監(jiān)護疏忽入刑的正當(dāng)性考量與路徑探析

李舒俊

[內(nèi)容摘要]監(jiān)護疏忽入刑的呼聲有其合理性。監(jiān)護疏忽入刑應(yīng)限于主觀上的重大過失，即對危害結(jié)果存在主觀的認知，但基于對不可靠的客觀憑借的過于信賴而輕信不會出現(xiàn)侵害法益的結(jié)果，進而產(chǎn)生漠視怠惰心理。在對監(jiān)護疏忽構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)進行判斷時，應(yīng)以行為人實際預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的事實為基礎(chǔ)，以一般第三人的理性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，基于經(jīng)驗法則判斷發(fā)生危害結(jié)果的蓋然性。具體而言，積極作為的難度大小、避免結(jié)果的可能性程度以及采取避免措施的努力程度等均應(yīng)成為監(jiān)護疏忽行為入刑時需要綜合考量的因素。運用傳統(tǒng)過失致人重傷（死亡）罪的刑法規(guī)定和法理，容易導(dǎo)致刑罰量的過度，不符合刑法介入家事領(lǐng)域的謙抑姿態(tài)；遺棄罪受其主觀要件所限在解決監(jiān)護疏忽入刑問題上也顯得力不從心。因此，在定罪上，對于監(jiān)護疏忽有單獨增設(shè)罪名予以規(guī)制的必要；在量刑上，對于監(jiān)護疏忽行為可以援引過失致人重傷（死亡）罪的法定刑設(shè)置。

[關(guān)鍵詞]監(jiān)護疏忽 入刑 不作為 重大過失

一、問題的引出：監(jiān)護疏忽刑事可罰性聚訟

2017年2月27日，天津發(fā)生兩名兒童意外墜亡事件，在社會上引起強烈反響。面對頻頻發(fā)生的兒童意外事件，監(jiān)護疏忽行為是否應(yīng)當(dāng)用刑法規(guī)制的討論再次進入人們的視野并成為當(dāng)下學(xué)界熱議的話題。在此次事件后不久，13位全國政協(xié)委員向政協(xié)會議提交了《關(guān)于未成年人監(jiān)護失職（疏忽）行為“人刑”的建議》，呼吁增設(shè)“兒童監(jiān)護疏忽罪”從而追究失職監(jiān)護人的刑事責(zé)任。其主要理由可歸納為監(jiān)護失職導(dǎo)致兒童意外死亡的普遍性、家長作為監(jiān)護人的直接責(zé)任性以及現(xiàn)有法律規(guī)定的缺失。反對者則主要從此類事件的非普遍性、嚴(yán)厲的刑法發(fā)動的謹(jǐn)慎性、對監(jiān)護疏忽進行刑法威懾的無效性予以反擊。持反對觀點的學(xué)者還認為，未成年人監(jiān)護問題不僅僅是一個社會問題，對兒童監(jiān)護的疏忽或者說缺位與兒童父母的監(jiān)護意識、監(jiān)護能力以及其自身家庭經(jīng)濟條件都有密切的聯(lián)系。換言之，在諸多由于監(jiān)護疏忽導(dǎo)致兒童傷亡的事件中，并非父母都不愿意看管幼年子女，也不是有意疏忽，更不是故意放任，而與此相反，一些父母恰恰是缺乏監(jiān)護能力或者完全出于意外無法預(yù)測。事實上，從刑法發(fā)動的必要性來分析，刑法是否應(yīng)當(dāng)發(fā)動主要基于行為是否具有處罰必要性的考慮，而處罰必要性的大小終究要落實到特定行為是否具有一定的普遍性以及是否合乎比例原則的要求。這是因為，刑法規(guī)范是對事實行為的類型化總結(jié)，生活中的個例行為即便具有一定的社會危害性也不必然都需要用刑法予以規(guī)制；另外，從刑法的功能來分析，刑法作為一種社會防衛(wèi)手段不得不考慮用刑的社會效果，即對刑罰量的輸入與社會效果的產(chǎn)出作出一定的衡量，如果成本過大也不宜動用刑法。行為是否具有普遍性不能依靠學(xué)理上的證成，而需要實證的調(diào)查分析。

根據(jù)世界衛(wèi)生組織報告顯示，無論是發(fā)展中國家還是發(fā)達國家，意外傷害都穩(wěn)居兒童死亡原因的前5位。我國死亡監(jiān)測網(wǎng)報告顯示，意外死亡是0-14歲兒童最主要的死亡原因。據(jù)不完全統(tǒng)計，我國每年有16-37萬名兒童死于意外死亡，而且這個數(shù)字每年還在增長，甚至遠遠超過傳染病和兒童惡性腫瘤導(dǎo)致的死亡人數(shù)。中國疾病預(yù)防控制中心研究者針對0-14歲兒童因傷害導(dǎo)致的死亡數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)，僅2004-2011年7年間兒童意外死亡的比例增加了2.57%，意外死亡的三大主要原因依次為意外溺水、交通事故、意外跌落，且均呈逐年上升趨勢。就此而言，不論從兒童意外死亡的數(shù)量還是就意外死亡事件所占比例來看，意外死亡人刑顯然達到了普遍性的要求。而合比例原則的要求則是在刑法發(fā)動之后方能檢測的指標(biāo)，立法者難以在立法前得到絕對準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)。就現(xiàn)實情況而言，在監(jiān)護疏忽導(dǎo)致的兒童意外死亡事件中，一律對監(jiān)護人刑事歸責(zé)既違背情理也會導(dǎo)致犯罪圈的過度擴張，但也不乏監(jiān)護者對兒童的意外死亡的具體預(yù)見義務(wù)較高從而存在嚴(yán)重過失的情形。這種情況下，用刑法加以威懾的必要性凸顯。對于此類案件，刑罰的報應(yīng)色彩并不明顯，特殊預(yù)防的必要性也不大，但從已然危及兒童人身安全且較為常發(fā)的角度出發(fā)，對于責(zé)任意識淡薄、對兒童權(quán)益保護怠惰的監(jiān)護人施以刑罰卻符合一般預(yù)防的要求。這種通過一般預(yù)防進而減少兒童意外傷亡的效果正是刑法的社會效果。

其實，監(jiān)護疏忽行為是否應(yīng)當(dāng)被納入刑法規(guī)制范疇，這個問題背后折射出的是不同的刑法觀或者說家庭觀。反對入刑者除了總體上強調(diào)刑法的謙抑性以外，還會將監(jiān)護視為純粹的家庭內(nèi)部的親情義務(wù)，刑法作為一種國家公器，在介入私人領(lǐng)域時應(yīng)保持克制。不僅如此，反對入刑者還認為，失去孩子的父母已經(jīng)經(jīng)歷了人世間最嚴(yán)重的懲罰，再追究其刑事責(zé)任無異于雪上加霜甚至可以說不近人情。因而反對者不主張監(jiān)護疏忽人刑，從表面上看這似乎是基于情理的判斷，實則是一種基于親權(quán)的責(zé)任豁免。而主張入刑者秉持的則是一種自由主義刑法觀念，“把家庭成員視為與陌生人沒有差異的個體，強調(diào)這種個體與家庭成員之外的人享有相同的權(quán)利與義務(wù)”，即“強調(diào)法律面前人人平等，刑法并不能因親屬身份而有所差異”。家事犯罪確實不同于一般危害社會治安犯罪，刑法介入確實需理性克制，然而這并不意味著刑法不能介入家事領(lǐng)域。監(jiān)護既是一種親情義務(wù)，更是一種法律義務(wù)，即將此種監(jiān)護上升為一種“國家親權(quán)”：通過積極作為的手段虐待或通過消極不作為的手段遺棄家庭成員均落人刑法規(guī)制之列，這已經(jīng)表明國家公權(quán)在介入保護家庭內(nèi)部成員人身權(quán)益方面的強勢姿態(tài)。對于兒童的監(jiān)護疏忽行為在客觀危害上同樣侵犯了兒童的生命健康，并且從法律向弱者傾斜保護的角度考慮，刑法的介入并非不盡合理。中國傳統(tǒng)法律自有其“準(zhǔn)五服以制罪”、維護家庭倫理等級、“修身齊家”的特色，但隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，這種家庭內(nèi)部倫理日益與國家外部規(guī)則交織在一起，兒童不再是父母的“私有財產(chǎn)”，而是關(guān)系著公共利益，對其的保護是公共秩序的一種。換言之，對兒童的管教、監(jiān)護也不再是一種私權(quán)，而需要國家作為一個更高層面的“家長”對其手段的合法性進行檢視。從域外視角來看，在一些發(fā)達國家，對監(jiān)護權(quán)的規(guī)定都十分詳細。以美國為例，各州法律都規(guī)定父母有責(zé)任監(jiān)護照看自己的未成年子女，將未成年子女單獨留在車內(nèi)、未成年子女無人看管等行為都被視為危害兒童的行為。如因監(jiān)護不周或疏于看護發(fā)生意外，父母甚至?xí)欢ㄗ镒?。因此，筆者認為，親權(quán)并不能當(dāng)然阻卻刑事歸責(zé)，監(jiān)護疏忽人刑的呼聲有其合理性。endprint

二、監(jiān)護疏忽的內(nèi)涵厘定——基于過失程度的區(qū)分

目前對監(jiān)護疏忽入刑的主張尚且是就現(xiàn)實案例對此概念的一種當(dāng)然推導(dǎo)，并未就其構(gòu)造標(biāo)準(zhǔn)進行深層次的分析，這樣不僅由于其籠統(tǒng)性而不能很好地揭示可罰性的真實依據(jù)，一旦主張被采納，還容易導(dǎo)致用刑的過度擴張。因此，從刑法謙抑角度考量，有必要對監(jiān)督過失構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)進行學(xué)理上的解讀與限縮。

（一）監(jiān)護疏忽在行為方式上屬于過失不作為

按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪作以下區(qū)分。以客觀行為的行為方式為標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪分為作為犯罪和不作為犯罪；以主觀心態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪分為故意犯罪和過失犯罪。換言之，以客觀行為和主觀心態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，犯罪可分為故意作為犯罪、故意不作為犯罪、過失作為犯罪以及過失不作為犯罪四種類型。不難看出，結(jié)合主客觀兩方面分析，監(jiān)護疏忽行為與過失不作為形式的犯罪最為接近，而過失不作為犯罪的成立必須以作為義務(wù)為前提。正如有學(xué)者所言，“保證人在一種有義務(wù)進行干預(yù)的危險情況中，雖然不是故意的，但卻是以一種客觀上能夠避免的方式不活動，或者以其他錯誤的方式行為，因而造成結(jié)果的?！逼渲凶顬榈湫偷那樾卧谟冢袨槿诉`反謹(jǐn)慎義務(wù)而沒有認識到危險的存在或者雖然認識到了危險卻輕信無需干預(yù)。對于前者，基于危險的常見性、易發(fā)性大小可以推定行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見危險事故。對于后者，如夫妻二人駕車出行，下車時不慎將車鑰匙遺落車內(nèi)，汽車防盜系統(tǒng)自動落鎖將車門鎖死，他們一歲多的孩子被困車內(nèi)密閉空間，危急時刻民警欲砸車窗搶救，母親以父親回家取鑰匙快要趕回為由阻止，如果造成孩子死亡，母親則可能構(gòu)成過失不作為型犯罪。

事實上，即使從民法相關(guān)理論分析，監(jiān)護疏忽人刑也具有一定的法理依據(jù)。根據(jù)《民法通則》第18條規(guī)定，“監(jiān)護人的職責(zé)主要有：保護被監(jiān)護人的身體健康和人身安全，防止被監(jiān)護人受到不法侵害；照顧被監(jiān)護人的生活；對被監(jiān)護人進行管理和教育；妥善管理和保護被監(jiān)護人的財產(chǎn)，對于被監(jiān)護人財產(chǎn)的經(jīng)營和處分，應(yīng)盡善良管理人的注意；代理被監(jiān)護人進行民事活動；代理被監(jiān)護人進行訴訟，以維護其合法權(quán)益；監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)或者侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益的，給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！睆目陀^行為分析，監(jiān)護疏忽犯罪是對法律所要求的以上作為義務(wù)的悖反，即沒有履行或沒有按照法律所期待的標(biāo)準(zhǔn)盡職履行對被監(jiān)護者人身健康的照管義務(wù)，這與通過打罵等方式的虐待行為有著行為表現(xiàn)形式上的明顯區(qū)別，這就要求我們在進行罪與非罪的判斷上，主要是以審視行為人的客觀行為是否達到了民事上的照管義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。從主觀心態(tài)分析，監(jiān)護疏忽的主觀心態(tài)只能是對監(jiān)護職責(zé)藐視怠惰的心理。而對被監(jiān)護者死傷后果則是持排斥或者說否定的態(tài)度。就此而言，間接故意與有認識的過失的區(qū)分便成為判斷監(jiān)護疏忽行為是否達到入刑標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵。如在“南京幼女餓死事件”中，樂某主觀心態(tài)究竟是（間接）故意或者過失就成為爭議的焦點。有人認為，樂某有撫養(yǎng)保護的義務(wù)，其對于長時間隔離封閉孩子的行為，完全可以預(yù)見該行為的后果，完全可以避免這樣的后果發(fā)生，但她卻放任這個后果的發(fā)生，因此構(gòu)成故意殺人罪。法院最終也認定樂某成立故意殺人罪。也就是說，對于兒童的死亡不能絕對基于“虎毒不食子”的人性本善的假設(shè)而認為父母對兒童的死亡是排斥心理，即便有行為人事后的辯解或悔罪。更客觀的做法應(yīng)當(dāng)是綜合考量行為時的客觀情狀，比如不作為持續(xù)的時間、兒童所處境地的危險程度、有無他人介入的可能等客觀情形來認定行為人在行為時是否有對危害結(jié)果的真實排斥。刑法以處罰故意犯罪為原則、以處罰過失犯罪為例外，以處罰作為犯罪為原則、處罰不作為犯罪為例外，在這種雙重例外下，刑法處罰監(jiān)護疏忽行為不應(yīng)普遍化、擴張化。

值得一提的是，有人或許會有疑問：既然民法已經(jīng)對監(jiān)護疏忽者施加了責(zé)任和義務(wù)（主要是賠償責(zé)任），是否意味著對于監(jiān)護疏忽行為也就沒有必要再施加刑事處罰。筆者認為，民法對于監(jiān)護疏忽行為的處罰并不必然排斥將監(jiān)護疏忽行為入刑。二者是交叉、包容的關(guān)系，而不是非此即彼的關(guān)系。實際上，刑法上很多犯罪行為也均符合民事侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。以侵犯他人財產(chǎn)行為為例，刑法中侵犯財產(chǎn)的犯罪都可以用民事侵權(quán)行為來理解。也就是說，用民事侵權(quán)理論完全可以把犯罪中的財產(chǎn)犯罪問題解釋清楚。應(yīng)當(dāng)看到，同時違反民法并觸犯刑法是幾乎所有財產(chǎn)犯罪都具有的雙重屬性，刑法將危害程度高的侵犯財產(chǎn)權(quán)的行為納為犯罪是各國立法的普遍情況。實際上，我國刑法規(guī)定的大多數(shù)財產(chǎn)犯罪也同時構(gòu)成了民事上的不當(dāng)?shù)美?。眾所周知，我國刑法未?guī)定不當(dāng)?shù)美?，也確實有很多民事上的不當(dāng)?shù)美⒉粯?gòu)成刑事犯罪，但是并不能因為一個行為符合了民法的不當(dāng)?shù)美?，而認為其不再構(gòu)成犯罪。侵占罪、詐騙罪、搶劫罪、盜竊罪等財產(chǎn)犯罪都符合民法上不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，但其依然要受到刑法的規(guī)制。如果以案件符合其他法律規(guī)定為由而排除刑法的適用，刑事法律將被架空而成為一紙空文。正如強奸罪與搶劫罪無疑都符合民法上的侵權(quán)行為，但沒有司法機關(guān)會以此為由否認強奸行為與搶劫行為構(gòu)成犯罪，這種觀念和做法無疑是荒謬的。應(yīng)當(dāng)看到，將民法上的不當(dāng)?shù)美c刑法上的財產(chǎn)犯罪混為一談混淆了民事違法與刑事犯罪的界限。

正如我們經(jīng)常討論的詐騙罪與民事欺詐之間的區(qū)別其實也是一個富有爭議的命題。因為詐騙罪與民事欺詐之間的關(guān)系就如同體重兩百斤的人跟人之間的關(guān)系一樣，實際上是一種詐騙罪和不構(gòu)成詐騙罪的民事欺詐之間的關(guān)系，兩者之間存在的并不是界限的問題，而是一種交叉、包容關(guān)系。實際上，詐騙罪正是從民事詐騙中以符合了詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)挑選出來并成立犯罪的。與此類似的情況是，我們也不能因為監(jiān)護疏忽行為已經(jīng)有民事法律加以約束就排斥將此類行為納入刑法范疇。

（二）監(jiān)護疏忽犯罪主體不局限于民事上的法定監(jiān)護責(zé)任者

既然監(jiān)護疏忽屬于過失不作為，便會涉及保證人地位的存在問題，如教師從辦公室注視孩子玩攀登游戲，其中一個小孩在游戲中不幸死亡，如果其中涉及必須禁止本校孩子玩該游戲的規(guī)定，教師便是過失行為。依照我國《民法通則》第16條的規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人，父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由祖父母、外祖父母、兄、姐等人中有監(jiān)護能力的人擔(dān)任監(jiān)護人。從不作為犯罪的義務(wù)來源角度，法律上明文規(guī)定的義務(wù)、合同要求的義務(wù)均可成為義務(wù)來源的根據(jù)，因此，法定監(jiān)護人固然可以成為監(jiān)護疏忽犯罪的主體，諸如幼兒園老師、保姆當(dāng)然也在適格主體之列。不同的是，法定監(jiān)護人處于家庭秩序的內(nèi)部，而教師、保姆等則處于秩序的外部，后者不再屬于家事領(lǐng)域，但在針對兒童的生命健康安全層面，不應(yīng)因主體的不同出現(xiàn)評價上的根本差異，如果對后者沒有動用刑法的法理障礙，對于前者就不宜僅因親權(quán)上的特殊地位獲得責(zé)任的豁免特權(quán)。endprint

（三）監(jiān)護疏忽不同于監(jiān)督過失決定了監(jiān)護者僅對被監(jiān)護者本人的傷亡結(jié)果負責(zé)

有人對監(jiān)護疏忽人刑持肯定態(tài)度的理由之一是監(jiān)護責(zé)任者監(jiān)護失職導(dǎo)致未成年人犯罪多發(fā)，言外之意是未成年人犯罪也可對監(jiān)護人以監(jiān)護疏忽作為刑事歸責(zé)的憑借。筆者不贊同這種看法。如果監(jiān)護人對未成年人將要或正在實施犯罪行為（客觀違法意義上的犯罪）存在主觀上的明知而積極追求或放任危害結(jié)果發(fā)生，可構(gòu)成幫助犯或者間接正犯；但如果僅僅是因為監(jiān)護疏忽，即對被監(jiān)護者的犯罪行為主觀上系于過失，則不宜對監(jiān)護者進行刑事歸責(zé)，否則便有強人所難、要求過于苛刻之嫌，且不符合刑法上期待可能性理論。監(jiān)護疏忽與監(jiān)督過失雖系一字之差，法理內(nèi)涵卻有根本差異。監(jiān)督過失是監(jiān)督管理責(zé)任人（行政職權(quán)者居多）對于在自身監(jiān)管權(quán)責(zé)內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營人員的過失行為存在失察的過失，從而導(dǎo)致安全事故的發(fā)生。這是因為，處于社會管理者角色的行政監(jiān)管人員，不僅承載著維護社會安全的公眾期待，也掌握著他人并不具備的查處、消除特定危險源的信息及職權(quán)便利。此時，如若其不履行或不認真履行這種職責(zé)，按照權(quán)責(zé)的對等統(tǒng)一，追究其行政甚至刑事責(zé)任便具有無可辯駁的目的合理性。換言之，監(jiān)督過失中監(jiān)督者的唯一核心的法定職責(zé)就是履行好監(jiān)管義務(wù)，法律也賦予了其相應(yīng)的強制性權(quán)力。而在未成年人犯罪型監(jiān)護疏忽中，監(jiān)護者的教導(dǎo)監(jiān)督職責(zé)僅僅是其諸多法定監(jiān)護職責(zé)中的一部分，體現(xiàn)更多的是責(zé)任，并且法律并未賦予個體如公權(quán)力般的強制性手段，因而不能將二者等同視之。因此，對于監(jiān)護疏忽人刑的范圍應(yīng)嚴(yán)格限制。比如說，對于未成年人的犯罪行為，如果監(jiān)護者不是出于故意授意或放任，便不能對其犯罪化。《民法通則》第18條列舉了六項監(jiān)護職責(zé)，但并非違背此職責(zé)的均應(yīng)成立犯罪，就此方面，監(jiān)護疏忽人刑應(yīng)符合以下標(biāo)準(zhǔn)：其一，過失導(dǎo)致了被監(jiān)護者人身傷害，如果只是造成財產(chǎn)損失的一概不應(yīng)入刑；其二，需導(dǎo)致被監(jiān)護者重傷或死亡的結(jié)果，如果只是輕傷及以下的結(jié)果也不應(yīng)歸罪；其三，能夠因違背監(jiān)護職責(zé)而人刑的僅是“保護被監(jiān)護人的身體健康和人身安全，防止被監(jiān)護人受到不法侵害”和“照顧被監(jiān)護人的生活”，即限于前兩項，至于違背“對被監(jiān)護人進行管理和教育”這一職責(zé)的不宜以監(jiān)護疏忽為由作犯罪化處理。

（四）監(jiān)護疏忽入刑應(yīng)限于主觀上的重大過失

正如筆者前文已述，監(jiān)護疏忽屬于典型的不作為，相較傳統(tǒng)的過失作為，這種犯罪類型應(yīng)當(dāng)成為處罰的例外。并且，從過失犯罪理論的發(fā)展軌跡來看，由舊過失論至新過失論再到新新過失論，處罰依據(jù)上對主觀罪過的要求逐漸松弛，結(jié)果本位傾向越發(fā)突出。在這種情況下，如果監(jiān)護疏忽沿用一般過失的主觀標(biāo)準(zhǔn)，一則對監(jiān)護人的要求過于苛刻，會使親權(quán)成為一種不能承受的負擔(dān)；二則會使刑法處罰面過于擴張，一旦出現(xiàn)被監(jiān)護者傷亡結(jié)果，監(jiān)護人便可能因此得咎；再者，基于家事領(lǐng)域的特殊性，刑法應(yīng)保持一定的克制與理性。因此，對監(jiān)護疏忽入刑的主觀罪過要求應(yīng)限于重大過失。我國刑法將過失犯罪分為有認識的過失與無認識的過失，在主觀可責(zé)難性上前者無疑高于后者，而重大過失接近于前者。換言之，重大過失系對危害結(jié)果存在主觀的認知，但基于對不可靠的客觀憑借的過于信賴而輕信能夠避免，從而對法益保護體現(xiàn)出的漠視怠惰心理。這又可以分為兩個方面：其一，基于對客觀憑借的可靠性判斷，行為制造了一種法不容許的巨大風(fēng)險，客觀憑借越薄弱這種風(fēng)險也就越大；其二，基于客觀上的推斷，行為人對法益侵害的結(jié)果存在實際的認知或應(yīng)當(dāng)認知。將二者結(jié)合來分析，筆者認為，對于監(jiān)護疏忽行為入刑標(biāo)準(zhǔn)的判斷，應(yīng)以行為人實際預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的事實為基礎(chǔ)，以一般第三人的理性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，基于經(jīng)驗法則判斷發(fā)生危害結(jié)果的高度蓋然性。在判斷客觀憑借是否薄弱進而認定過失程度時，需要考慮承受風(fēng)險者自身的狀況、風(fēng)險的常態(tài)性以及持續(xù)的時間長短。承受風(fēng)險者即被監(jiān)護者年齡越小、風(fēng)險越常見即越容易認知、置于風(fēng)險境地持續(xù)的時間越長，則表明行為人的過失程度越大。比如父母將兩三歲的幼童獨置家中、幼兒園老師將兒童獨留路旁或者保姆離棄小孩外出長時間不歸等，一般均可認定為重大過失；反之，比如父母上班準(zhǔn)備好飯食將六歲的孩子放在家中，兒童因不滿飯菜味道模仿父母操作煤氣罐不慎引發(fā)爆炸，雖可認定一般過失，但不宜僅因此而予以刑事歸責(zé)。

主張監(jiān)護疏忽入刑者一般均是基于對“馬大哈”父母的道德譴責(zé)，這種道德上的責(zé)難有其自身的合理性，“由于重大過失是行為人有認識的過失，因而，基于對‘明知故犯行為的否定，一直以來，法律始終保持著對重大過失行為人予以道德上責(zé)難的立場。這種道德上的責(zé)難當(dāng)然不僅建立在行為人對損害后果發(fā)生之高度蓋然性的認識上，而且也建立在行為人對其行為非正當(dāng)性的認識上。當(dāng)這兩項認識內(nèi)容均具備時，道德可責(zé)難性便具有明顯的正當(dāng)性”。影響道德評價的重要因素之一就是監(jiān)護者從事的他行為，這種行為是其違反謹(jǐn)慎監(jiān)護義務(wù)的直接原因，如果監(jiān)護人實施的他行為是正當(dāng)?shù)模ㄈ缟习?、干家?wù)）而疏忽了對兒童的照料，對其道德非難的程度較低，評價為犯罪的可能性就較小；反之，如果實施的他行為是非正當(dāng)?shù)模ㄈ绱蚵閷ⅰ⑽扯酒罚?，對其道德非難的程度便很高，與之相對應(yīng)的，將這種行為評價為犯罪的障礙也會較??；如果實施的他行為本身是中性的（如串門聊天、逛超市），則需結(jié)合被監(jiān)護者所處的具體情境進行道德乃至法律評判。

值得一提的是，監(jiān)護疏忽既然是一種不作為犯罪，便需結(jié)合不作為犯罪本身的特征考量積極作為的難度大小、結(jié)果的可避免性大小及采取避免措施的努力。在當(dāng)下中國廣大的農(nóng)村地區(qū)，青年勞動力外出務(wù)工的現(xiàn)象非常普遍，留守兒童大都留待年邁的祖父母或外祖父母甚至曾祖父母曾外祖父母撫養(yǎng)，即使是在城市，由于父母白天一般均要上班，兒童也大多由祖父母或者外祖父母撫養(yǎng)。對于這類主體就需要結(jié)合實際情況充分考量老人“盡義務(wù)”的難度大小，一般不宜劃入犯罪圈。這實際上是對行為人監(jiān)護能力（作為能力）的具體考量。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第11條規(guī)定，“認定監(jiān)護人的監(jiān)護能力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)護人的身體健康狀況、經(jīng)濟條件，以及與被監(jiān)護人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定”。這既是認定是否盡到民事上監(jiān)護義務(wù)的根據(jù)，更應(yīng)成為認定監(jiān)護疏忽型犯罪的依據(jù)。在被監(jiān)護主體已經(jīng)處于危險境地的情況下，是否采取積極措施使其脫離危險境地就成為評價過失程度的關(guān)鍵，在相同情況下，行為人通過自身的努力但危害結(jié)果仍然發(fā)生，評價為犯罪的可能性就較小；反之，如果行為人認識到危險存在后仍然熱衷于“他行為”或者雖然采取了避免措施但實際效果非常微弱，則評價為犯罪的可能性就較大。endprint

三、監(jiān)護疏忽入刑的意義與路徑探討

（一）監(jiān)護疏忽入刑具有重要的現(xiàn)實意義和理論價值

筆者認為，不管是從遏制當(dāng)下兒童監(jiān)護疏忽現(xiàn)象頻發(fā)的現(xiàn)象出發(fā)，還是從法學(xué)理論角度分析，將監(jiān)護疏忽行為入刑都具有積極的意義。

首先，監(jiān)護疏忽入刑有重要的現(xiàn)實意義。該舉能夠破除“兒童是父母私有財產(chǎn)”的固有觀念，更有利于對兒童的保護。雖然中國自古就有“清官難斷家事”的俗語，然而應(yīng)當(dāng)看到的是，家事領(lǐng)域并非法外空間，兒童更不是父母的私有財產(chǎn)，國家有權(quán)利也有義務(wù)對兒童的生命健康權(quán)予以保護。正如有學(xué)者所言：“國家才是兒童的最終監(jiān)護人，國家有責(zé)任也有權(quán)力接管父母的監(jiān)護權(quán)，并對失職父母追究法律責(zé)任，父母法律責(zé)任越小，孩子越危險”。這種將“孩子作為私有財產(chǎn)的觀念”往深處分析，目前的司法實踐體現(xiàn)了“華人世界普遍性的、把小孩當(dāng)作自己財產(chǎn)的內(nèi)化性思想”。不少人可能還有印象——前幾年有個母親把女兒打死，法院居然判了緩刑，理由就是認為這是“管教”，而不是故意殺害的。同樣，因疏忽導(dǎo)致孩子死亡，法院不追究父母，也很大程度上是因為法院覺得“孩子是你的”，人都死了，法院也認為沒有深究父母法律責(zé)任的必要。應(yīng)當(dāng)清晰地認識到，這種想法確實已經(jīng)不符合趨勢，目前立法的世界潮流，就是以保障兒童的最佳利益為最高準(zhǔn)則，父母對于子女的監(jiān)護，不只是權(quán)利，也是義務(wù)。既然人們認為打死女兒判緩刑荒唐，那么因疏忽導(dǎo)致子女身亡，父母承擔(dān)刑事責(zé)任自然也有一定的道理。從這個意義上來講，將家長導(dǎo)致嚴(yán)重后果的、疏忽大意的監(jiān)護疏忽行為入刑，有著正面的意義。刑法標(biāo)志著一種威嚴(yán)，法條能夠?qū)λ屑议L提出警示，千萬要注意孩子的安全，不要讓意外傷害發(fā)生。

其次，監(jiān)護疏忽入刑有一定的理論價值。具體而言，主要體現(xiàn)在兩個方面。其一，監(jiān)護疏忽入刑可以為我國確立和實施兒童最大利益保護原則起到拋磚引玉的作用。兒童最大利益保護原則確立于1989年通過的《兒童權(quán)利公約》，該原則作為兒童權(quán)利保護的根本性原則被國際所公認，指導(dǎo)著加入該公約的國家有關(guān)兒童權(quán)益保護的立法、司法和執(zhí)法活動，特別是關(guān)于兒童根本利益的監(jiān)護制度。加入該公約的國家都相繼根據(jù)兒童最大利益原則修改本國的未成年人保護法及監(jiān)護制度。我國也于1992年加入該公約，由于傳統(tǒng)文化的影響和理論認識等方面的局限，我國現(xiàn)行有關(guān)未成年人監(jiān)護的內(nèi)容零碎且單薄。值得一提的是，雖然我國已經(jīng)加入該公約二十余年，但在指導(dǎo)思想方面，我國尚未確立兒童最大利益原則，這落后于國際兒童權(quán)益保護的發(fā)展。除此之外，未成年人尤其是兒童在法律上的權(quán)利個體地位沒有得到明確的規(guī)定，導(dǎo)致現(xiàn)實生活中監(jiān)護人侵犯未成年人權(quán)益的現(xiàn)象屢見不鮮，兒童的權(quán)益還是時常被忽視，更不用期待最大利益的實現(xiàn)，并且依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定和制度設(shè)計，國家和社會對兒童的救濟不及時且不到位。應(yīng)當(dāng)看到，將監(jiān)護疏忽入刑無疑有助于兒童最大利益保護原則在我國盡快的確立和發(fā)展。其二，將監(jiān)護疏忽行為入刑，可以反作用于家庭觀念的改變并促進相關(guān)家事立法的制定。正如筆者前文所述，反對監(jiān)護疏忽行為人刑的學(xué)者認為，父母或者說家長雖然有失職或疏忽行為，但主觀上絕無惡意。不僅如此，對于父母來說，失去孩子已經(jīng)讓整個家庭陷入悲痛的絕望之中，如果此時再追究主觀上并無惡意的家長的刑事責(zé)任，明顯是火上澆油、痛上加痛，讓人難以接受。不可否認，中國傳統(tǒng)法律自有其“準(zhǔn)五服以制罪”、維護家庭倫理等級、“修身齊家”的特色，但隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展這種家庭內(nèi)部倫理日益與國家外部規(guī)則交織在一起，兒童不再是父母的“私有財產(chǎn)”，而是關(guān)系著公共利益，對其的保護是公共秩序的一種。此外，這種觀念明顯與生命權(quán)平等，與法律維護正義、預(yù)防違法犯罪的本義等均不一致，甚至與權(quán)責(zé)對應(yīng)原則也相沖突。因此，轉(zhuǎn)變觀念和監(jiān)護疏忽入刑是相輔相成的關(guān)系。有人或許會認為，監(jiān)護疏忽入刑未免不夠人道也不符合刑法謙抑主義原則。筆者不贊同此種觀點，針對兒童的監(jiān)護疏忽入刑，并設(shè)立“監(jiān)護疏忽罪”，其只是一個事后懲罰性罪名，因而更應(yīng)該是一個警示的、事前提醒式的刑事責(zé)任警示。換言之，刑罰的功能不僅僅在于懲罰，更在于通過懲罰、確立懲罰標(biāo)準(zhǔn)等，讓人們加強事前預(yù)防意識，避免相似悲劇重演。在刑法已經(jīng)強化監(jiān)護人職責(zé)并對其失職行為承擔(dān)相關(guān)責(zé)任的同時，與監(jiān)護相關(guān)的家庭立法應(yīng)該緊隨其步，更好地促進刑法的實施，保障未成年人的健康成長。總之，未成年人監(jiān)護失職入刑能夠給現(xiàn)實生活中的失職父母提醒并加強其監(jiān)護意識，正如姚建龍教授所說的那樣，“父母法律責(zé)任越重，孩子越安全”。

（二）監(jiān)護疏忽入刑的路徑選擇

刑法規(guī)范將某一類型的行為犯罪化既要遵循目的合理性的指引又應(yīng)符合手段合理性的要求，這種手段合理性就是基于刑法體系內(nèi)部所進行的路徑選擇。在筆者看來，監(jiān)護疏忽既有入刑的必要，又不應(yīng)沿用固有的規(guī)范邏輯，而應(yīng)基于自身的特征和應(yīng)有邊界選擇合適的規(guī)范形式。

1.監(jiān)護疏忽不宜沿用現(xiàn)有“過失類”犯罪的刑法規(guī)定。監(jiān)護疏忽是由于監(jiān)護人自身對注意義務(wù)的違反進而導(dǎo)致被監(jiān)護人的傷亡后果，其構(gòu)成范圍完全可以為過失致人重傷或過失致人死亡罪涵攝。然而，這不等于對此類行為就毫無單獨規(guī)制的必要，刑法對諸多其他領(lǐng)域的特殊的過失致人傷亡行為類型化為特定的罪名，與過失致人重傷或過失致人死亡罪形成法條競合關(guān)系，并以“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”對特殊法條優(yōu)先適用，這正是考慮到對特殊情形單獨規(guī)制、對特定群體或法益單獨保護的必要性。面對兒童意外傷亡事件頻發(fā)的現(xiàn)狀，對相應(yīng)的監(jiān)護者進行專門的刑法規(guī)制十分必要，正如對行為人針對幼女的奸淫行為進行單獨規(guī)范化一樣。除此之外，刑法中的過失致人重傷（死亡）罪并未區(qū)分作為、不作為，也未就過失程度進行限制要求，而監(jiān)護疏忽屬于典型的不作為，且應(yīng)達到重大過失的程度，就此而言，傳統(tǒng)的罪名對于規(guī)制監(jiān)護疏忽而言顯得范疇過寬，進而容易造成司法運作中寬嚴(yán)把握的失控。

2.監(jiān)護疏忽不能通過現(xiàn)有遺棄罪實現(xiàn)規(guī)制效果。我國刑法中的遺棄罪，是指負有法定撫養(yǎng)義務(wù)的人，對年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的家庭成員，拒絕履行扶養(yǎng)義務(wù)，情節(jié)惡劣的行為。德日刑法與我國刑法一樣，處罰過失犯罪以刑法分則有明文規(guī)定為限，而對于遺棄罪均無有關(guān)過失的專門規(guī)定，相反，遺棄罪主觀上必須是故意已經(jīng)成為學(xué)理、實務(wù)上的共識。具體而言，《日本刑法》第三十章專門就遺棄罪作了規(guī)定，其中第217條規(guī)定，“遺棄因年老、年幼、身體障礙或者疾病而需要扶助的人的，處一年以下懲役”，第218條規(guī)定，“對于老年人、幼年人、身體障礙者或者病人負有保護責(zé)任而將其遺棄，或者對其生存不進行必要保護的，處三個月以上七年以下懲役”。《德國刑法典》第221條也對遺棄其孩子或受其教育或照料之人作出了專門規(guī)定。據(jù)此，有人認為德、日對于父母的監(jiān)護不力置未成年人處于無助的狀況和父母對其生存不進行必要保護都納入了遺棄罪中。筆者對此并不認同，因為遺棄罪只能解決行為人主觀狀態(tài)為故意的情形，對監(jiān)護疏忽毫無用武之地。因此，對于行為人對被監(jiān)護人的傷亡結(jié)果持積極追求或聽?wèi){放任心態(tài)的情形而言，遺棄罪或可規(guī)制，但對于對傷亡結(jié)果持排斥態(tài)度的情形，根本不符合遺棄罪的主觀要件，而后一情形在現(xiàn)實中占據(jù)多數(shù)。

承上所述，運用傳統(tǒng)過失致人重傷（死亡）罪的刑法規(guī)定和法理，容易導(dǎo)致用刑的過度，不符合刑法介入家事領(lǐng)域的謙抑姿態(tài)，而遺棄罪受其主觀要件所限在解決監(jiān)護疏忽入刑問題上也顯得“力不從心”。因此，為了對監(jiān)護過失行為予以準(zhǔn)確的規(guī)制，對于監(jiān)護疏忽有單獨增設(shè)專門條款加以規(guī)范的必要。筆者主張，我們可以在刑法分則第四章中增設(shè)一條兒童監(jiān)護疏忽罪，規(guī)定：負有監(jiān)護或保護職責(zé)的人由于重大過失對兒童監(jiān)護或保護不力致使其重傷或者死亡的，分別依據(jù)《刑法》第233條、第235條的規(guī)定定罪處罰。并且鑒于該罪名的客觀行為方式屬于不作為，可以適當(dāng)區(qū)分其與作為過失型犯罪的量刑差別。

四、余論

家事領(lǐng)域并非刑法介入的禁區(qū)，親權(quán)也并不能一味成為刑事責(zé)任豁免的理由，但基于家事領(lǐng)域不同于社會領(lǐng)域的特殊性，刑法介入時確應(yīng)保持一定的克制。這種克制之一就是不能擴大受處罰的主體范圍，在能夠區(qū)分主次責(zé)任的情況下，不宜將刑事責(zé)任延至次要責(zé)任者。如山東沂水“三歲女童被忘車內(nèi)身亡”一案，幼兒園園長開私家車接送女童將其遺忘車內(nèi)在先，教師上課點名將其忽視在后，可謂均存在一定程度的過失，但相較之下前者的過失程度明顯更大，因此，這種情況下便僅應(yīng)追究責(zé)任重者的刑責(zé)。作為判斷行為人過失程度的依據(jù)，被監(jiān)護者的年齡無疑是認定的重要依據(jù)，并且本文的出發(fā)點和落腳點均在于更好地保護兒童的人身權(quán)益，因此，兒童自然應(yīng)當(dāng)成為監(jiān)護疏忽刑法規(guī)范保護的重心。但是，對于具體年齡，法律無法提供一個劃一的標(biāo)準(zhǔn)，只能結(jié)合具體情況分析對于特定年齡的兒童，所處的境地是否危險以及危險的程度。endprint