傷變量的頻率，由表3可知，具有輕傷危害后果情形的聚眾斗毆罪樣本占總樣本數(shù)的59.1%?？梢姡瑢崉?wù)中造成輕傷后果的聚眾斗毆犯罪數(shù)據(jù)占全部數(shù)據(jù)的一半多。其中造成1個輕傷的是115例，占比38.6%；造成2個輕傷的是43例，占比14.4%；造成3個輕傷和4個輕傷的總計18例，占比6%。經(jīng)統(tǒng)計，0個輕傷、1個輕傷、2個輕傷、3個輕傷、4個輕傷所對應(yīng)的聚眾斗毆罪宣告刑平均值分別為28.1個月、28.5個月、29.8個月、33.8個月、32.8個月?？梢?，在沒有控制其他解釋變量的情況下，輕傷1、輕傷2、輕傷3、輕傷4所對應(yīng)的宣告刑平均值基本呈遞增的趨勢。

(三)其它解釋變量的描述統(tǒng)計

聚眾斗毆罪的宣告刑是量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的結(jié)果。因此，考察聚眾斗毆罪量刑的影響因素，除了明了影響基準(zhǔn)刑的事實因素具體分布情況，還要明了調(diào)整基準(zhǔn)刑的事實因素具體分布情況。通過對剩余13個解釋變量的描述統(tǒng)計，它們在實務(wù)聚眾斗毆犯罪事實中的出現(xiàn)情況如下面表4所示:積極參加者有193例，占比64.8%；坦白有101例，占比33.9%；自首有95例，占比32.9%；賠償損失有88例，占比29.6%；當(dāng)庭認罪有88例，占比29.5%；首要分子83例，占比27.9%；從犯有55例，占比18.5%；主犯有45例，占比15.1%；累犯有29例，占比9.7%；犯罪前科有15例，占比5%；初犯和偶犯有14例，占比4.7%；立功有6例，占比2%；犯罪未遂有7例，占比2.3%?？梢?，積極參加者、首要分子、坦白、自首、賠償損失、當(dāng)庭認罪、主犯和從犯這8個變量在聚眾斗毆罪量刑事實中出現(xiàn)的頻率相對較高。但是出現(xiàn)的頻率高，并不意味著對聚眾斗毆罪量刑有影響或影響程度大，具體情況如何有待后面的回歸分析。

表3 “持械”、“輕微傷”、“輕傷”變量的描述統(tǒng)計結(jié)果

表4 量刑情節(jié)的變量設(shè)置與分布情況(單位:人)

三、聚眾斗毆罪宣告刑影響因素的線性回歸模型檢驗與主要研究發(fā)現(xiàn)

(一)聚眾斗毆罪量刑事實范圍的線性回歸模型檢驗

1.恰當(dāng)回歸模型的建立

本研究用向后篩選(Backward)策略讓SPSS自動完成解釋變量的選擇，從而進行回歸模型檢驗。向后篩選策略是變量不斷被剔除出回歸方程的過程：首先，所有變量全部引入回歸方程，并對回歸方程進行各種檢驗；然后，在回歸系數(shù)顯著性檢驗不顯著的一個或多個變量中，剔除t檢驗值最小的變量，并重新建立回歸方程和進行各種檢驗；最后，若新建回歸方程中所有變量的回歸系數(shù)檢驗都顯著，則回歸方程建立結(jié)束。從用向后篩選策略建立方程的過程看，隨著解釋變量的不斷減少，回歸方程的擬合優(yōu)度不斷提高。若最后合格回歸方程中各解釋變量對應(yīng)的被解釋變量的回歸系數(shù)顯著性檢驗的概率P-值小于顯著性水平α②，則說明被解釋變量與各解釋變量間的線性關(guān)系顯著，所建立的線性模型則是恰當(dāng)?shù)?。我們用向后篩選策略共經(jīng)過六步完成回歸方程的建立。前五個模型中由于都存在回歸系數(shù)不顯著的解釋變量，因此這些方程都不可用，最終模型為第六個模型，得出表5③所示的結(jié)果。

表5 聚眾斗毆罪量刑影響因素的回歸模型檢驗結(jié)果

觀察回歸方程的篩選過程，初犯或偶犯、積極參加者、犯罪前科、當(dāng)庭認罪態(tài)度和坦白變量對應(yīng)的概率P-值均大于顯著性水平α，因此它們被剔除出方程。持械、輕微傷、輕傷、首要分子、主犯、從犯、累犯、自首、立功、賠償損失、犯罪未遂11個解釋變量對應(yīng)的被解釋變量的回歸系數(shù)顯著性檢驗的概率P-值小于顯著性水平α，因此它們被留在回歸方程中，且它們與被解釋變量間的線性關(guān)系顯著，從而說明通過向后篩選策略最后建立的回歸模型是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

另，從“共線性統(tǒng)計量”欄中的“容差”值和“VIF”值可以得出，各解釋變量間并不存在高度的多重共線性。容忍度和方差膨脹因子均是測度解釋變量間多重共線性的重要統(tǒng)計量。容忍度的取值范圍在0～1之間，越接近0表示多重共線性越強；越接近1表示多重共線性越弱。表5所示的回歸方程中的解釋變量間的容忍度值均接近1。方差膨脹因子VIF是容忍度的倒數(shù)。如果VIF大于等于10，說明解釋變量與方程中其余解釋變量之間有嚴重的多重共線性。如果VIF越接近1，解釋變量間的多重共線性越弱。表5所示的回歸方程中的解釋變量間的VIF的值均接近1。因此，回歸方程中各解釋變量之間存在較低的多重共線性，這也證明我們所建立的回歸模型是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

2.回歸方程的確立

從回歸系數(shù)的正負號上可以發(fā)現(xiàn)：持械、首要分子、主犯、累犯、輕微傷、輕傷對應(yīng)的回歸系數(shù)均為正數(shù)，表示自變量對因變量具有正面影響，因變量隨自變量的增加而增加。這可以得出實務(wù)中法官將這些因素作為了聚眾斗毆罪量刑的從重量刑情節(jié)；自首、從犯、立功、犯罪未遂、賠償損失對應(yīng)的回歸系數(shù)均為負數(shù)，表示自變量對因變量具有負面影響，因變量隨自變量的增加而減少。這可以得出實務(wù)中法官將這些因素作為了聚眾斗毆罪量刑的從寬量刑情節(jié)。

從非標(biāo)準(zhǔn)系數(shù)的大小上可以發(fā)現(xiàn)：有犯罪未遂量刑情節(jié)的，一般減少7.862個月；有立功量刑情節(jié)的，一般減少6.161個月；有累犯量刑情節(jié)的，一般增加5.588個月；有自首量刑情節(jié)的，一般減少5.483個月；犯罪人是首要分子的，一般增加4.799個月；犯罪人是主犯的，一般增加3.365個月；犯罪人是從犯的，一般減少4.393個月；有犯罪未遂量刑情節(jié)的，一般減少7.862個月；有一個輕微傷后果的，一般增加1.126個月；有一個輕傷后果的，一般增加1.101個月；有賠償損失量刑情節(jié)的，一般減少1.369個月。

綜上，我們得出的回歸方程為：宣告刑=常量(起刑點)+5.793×持械+1.126×輕微傷個數(shù)+1.101×輕傷個數(shù)+4.799×首要分子(或+3.365×主犯)+5.588×累犯-5.483×自首-4.393×從犯-6.161×立功-7.862×犯罪未遂-1.369×賠償損失。該方程反映了實務(wù)中聚眾斗毆罪量刑過程的一般規(guī)律。方程中的常量和回歸系數(shù)都是均值，一定程度上可以客觀反映實務(wù)法官對聚眾斗毆罪量刑的基本情況。

3.聚眾斗毆罪量刑基準(zhǔn)刑的確立

根據(jù)刑法分則對聚眾斗毆罪的規(guī)定，聚眾斗毆罪量刑的基準(zhǔn)刑可劃分為犯罪情節(jié)一般情形下量刑的基準(zhǔn)刑和持械情形下量刑的基準(zhǔn)刑?；鶞?zhǔn)刑=量刑起點+持械+輕微傷+輕傷。表5中“常量”的含義是指不存在持械、輕微傷、輕傷、自首等量刑事實情形下聚眾斗毆罪宣告刑的均值。如此，“常量”可視為聚眾斗毆罪犯罪情節(jié)一般的“量刑起點”。由表5可知犯罪情節(jié)一般的聚眾斗毆罪量刑起點是15.455個月。這個值基本符合最高人民法院《意見》中的聚眾斗毆罪“犯罪情節(jié)一般的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度內(nèi)確定量刑起點”的規(guī)定。那么，犯罪情節(jié)一般且未造成傷害后果的聚眾斗毆罪量刑的基準(zhǔn)刑是15.455；犯罪情節(jié)一般且造成一個輕微傷或輕傷后果的聚眾斗毆罪的基準(zhǔn)刑是15.455+1.126或(+1.101)≈16.6(個)月。持械情形下聚眾斗毆罪量刑起點無法在表5中得知，但是根據(jù)《意見》中“持械情形下，可以在三年至五年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點”的規(guī)定，我們將持械情形下聚眾斗毆罪的量刑起點估算為48個月。那么，持械情形下且未造成輕微傷或輕傷后果的聚眾斗毆罪量刑的基準(zhǔn)刑是48+5.793≈54(個)月；持械情形下且造成輕微傷或輕傷后果的聚眾斗毆罪量刑的基準(zhǔn)刑48+5.793+1.126或(+1.101)≈55(個)月?？梢姡缸锴楣?jié)一般和持械情形下的聚眾斗毆罪量刑的基準(zhǔn)刑沒有太大的差異，下文評議聚眾斗毆罪量刑情節(jié)調(diào)整基準(zhǔn)刑的幅度時，犯罪情節(jié)一般和持械情形下的基準(zhǔn)刑可任意選擇其中一個數(shù)據(jù)即可，不會影響實然量刑幅度的考察結(jié)果。

(二)聚眾斗毆罪宣告刑影響因素回歸模型檢驗的發(fā)現(xiàn)

1.聚眾斗毆罪量刑事實范圍評議

由回歸模型的檢驗結(jié)果可知，坦白、當(dāng)庭認罪態(tài)度、犯罪前科、初犯或偶犯、積極參加者被排除出回歸模型，持械、輕微傷、輕傷、首要分子、主犯、從犯、累犯、未遂、自首、立功、賠償損失被留在回歸模型中。這便是實務(wù)中聚眾斗毆罪量刑事實的范圍。這一量刑事實的范圍是否合理，需要用量刑理論來檢驗。

在刑法理論上，量刑事實是建構(gòu)量刑基礎(chǔ)的基本事實?！傲啃袒A(chǔ)在于責(zé)任與預(yù)防目的，責(zé)任作為上限產(chǎn)生限定的機能，預(yù)防目的決定具體刑罰的作用。因而有關(guān)認定行為人責(zé)任的程度和預(yù)防目的考量程度的事實，即為量刑事實?！盵2]量刑事實不限于所謂從司法實踐中總結(jié)出來的常見因素，但也不能隨意地進行選擇和確定，對量刑事實的選取和適用要有根據(jù)，這一根據(jù)即刑罰的根據(jù)。某事由可否成為量刑事實就是要看該事由與行為人的責(zé)任、預(yù)防的必要性(主要是特殊預(yù)防的必要性)是否關(guān)聯(lián)以及關(guān)聯(lián)的程度。行為人罪責(zé)的輕重是刑罰輕重的決定性因素，然后才是犯罪人的人身危險性?！俺艘罁?jù)量刑的根據(jù)確定量刑事實外，還要注意基于對某事由與刑罰根據(jù)關(guān)聯(lián)度的判斷，來最終識別量刑事實的真?zhèn)?，防止量刑事實被泛化。所謂與刑罰根據(jù)關(guān)聯(lián)性的判斷，就是要看某事由與刑罰根據(jù)基本元素如刑事個案中的罪行嚴重性與人身危險性是否相關(guān)聯(lián)及關(guān)聯(lián)的程度?！盵3]

在刑事立法上，關(guān)于量刑事實的范圍，世界各國的刑法典有概括規(guī)定和具體規(guī)定兩種模式。縱覽我國刑法四百多個條文，我國量刑事實分為法定量刑事實和酌定量刑事實，法定量刑事實是采取明文規(guī)定的方式，無可爭議?！瓣P(guān)于酌定量刑事實的規(guī)定除第63條外，一般認為還有刑法第37條、第52條以及第61條的規(guī)定。其中第61條規(guī)定的‘對犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度,依照本法的有關(guān)規(guī)定判處’被認為是量刑時考慮酌定量刑情節(jié)的基礎(chǔ)性法律依據(jù)?！盵4]我國通說認為，刑法第61條規(guī)定的“情節(jié)”，應(yīng)當(dāng)是比犯罪情節(jié)更為寬泛的一個概念，它既包括部分罪中情節(jié)也包括罪前和罪后情節(jié)，既包括法定量刑情節(jié)也包括酌定量刑情節(jié)?！盵5]P294酌定量刑情節(jié)是指我國刑法認可的，從審判實踐經(jīng)驗中總結(jié)出來的，對行為的社會危害性和行為人的人身危險性程度具有影響的，在量刑時靈活掌握、酌定適用的各種事實情況。[6]我國刑法典對酌定量刑事實范圍的立法是概括式的，更準(zhǔn)確地說是隱晦式的。德國、日本和我國臺灣刑法典對量刑事實范圍的立法是列舉式的。如《德國刑法典》第46條明確規(guī)定了量刑事實的范圍：行為人的行為動機與目的；從該行為所表述出的態(tài)度，以及其在該行為時所運用的意志；違反義務(wù)的程度；行為實行的方式及可歸責(zé)行為的結(jié)果；行為人的經(jīng)歷；行為后的態(tài)度，尤其是行為人為了賠償損失所為的努力。德國、日本和我國臺灣刑法典關(guān)于量刑事實范圍的內(nèi)容規(guī)定比較近似。我們認為該量刑事實范圍的規(guī)定可作為我國確立酌定量刑情節(jié)范圍的參考。根據(jù)上述量刑理論并參照德、日、我國臺灣刑法典量刑事實范圍的規(guī)定，我們認為本研究通過回歸模型檢驗得出聚眾斗毆罪量刑事實范圍存在值得探討的地方。

(1)“坦白”不在聚眾斗毆罪量刑事實的范圍之內(nèi)，明顯是違反罪刑法定之舉

坦白屬于“犯罪后的態(tài)度”?！胺缸锖蟮膽B(tài)度”是與聚眾斗毆罪量刑基準(zhǔn)具有關(guān)聯(lián)性的事實。對此有臺灣學(xué)者論述到：“犯罪后態(tài)度”當(dāng)然是可作為量刑事實之一而加以考量，但必須與量刑基礎(chǔ)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)性；且依據(jù)犯罪后態(tài)度的本質(zhì)，其所能產(chǎn)生關(guān)聯(lián)者并非行為人之個別犯罪行為責(zé)任，而系行為人基于預(yù)防目的的考量而生的預(yù)防必要性。[2]聚眾斗毆參與人罪后有坦白行為的，表明其悔罪態(tài)度好，能深刻認識自己犯罪行為的侵害性，有利于其特別預(yù)防目的的實現(xiàn)。2011年刑法修正案(八)已將坦白升為法定量刑情節(jié)。因此，坦白應(yīng)成為聚眾斗毆罪量刑事實，并應(yīng)真正發(fā)揮其調(diào)整基準(zhǔn)刑的作用。

(2)“犯罪動機”、“犯罪前科”和“初犯、偶犯”不在聚眾斗毆罪量刑事實范圍之內(nèi)存在不妥之處

實務(wù)中聚眾斗毆的犯罪動機多種多樣，如尋找精神刺激、逞兇好威風(fēng)、報復(fù)斗狠、受言語刺激或解決糾紛矛盾等。不同的犯罪動機彰顯的聚眾斗毆參與人的主觀惡性不同，其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任亦應(yīng)有所區(qū)別。聚眾斗毆罪的犯罪動機是與該罪量刑基準(zhǔn)具有關(guān)聯(lián)性的事實，應(yīng)該成為本罪的酌定量刑事實。

累犯、犯罪前科和初犯、偶犯均屬于“犯罪人的經(jīng)歷”，與本罪量刑基準(zhǔn)存在關(guān)聯(lián)性，理應(yīng)成為聚眾斗毆罪的量刑事實。初犯、偶犯與犯罪前科是一對相對的概念。累犯已成為法定量刑事實。與累犯同性質(zhì)的犯罪前科和初犯、偶犯亦應(yīng)成為聚眾斗毆罪量刑事實。

(3)“首要分子”在聚眾斗毆罪量刑事實的范圍之內(nèi)，具有一定的合理性

首要分子對聚眾斗毆危害社會行為的發(fā)生起著關(guān)鍵和重要的作用。無論其主觀惡性還是其組織、策劃、指揮或糾集的客觀行為的社會危害性均比其他參與者大?！笆讗赫弑貞汀笔俏覈回灥男淌抡摺Ｐ谭ǖ?90條對聚眾擾亂社會秩序罪和聚眾沖擊國家機關(guān)罪的首要分子和積極參加者分別設(shè)置了不同的法定刑幅度，便能體現(xiàn)對首要分子重罰的精神。然而刑法第292條對聚眾斗毆罪的首要分子和積極參加者的處罰卻沒有明文加以區(qū)別，而是兩者僅設(shè)置了一個法定刑幅度。這樣立法是否就意味著聚眾斗毆罪的首要分子和積極參加者的刑罰處罰不作區(qū)分，同等對待呢？毫無疑問答案是否定的。不論這樣立法的原意何為，事實上，首要分子和積極參加者的主觀惡性和其行為的社會危害性的程度是存在差異的。無論從行為人責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，還是從特殊預(yù)防的標(biāo)準(zhǔn)，甚至從寬嚴相濟的刑事政策上考慮，首要分子的處罰一般要重于積極參加者，這是罪責(zé)刑相適應(yīng)的要求?；诰郾姸窔锏氖滓肿雍头e極參加者適用同一法定刑幅度，在犯罪情節(jié)相當(dāng)情況下，對兩者量刑的起刑點是相同的。若在量刑情節(jié)基本相同下的情況下，對首要分子和積極參加者給予相同的處罰，顯然不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。這種情況下，將首要分子作為一個酌定量刑情節(jié)，適當(dāng)加重其刑罰，是一種不錯的選擇。這符合聚眾犯罪立法的精神和罪刑均衡的刑法基本原則。當(dāng)然首要分子作為酌定量刑情節(jié)，其增加刑罰量的幅度應(yīng)當(dāng)適當(dāng)，不能過度，以略高于積極參加者的刑罰量為宜。

(4)“積極參加者”不在聚眾斗毆罪量刑事實范圍之內(nèi)存在不妥之處

第一，這不符合輕輕重重的刑事政策。首要分子是從重的酌定量刑事實，對其量刑應(yīng)適當(dāng)加重，反之，積極參加者是從輕的酌定量刑事實，對其量刑應(yīng)適當(dāng)減輕。第二，聚眾斗毆罪中首要分子和積極參加者是一對相對的概念。首要分子是聚眾斗毆的糾集者，在聚眾斗毆中起著組織、策劃、指揮的作用，其行為可以彰顯出比積極參加者更加積極的犯罪態(tài)度和更嚴重的社會危害性；而積極參加者是聚眾斗毆罪的被糾集者，在聚眾斗毆中受群體行為的影響大多表現(xiàn)為隨從，其犯罪態(tài)度和社會危害性不及首要分子惡。首要分子可以成為聚眾斗毆罪的酌定量刑事實，積極參加者亦應(yīng)該成為聚眾斗毆罪的酌定量刑事實。

(5)“主犯”在聚眾斗毆罪量刑事實范圍之內(nèi)存在不妥之處

1979年刑法規(guī)定主犯從重處罰，即當(dāng)時主犯是法定的從重量刑情節(jié)。修訂1979年刑法時立法者刪去了“從重”的規(guī)定，對犯罪集團首要分子之外的主犯的處罰規(guī)定為：“應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰”。如何理解這一立法的修改過程及其新規(guī)定的立法原意，這有利于理解“主犯”是否可作為聚眾斗毆罪的酌定量刑情節(jié)的問題?！肮餐缸镙^之單獨犯罪的社會危害要大，對共同犯罪在處罰時要比單獨犯罪要重，這是無疑義的。單獨犯罪所負的刑事責(zé)任是其直接實行的犯罪，而共同犯罪的主犯則可能對其不直接實行犯罪，即只是組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮犯罪，同樣要對全部的罪行負責(zé)，顯然其所要負的責(zé)任范圍要寬于單獨犯罪，同樣起到了對主犯從重處罰的目的，只不過這種規(guī)定方式比籠統(tǒng)地規(guī)定為從重處罰更為具體、確定,更符合罪刑法定的要求。認為主犯的處罰與單獨犯罪完全持平是不符合法律規(guī)定的”。[7]應(yīng)該說新舊刑法均體現(xiàn)了對主犯從重的原則,舊刑法采用“顯性從重”，新刑法采用“隱性從重”。[8]由上述分析可知，對主犯從重處罰的立法精神始終沒有變，變化的是主犯從重處罰的法律表現(xiàn)形式，即從量刑規(guī)定上轉(zhuǎn)變?yōu)槎ㄗ镆?guī)定上。既然對主犯定罪時已包含了加重處罰的精神，那么根據(jù)刑法禁止重復(fù)評價原則，對主犯進行量刑時若不存在其他從重處罰的量刑情節(jié)，就不能再將“主犯”作為加重的酌定量刑情節(jié)了。

此外，從首要分子和主犯的關(guān)系上講，聚眾斗毆罪的法律評價中不應(yīng)存在主犯、從犯之分?！拔覈谭ㄖ袑嶋H存在兩種意義上的首要分子：一種是共同犯罪人分類中的首要分子，另一種是立法解釋中的首要分子(刑法第79條)。對于共同犯罪人分類中的首要分子，具體指刑法分則未明文規(guī)定為集團犯罪的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。對于立法解釋中的首要分子應(yīng)當(dāng)理解為既包括任意共同犯罪的首要分子，又包括必要共同犯罪的首要分子，還包括不能成立共同犯罪的聚眾犯罪的首要分子。這兩種意義上的首要分子具有從屬關(guān)系。必要的共同犯罪無共同犯罪人的分類，也即無主犯、從犯之分。因此，對于聚眾犯罪，無論是屬于共同犯罪還是不屬于共同犯罪的單獨犯罪，其首要分子都不是主犯，都與主犯無從屬關(guān)系?！盵9]德日刑法學(xué)者將德日刑法中的聚合犯、多眾犯均納入必要共犯的范疇，直接適用刑法個罪條文進行定罪處罰。從首要分子和主犯的描述統(tǒng)計結(jié)果來看，實務(wù)中首要分子出現(xiàn)的頻率是83次，主犯出現(xiàn)的頻率是45次。因此，實務(wù)中約有15%的法官依然受傳統(tǒng)理論的影響，適用任意共同犯罪理論對聚眾犯罪定罪量刑。如此將屬于必要共同犯罪的聚眾犯罪的首要分子與主犯硬扯在一起，是把簡單的問題復(fù)雜化，把具體的問題抽象化，把清楚的問題模糊化的一種做法。聚眾斗毆犯罪中的首要分子不應(yīng)被評價為主犯后再量刑，而應(yīng)認定首要分子后直接進行量刑。因此，本文預(yù)測隨著理論界和實務(wù)界對聚眾犯罪共犯屬性認識的深化，聚眾斗毆罪的量刑過程將不會出現(xiàn)主犯這一概念。

(6)“取得被害人諒解”在聚眾斗毆罪量刑事實范圍之內(nèi)存在不妥之處

理論上，獲得被害人的諒解能否成為量刑情節(jié)，存在肯定說和否定說?？隙ㄕf認為，被告人通過積極行動取得被害人或其家屬的諒解，從而在量刑上得到從寬處罰，已成為刑法學(xué)界的共識和司法實踐中的通常做法。[10]否定說從刑罰正當(dāng)化根據(jù)和恢復(fù)性司法理論出發(fā)得出被害人諒解無法成為酌定量刑情節(jié)的結(jié)論。[11]我們認為，實務(wù)中聚眾斗毆多是由生產(chǎn)生活、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)。從有效化解矛盾、促進社會和諧已成為法院重要審判職責(zé)來看，取得被害人諒解應(yīng)成為聚眾斗毆緩刑的影響因素，但是必須附加條件，如限于起因為民間糾紛的聚眾斗毆罪、取得被害人諒解的目的是真正悔罪而不是為了減輕處罰等。除此之外的聚眾斗毆案件量刑不應(yīng)考慮被害人諒解。因為，歸根結(jié)底“取得被害人諒解”因素很大程度上受“被害人”寬容度和報復(fù)感的影響。這與刑法責(zé)任自負原則和刑罰正當(dāng)化根據(jù)相違背。

(7)“當(dāng)庭認罪態(tài)度”不在聚眾斗毆罪量刑事實范圍之內(nèi)，具有合理性

犯罪后態(tài)度是指因悔悟而力謀恢復(fù)原狀，或與被害人和解，賠償損失等情形而言，應(yīng)不包括被告基于防衛(wèi)權(quán)之行使而自由陳述、辨明或辯解時的態(tài)度。犯罪后的行為必須與其犯罪行為具有持續(xù)的內(nèi)在關(guān)聯(lián)而可形成犯罪行為評價的關(guān)聯(lián)時，是符合罪責(zé)原則下的量刑事由。[2]因此，“當(dāng)庭認罪態(tài)度”不應(yīng)成為聚眾斗毆罪的量刑事實。

綜上所述，本文認為聚眾斗毆罪量刑影響因素的范圍應(yīng)該包括：持械、輕微傷、輕傷、自首、坦白、立功、首要分子、積極參加者、累犯、未遂、賠償損失、犯罪動機、犯罪前科、初犯、偶犯等；不應(yīng)該包括主犯、當(dāng)庭認罪態(tài)度、取得被害人諒解等。

2.聚眾斗毆罪量刑影響因素重要性排序的評議

從實然角度看，由表5中的標(biāo)準(zhǔn)系數(shù)的大小可以發(fā)現(xiàn)：對聚眾斗毆罪量刑影響程度最大的變量是持械，自首、首要分子次之，累犯、從犯、輕微傷再次之，然后是主犯、立功、賠償損失，影響程度最小的是輕傷。即聚眾斗毆罪量刑影響因素的重要性排序是持械>自首>首要分子>累犯>從犯>輕微傷>主犯>立功>賠償損失>輕傷。這個重要性排序存在的問題有：(1)輕微傷對聚眾斗毆罪量刑的影響大于輕傷，這明顯不符罪刑階梯論。輕微傷和輕傷同屬于聚眾斗毆罪的危害后果，且輕微傷的損害程度明顯小于輕傷，相應(yīng)地造成輕微傷后果的聚眾斗毆人的責(zé)任要輕于造成輕傷后果的，即輕微傷對聚眾斗毆罪量刑的影響要小于輕傷。(2)首要分子對聚眾斗毆罪量刑的影響大于主犯，這明顯違反同罪同罰的量刑原則。首要分子是必要共犯理論體系下的概念，是指在聚眾斗毆罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子，依據(jù)刑法分則的規(guī)定直接認定。主犯是任意共犯理論體系下的概念，是指在聚眾斗毆共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，依據(jù)刑法總則的規(guī)定直接認定。由其刑法規(guī)定的概念和認定標(biāo)準(zhǔn)可知，首要分子和主犯的罪責(zé)程度應(yīng)該是基本一致的。因此，無論是采用必要共犯體系還是采用任意共犯體系，首要分子和主犯的法律評價結(jié)果不應(yīng)存在差異。(3)酌定量刑情節(jié)首要分子對聚眾斗毆罪量刑影響的重要性大于累犯、從犯、立功這樣的法定量刑情節(jié)，不符量刑規(guī)則，有不理性量刑之嫌疑。法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)適用上的一般原則為：“應(yīng)當(dāng)”優(yōu)于“可以”，“可以”優(yōu)于“酌定”。因此，首要分子對聚眾斗毆罪量刑的影響重要性不應(yīng)大于累犯、從犯和立功。

從應(yīng)然角度看，聚眾斗毆罪量刑影響因素的重要性排序應(yīng)該為：(自首、坦白、立功、累犯、未遂)>(持械、輕微傷、輕傷、首要分子、積極參加者、賠償損失、犯罪動機、犯罪前科、初犯、偶犯)。

3.聚眾斗毆罪量刑情節(jié)調(diào)整基準(zhǔn)刑幅度的評議

宣告刑=基準(zhǔn)刑x(1±a%±b%±c%±……)。宣告刑的確立，首先是確立基準(zhǔn)刑，基準(zhǔn)刑確立后，關(guān)鍵是如何設(shè)定量刑情節(jié)調(diào)整基準(zhǔn)刑的百分比。對此，最高人民法院《意見》中對法定的量刑情節(jié)和常見的酌定量刑情節(jié)調(diào)整基準(zhǔn)刑的幅度用百分比表示，并規(guī)定了具體的百分比。(1)對于未遂犯，綜合考慮犯罪行為的實行程度、造成損害的大小、犯罪未得逞的原因等情況，可以比照既遂犯減少基準(zhǔn)刑的50%以下。(2)對于從犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否實施犯罪行為等情況，減少基準(zhǔn)刑的20%～50%;犯罪較輕的，減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰。(3)對于自首情節(jié)，綜合考慮自首的動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下;犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以上或者依法免除處罰。(4)對于立功情節(jié)，綜合考慮立功的大小、次數(shù)、內(nèi)容、來源、效果以及罪行輕重等情況，一般立功的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下;重大立功的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%～50%;犯罪較輕的，減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰。(5)對于累犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮前后罪的性質(zhì)、刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后至再犯罪時間的長短以及前后罪罪行輕重等情況，增加基準(zhǔn)刑的10%～40%，一般不少于3個月。

由表5回歸分析的結(jié)果可知，聚眾斗毆罪有犯罪未遂量刑情節(jié)的，一般減少7.862個月。計算犯罪未遂情節(jié)減輕的刑罰量所占基準(zhǔn)刑的比例，需要分兩種情況：在聚眾斗毆犯罪情節(jié)一般的情況下，犯罪未遂情節(jié)減輕的刑罰量所占基準(zhǔn)刑的比例為7.862÷16.6=47.4%；在聚眾斗毆持械的情況下，犯罪未遂情節(jié)減輕的刑罰量所占基準(zhǔn)刑的比例為7.862÷55=14.3%?？梢姡郾姸窔哂蟹缸镂此烨楣?jié)的，未遂情節(jié)減輕的刑罰量所占基準(zhǔn)刑的比例基本符合《意見》所設(shè)定的50%的上限標(biāo)準(zhǔn)。

聚眾斗毆犯罪有立功量刑情節(jié)的，其刑罰量一般減少6.161個月。本研究搜集的聚眾斗毆罪判決書的立功情節(jié)均是一般立功，沒有重大立功。計算該罪有立功量刑情節(jié)其減少的刑罰量所占基準(zhǔn)刑的比例，需要分兩種情況：在聚眾斗毆犯罪情節(jié)一般的情況下，有立功量刑情節(jié)其減少的刑罰量所占基準(zhǔn)刑的比例為6.161÷16.6=37.1%；在持械聚眾斗毆的情況下，犯罪未遂情節(jié)減少的刑罰量所占基準(zhǔn)刑的比例為6.161÷55=11.2%。根據(jù)刑法界通說，“犯罪較輕”一般是指被處三年以下有期徒刑、拘役或管制的犯罪情形。根據(jù)上文“分組后宣告刑”描述統(tǒng)計表，三年以下的宣告刑數(shù)據(jù)占全部樣本數(shù)據(jù)的77.2%。可見，實務(wù)中大部分聚眾斗毆罪屬于“犯罪較輕”的犯罪?？梢姡郾姸窔哂辛⒐α啃糖楣?jié)的，其減少的刑罰量所占基準(zhǔn)刑的比例不符合《意見》所設(shè)定的“犯罪較輕的減少基準(zhǔn)刑的50%以上”的規(guī)定。聚眾斗毆罪有立功情節(jié)的其減少的刑罰量偏小。

聚眾斗毆罪犯罪情節(jié)一般和持械情形下有“自首”量刑情節(jié)減少的刑罰量所占基準(zhǔn)刑的比例分別為5.483÷16.6=33%、5.483÷55=10%?？梢姡郾姸窔哂凶允琢啃糖楣?jié)的，持械情形下減少的刑罰量所占基準(zhǔn)刑的比例符合《意見》所設(shè)定的不屬于犯罪較輕情況下的“40%以下”的比例，然而犯罪情形一般情形下減少的刑罰量所占基準(zhǔn)刑的比例不符合“犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以上或者依法免除處罰”的規(guī)定。因此，本文認為聚眾斗毆犯罪有自首量刑情節(jié)的，法官減少犯罪人的刑罰量幅度偏小。

聚眾斗毆犯罪情節(jié)一般和持械情形下有“從犯”量刑情節(jié)其減少的刑罰量所占基準(zhǔn)刑的比例分別為4.393÷16.6=26.5%、4.393÷55=8%?？梢姡郾姸窔哂袕姆噶啃糖楣?jié)的，其減少的刑罰量所占基準(zhǔn)刑的比例不符合《意見》所設(shè)定的不屬于犯罪較輕情況下的“20%—50%”的比例，也不符合“犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰”的規(guī)定。聚眾斗毆犯罪有從犯量刑情節(jié)的，法官減少犯罪人的刑罰量幅度過于偏小。

聚眾斗毆罪犯罪情節(jié)一般和持械情形下有“累犯”量刑情節(jié)其增加的刑罰量所占基準(zhǔn)刑的比例分別為5.588÷16.6=33.7%、5.588÷55=10.2%。可見，聚眾斗毆具有累犯量刑情節(jié)的，其增加的刑罰量所占基準(zhǔn)刑的比例基本符合《意見》所設(shè)定的 “10%—40%”的比例。

聚眾斗毆罪犯罪情節(jié)一般和持械情形下有“首要分子”量刑情節(jié)其增加的刑罰量所占基準(zhǔn)刑的比例分別為4.799÷16.6=28.9%、4.799÷55=8.7%。這些比例是否恰當(dāng)，沒有直接的標(biāo)準(zhǔn)可以參考。但本文認為可以參照《意見》中的“對于有前科的，綜合考慮前科的性質(zhì)、時間間隔長短、次數(shù)、處罰輕重等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的10%以下”的比例標(biāo)準(zhǔn)。也可以參照江蘇省高級人民法院《關(guān)于聚眾斗毆罪量刑指導(dǎo)意見》中的“聚眾斗毆一方十人以上的首要分子，可增加基準(zhǔn)刑的20%以下”的比例標(biāo)準(zhǔn)。由上可知，聚眾斗毆犯罪有首要分子酌定量刑情節(jié)的，法官增加犯罪人的刑罰量幅度基本合適。

聚眾斗毆罪犯罪情節(jié)一般和持械情形下有“主犯”量刑情節(jié)其增加的刑罰量所占基準(zhǔn)刑的比例分別為3.365÷16.6=20.3%、3.365÷55=6.1%。這些比例是否恰當(dāng)，亦沒有直接的標(biāo)準(zhǔn)可以參考。參照上文“前科”和“首要分子”量刑情節(jié)增加基準(zhǔn)刑的比例，其增加刑罰量的比例基本合適。

聚眾斗毆犯罪犯罪情節(jié)一般和持械情形下有“賠償損失”量刑情節(jié)其減少的刑罰量所占基準(zhǔn)刑的比例分別為1.369÷16.6=8.2%、1.369÷55=2.5%。參照最高人民法院《意見》中“前科”增加基準(zhǔn)刑的比例，“賠償損失”減少基準(zhǔn)刑的比例基本合適。

綜上，未遂、首要分子、主犯、累犯、賠償損失量刑情節(jié)調(diào)整基準(zhǔn)刑的幅度基本符合量刑指導(dǎo)意見；立功、自首、從犯量刑情節(jié)調(diào)整基準(zhǔn)刑的幅度偏小。這是實務(wù)中聚眾斗毆罪量刑時應(yīng)注意的問題。不過，雖然立功、自首、從犯調(diào)整基準(zhǔn)刑的幅度偏小，但是這與聚眾斗毆罪量刑普遍輕刑化趨勢并不矛盾，因為它們調(diào)整基準(zhǔn)刑的幅度不是過度的小且它們的樣本量不是太大。

注釋：

① 聚眾斗毆造成參與斗毆人“輕微傷”、“輕傷”的，均以聚眾斗毆罪定罪處罰。造成參與斗毆人“重傷”和“死亡”的，才轉(zhuǎn)化成故意傷害罪和故意殺人罪。

② SPSS軟件默認的顯著性水平α為0.05。

③ 由篇幅所限，我們只將最終模型檢驗的結(jié)果列在文中，省略前五個模型檢驗結(jié)果。

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AnEmpiricalStudyontheSentencingofCrimeofAffray

BaoGuo-wei

(Police Officer Academy ,Shandong University of Political Science and Law，Jinan Shandong 250014)

The results of descriptive statistics about the declared penalty of affray crime by the SPSS software show that the sentencing showed a tendency to light.It is found that the factors affecting the benchmark punishment are armed, slight injury and light injury,and there is no strict penalty gradient relationship between the three variables and the sentencing of affray crime;It is found that the fact scopes of the sentencing of the crime are armed,slight injury,light injury,ringleader,principal,accomplice,recidivism,attempted,voluntary surrender,meritorious Serv-ice,compensation for losses.Finally,combined with the theory of sentencing,this paper reveals, comments and forecasts the problems of the scope of sentencing,the importance ranking of the influencing factors and the range of adjustment of the benchmark punishment.

confessions of assault；sentencing factors；regression model；probation factors

1002—6274(2017)04—128—11

DF626

A

2014年山東省高等學(xué)校人文社會科學(xué)研究計劃項目“聚眾斗毆罪實證研究”(項目批準(zhǔn)號:J14WB52)的階段性成果。

包國為(1980-)，女，山東聊城人，法學(xué)博士，山東政法學(xué)院警官學(xué)院講師，研究方向為刑法學(xué)。

(責(zé)任編輯：黃春燕)