新《反不正當(dāng)競爭法》互聯(lián)網(wǎng)條款相關(guān)問題探討

刁云蕓

本文擬通過對既往技術(shù)類不正當(dāng)競爭糾紛案例進(jìn)行類型化分析，進(jìn)而提出筆者對于互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為適用法律的意見和建議。

2017年11月4日，全國人大發(fā)布了新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》，其中涉及的“互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭專條”是本次修訂的亮點(diǎn)。該條款對利用技術(shù)手段實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了明確規(guī)制，但同時也存在一些實(shí)際問題。本文擬通過對既往技術(shù)類不正當(dāng)競爭糾紛案例進(jìn)行類型化分析，進(jìn)而提出筆者對于互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為適用法律的意見和建議。

一、利用技術(shù)手段實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為類型

筆者以已生效的356起涉及互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭糾紛案件的判決書為研究范本，從中查找出30起利用技術(shù)手段實(shí)施的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭糾紛案例，通過對這些案例的研究和分析，筆者認(rèn)為，當(dāng)今利用技術(shù)手段實(shí)施的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為主要可以歸納為以下三種類型：

第一種為惡意干擾行為，即通過妨礙、修改、攔截、屏蔽競爭對手的產(chǎn)品或服務(wù)，達(dá)到打擊競爭對手的目的；

第二種為搶奪流量行為，即通過技術(shù)手段將本屬于競爭對手的用戶劫持、誘導(dǎo)至自己產(chǎn)品或服務(wù)中，以達(dá)到獲取非法用戶量和商業(yè)利益的目的；

第三種為數(shù)據(jù)盜用行為，即通過技術(shù)手段抓取競爭對手的產(chǎn)品或服務(wù)中具有商業(yè)價值的數(shù)據(jù)，再針對這些數(shù)據(jù)進(jìn)行商業(yè)使用，獲取非法利益。

每一種不正當(dāng)競爭行為的具體表現(xiàn)為：

（一）惡意干擾

惡意干擾行為又表現(xiàn)為以下三種形態(tài)：

1.在合法經(jīng)營者提供的產(chǎn)品下載、安裝、運(yùn)行等過程中進(jìn)行彈窗干擾。在傳統(tǒng)PC端上彈窗干擾類行為通常表現(xiàn)為安全軟件以安全之名，對用戶選擇下載安裝的其他安全軟件的下載、安裝、運(yùn)行等各環(huán)節(jié)進(jìn)行彈窗提示。在金山公司起訴360安全衛(wèi)士不正當(dāng)競爭糾紛案件中，360安全衛(wèi)士對于金山網(wǎng)盾軟件的安裝進(jìn)行的彈窗干擾頁面即為此種情況。如用戶在安裝金山軟件時，360安全衛(wèi)士會在安裝界面強(qiáng)制彈窗提示“360木馬防火墻提醒您-風(fēng)險”“...但是您正在安裝軟件會導(dǎo)致360木馬防火墻部分防護(hù)功能失效，并導(dǎo)致您的各類帳號和隱私信息被盜。建議您不要同時安裝360與該軟件”等信息。這類彈窗提示在競爭對手所提供的產(chǎn)品下載、安裝、運(yùn)行等各個環(huán)節(jié)進(jìn)行干擾，伴有文字上的說明，通過跟網(wǎng)絡(luò)用戶的對話，誘導(dǎo)或促使網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行選擇，最終實(shí)現(xiàn)通過用戶的選擇來拒絕、放棄使用競爭對手提供的產(chǎn)品或者服務(wù)。

隨著手機(jī)的普及，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展進(jìn)入移動互聯(lián)網(wǎng)時代，此時惡意干擾行為出現(xiàn)了新的變化。市場競爭領(lǐng)域出現(xiàn)了涉及手機(jī)終端廠商和移動應(yīng)用APP經(jīng)營者之間的競爭對抗。具體表現(xiàn)形式為，當(dāng)用第三方應(yīng)用商店下載APP時，手機(jī)會自動出現(xiàn)兩種彈窗，一種以安全、危險的理由進(jìn)行提示，如“為安全起見，您的手機(jī)已禁止系統(tǒng)軟件商店之外的渠道安裝應(yīng)用。若選擇允許，您需要自行承擔(dān)可能的手機(jī)損壞和數(shù)據(jù)丟失風(fēng)險”；另一種以非官方來源的理由進(jìn)行提示，如“風(fēng)險警示：來源于非官方的應(yīng)用可能會使您的手機(jī)系統(tǒng)和個人數(shù)據(jù)安全受到威脅”。兩者的目的都是警示消費(fèi)者其下載或者使用的軟件是一種危險的或非官方提供的產(chǎn)品或者服務(wù)，不能再繼續(xù)使用，以此來干擾移動應(yīng)用APP經(jīng)營者提供的產(chǎn)品和服務(wù)；

2.在合法經(jīng)營者提供的產(chǎn)品下載、安裝、運(yùn)行等過程中強(qiáng)行附加不必要的操作步驟進(jìn)行干擾。這種干擾的典型案例為某品牌手機(jī)惡意攔截騰訊手機(jī)管家的下載、安裝第三方應(yīng)用軟件案。在此案件中，某品牌手機(jī)系統(tǒng)在用戶選擇使用騰訊手機(jī)管家下載第三方應(yīng)用時強(qiáng)行要求用戶登錄該手機(jī)會員賬號，只有當(dāng)會員身份通過驗(yàn)證后方可下載安裝；

3.手機(jī)廠商對于用戶已下載安裝的軟件，在用戶毫不知情的情況下通過手機(jī)系統(tǒng)權(quán)限默認(rèn)設(shè)置，對應(yīng)用軟件權(quán)限功能進(jìn)行默認(rèn)關(guān)閉，影響、干擾應(yīng)用軟件的正常運(yùn)行。安卓手機(jī)手機(jī)廠商會通過對其手機(jī)上的相關(guān)權(quán)限設(shè)置來進(jìn)行默認(rèn)操作，從而使得用戶在下載安裝了其他軟件后，在其毫不知情的情況下，替代用戶對所下載的軟件運(yùn)行的狀態(tài)進(jìn)行默認(rèn)關(guān)閉設(shè)置，而用戶方面可能會因此認(rèn)為其下載、安裝的軟件功能存在缺陷，在安裝之后不能實(shí)現(xiàn)該軟件所具有的功能，進(jìn)而卸載其所安裝的軟件。這種情況比較典型的是：手機(jī)安全軟件在用戶下載安裝之后，本應(yīng)當(dāng)對手機(jī)的安全性能進(jìn)行監(jiān)控和管理，但是手機(jī)系統(tǒng)會對手機(jī)安全軟件的核心功能進(jìn)行默認(rèn)關(guān)閉，用戶下載、安裝手機(jī)安全軟件后，發(fā)現(xiàn)該安全軟件并未實(shí)現(xiàn)其相關(guān)功能，即對該安全軟件產(chǎn)生不信任感，并對其進(jìn)行卸載。這種通過系統(tǒng)權(quán)限限制對其他應(yīng)用軟件功能進(jìn)行干擾的行為，是惡意干擾在移動互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中新的表現(xiàn)行為。

（二）搶奪流量

搶奪流量的行為也表現(xiàn)為三種形態(tài)，具體為：

1.通過干擾彈窗中設(shè)置誘導(dǎo)選項(xiàng)將他人產(chǎn)品用戶誘導(dǎo)至自己的產(chǎn)品中。如在安裝第三方APP時，手機(jī)會彈窗提示“使用XX官方應(yīng)用商店安裝應(yīng)用和游戲：經(jīng)過完善的安全性和兼容性測試，并支持一鍵安裝”，并將“使用官方商店”字體進(jìn)行突出，引導(dǎo)用戶使用手機(jī)自帶的應(yīng)用商店進(jìn)行同一APP的下載。干擾彈窗中，手機(jī)開發(fā)商通過獨(dú)特的UI設(shè)計(jì)，利用用戶的使用習(xí)慣，誘導(dǎo)用戶點(diǎn)擊其所設(shè)計(jì)的高亮顯示按鍵，進(jìn)而誘導(dǎo)用戶進(jìn)入到惡意行為人自己提供的產(chǎn)品和服務(wù)中，以獲取合法經(jīng)營者的用戶，從而獲取非法利益；

2.在他人產(chǎn)品運(yùn)行界面中強(qiáng)行插入自己產(chǎn)品或服務(wù)推廣頁面，以實(shí)現(xiàn)利用他人產(chǎn)品推廣自己產(chǎn)品之目的。在百度訴聯(lián)通青島公司不正當(dāng)競爭糾紛案件中，聯(lián)通青島公司就是基于百度網(wǎng)站搜索引擎為我國互聯(lián)網(wǎng)用戶所廣泛使用的現(xiàn)狀，利用技術(shù)手段，在百度搜索結(jié)果出現(xiàn)之前強(qiáng)行彈出其投放的與搜索關(guān)鍵詞、內(nèi)容有緊密關(guān)系的廣告頁面，用戶一旦點(diǎn)擊該彈窗廣告，即打開由聯(lián)通公司提供的廣告頁面。法院審理后認(rèn)為，聯(lián)通公司的行為影響了百度公司按照自己意志向網(wǎng)絡(luò)用戶提供搜索服務(wù)與推廣服務(wù)，也會導(dǎo)致百度網(wǎng)址搜索客戶的流失，這種手段是利用百度公司提供的搜索服務(wù)來為自己謀利，同時，這種行為還會導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)用戶誤以為彈出的廣告頁面系百度公司所為，使用戶對百度公司所提供服務(wù)的評價降低，違反了誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為；endprint

3.惡意制造混淆，誤導(dǎo)用戶使用廠商自己的產(chǎn)品或服務(wù)。在百度訴360瀏覽器偽造百度下拉提示詞不正當(dāng)競爭糾紛案件中，360公司通過360瀏覽器在百度搜索框下部偽造百度下拉提示詞，誘導(dǎo)用戶點(diǎn)擊進(jìn)入360搜索結(jié)果頁面，即為此種情況。

（三）盜用數(shù)據(jù)

數(shù)據(jù)盜用類不正當(dāng)競爭行為集中表現(xiàn)為通過技術(shù)手段對用戶數(shù)據(jù)、版權(quán)資源、網(wǎng)站內(nèi)容等數(shù)據(jù)資源進(jìn)行違法抓取并使用。隨著AI技術(shù)的普及應(yīng)用，用戶長期使用互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品而積累下來的用戶信息已成為商家爭奪的核心資源。新浪公司起訴脈脈公司抓取客戶信息案件即為典型的基于用戶數(shù)據(jù)爭奪而產(chǎn)生的盜用數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭案件。本案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)中，用戶信息已經(jīng)成為今后數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)中提升效率、支撐創(chuàng)新最重要的基本要素之一，因此，數(shù)據(jù)的獲取和使用，不僅能成為企業(yè)競爭優(yōu)勢的來源，更能為企業(yè)創(chuàng)造更多的經(jīng)濟(jì)效益，是經(jīng)營者重要的競爭優(yōu)勢與商業(yè)資源。因此，網(wǎng)絡(luò)平臺提供方可以就他人未經(jīng)許可擅自使用其經(jīng)過用戶同意搜集并使用的用戶數(shù)據(jù)信息主張權(quán)利。

二、反法“互聯(lián)網(wǎng)專條”問題分析

新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第十二條，也就是業(yè)界通稱的“互聯(lián)網(wǎng)專條”具體規(guī)定如下：“經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)遵守本法的各項(xiàng)規(guī)定。經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，從事下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為：（一）未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；（二）誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)；（三）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容；（四）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為。”此條款包括第一款的綜述，第二款的三項(xiàng)列舉行為以及一項(xiàng)兜底行為。

結(jié)合以上對通過技術(shù)手段實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為類型化的相關(guān)分析，筆者認(rèn)為“互聯(lián)網(wǎng)專條”的相關(guān)規(guī)定存在以下問題，具體分析如下：

1.概念不清。該條款第二款明確提出：“經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，從事下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者正常服務(wù)的行為?！惫P者認(rèn)為該表述太過于籠統(tǒng)，比如這里的“技術(shù)手段”，是否能夠包含了提供者通過軟件來實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為？是否包含通過搜索引擎、競價排名技術(shù)實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為？是否涵蓋通過其他網(wǎng)絡(luò)用戶服務(wù)協(xié)議的方式來實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為？這些都是值得我們思考的問題；

2.用語不周延。該條第一款的表述為：“未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)?！毕扰懦皬?qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)”的法律概念如何，這里“插入鏈接”、“強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)”中間的頓號代表的含義并不足夠十分清晰：這所表示的“插入鏈接”和“強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)”之間的關(guān)系，是相互獨(dú)立還是互為條件？另外，插入彈窗行為是否屬于此種情況？另外，其對“運(yùn)行”的概念也沒有作出具體的界定。而在工信部頒布的《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》的第五條中，對于侵犯其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者合法權(quán)益的行為，除規(guī)定了軟件的運(yùn)行以外，還規(guī)定了下載、安裝、升級等環(huán)節(jié)?？梢?，“運(yùn)行”不能涵蓋軟件的下載、安裝、升級等環(huán)節(jié)，也不能規(guī)制通過技術(shù)手段進(jìn)行搶奪流量、盜用數(shù)據(jù)類不正當(dāng)競爭行為（未妨礙、破壞產(chǎn)品或服務(wù)正常運(yùn)行）；

3.對具體行為的款項(xiàng)描述過于具體，導(dǎo)致無法涵蓋同類行為。該條第二款第（一）項(xiàng)列舉行為應(yīng)為干擾類行為，但僅規(guī)定了“插入鏈接、強(qiáng)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)”的干擾類不正當(dāng)競爭行為，對于插入彈窗、附加不必要的操作步驟以及默認(rèn)權(quán)限限制等干擾類不正當(dāng)競爭行為并沒有具體規(guī)定。另外，該條第二款第（二）項(xiàng)列舉行為應(yīng)為屏蔽類行為，但僅規(guī)定了用戶主動操作如修改、關(guān)閉、卸載導(dǎo)致合法經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務(wù)被停止使用的情況。如果用戶沒有主動進(jìn)行修改、關(guān)閉、卸載，僅僅是受不正當(dāng)競爭者通過不正當(dāng)手段進(jìn)行的誘導(dǎo)而停止或中斷使用合法經(jīng)營者的產(chǎn)品和服務(wù)，這種情況又似乎很難受到上述條款的規(guī)制；

4.以具體行為作為兜底條款，而兜底條款并沒有兜底，兜底功能大打折扣。筆者通過百度百科查詢“妨礙”、“破壞”的含義，兩個詞語都含有干擾、妨礙以及屏蔽的意思，如果以“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為”表述作為兜底條款，將使搶奪流量、盜取數(shù)據(jù)等不正當(dāng)競爭行為很難受到“互聯(lián)網(wǎng)專條”的有效規(guī)制。

三、對完善互聯(lián)網(wǎng)法律條款的建議

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)具有更新?lián)Q代快、實(shí)時靈活性強(qiáng)、傳播范圍廣的特點(diǎn)，因此，通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為相對于其它侵權(quán)行為來說更加難以抽象、動態(tài)性更強(qiáng)、變化也更迅速，現(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)條款本身并不周延，對于既往互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為尚不能完全規(guī)制，更何談規(guī)制隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和產(chǎn)品模式的飛速發(fā)展而帶來的不正當(dāng)行為的新問題、新形態(tài)呢？“互聯(lián)網(wǎng)專條”僅僅是對互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展在《反不正當(dāng)競爭法》具體條文上的一個回應(yīng)，具有一定的象征意義，但顯然，目前的規(guī)定無法囊括所有的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的行為。

針對上述關(guān)于“互聯(lián)網(wǎng)專條”法律規(guī)定問題的分析，筆者認(rèn)為可以通過以下方式彌補(bǔ)“互聯(lián)網(wǎng)專條”的立法缺陷：

1.完善立法。鑒于新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》已經(jīng)頒布，立即對其第十二條的法律條文進(jìn)行修改顯然不切實(shí)際，但可以通過立法者對該條進(jìn)行立法本意說明或者司法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法解釋的方式，對該條的立法本意、適用范圍等進(jìn)行說明和完善。筆者建議在本條款中加入判斷行為違法性的指導(dǎo)性用語，引入誠實(shí)信用原則及商業(yè)道德的判斷規(guī)則，做如下修訂：“經(jīng)營者不得利用不正當(dāng)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，從事下列違反誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為：（一）未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)或以其他方式進(jìn)行干擾；（二）誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載等停止使用他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的行為；（三）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容；（四）其他違反誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為?！?/p>

2.寬以適用。新修訂的反法第十二條是立法層面對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展的有利回應(yīng)，體現(xiàn)出了國家立法機(jī)關(guān)對于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的高度重視，但因其在內(nèi)容表述方面存在局限性，致使其確實(shí)不能涵蓋現(xiàn)有的全部不正當(dāng)競爭行為，更難以規(guī)制未來隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展而產(chǎn)生的新型不正當(dāng)競爭行為。反法第二條對于之前所發(fā)生的“3Q大戰(zhàn)”、“3百大戰(zhàn)”以及屏蔽廣告等不正當(dāng)競爭案件中的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了有力規(guī)制，司法機(jī)關(guān)通過對反法第二條的適用，確立了很多有利于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)健康發(fā)展的行業(yè)規(guī)則，為互聯(lián)網(wǎng)競爭行為確立了價值導(dǎo)向和行為邊界。通過二十幾年對于反法第二條的適用，我們已經(jīng)看到反法第二條對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)良性競爭秩序的建立以及互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者和網(wǎng)絡(luò)用戶合法權(quán)益的有力保障，其在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的快速健康發(fā)展中發(fā)揮了巨大作用。因此，筆者建議司法機(jī)關(guān)以及執(zhí)法機(jī)關(guān)在今后的司法和執(zhí)法工作中，應(yīng)當(dāng)延續(xù)反法第二條在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為中的運(yùn)用，只要是違反法律、違反誠實(shí)信用原則或者商業(yè)道德的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為，仍然要回歸到反法第二條的適用，以保障互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的有序競爭和良性發(fā)展。endprint