論行政許可裁量基準

郭躍

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論行政許可裁量基準

郭躍

(安徽中醫(yī)藥大學人文學院，安徽合肥，230012)

許可裁量權的濫用及許可實施的機械主義均為行政許可的恣意，并不符合許可正義實施的要求。許可裁量權的存在及對其功能主義的檢視突破了裁量基準對行政處罰的原初和典型適用，實質上多數(shù)情形下許可標準是法律標準與裁量基準的混合。行政許可裁量基準有區(qū)別于其他行政行為裁量基準的法律個性，包括全面公開性要求、類別化的技術構造和直接的對外效力，并且這種特性構成了其作為司法審查依據(jù)的基礎。

行政許可；行政許可標準；裁量基準；司法審查

一、緣起與視域——行政許可的恣意及因應

許可規(guī)制最早作為應對自由主義經濟模式的危機而產生，國家干預主義被認為是解決西方國家經濟發(fā)展疑難雜癥的良方。對于長期實施計劃經濟的中國而言，曾盛行所謂之“審批經濟”。規(guī)范行政許可權的運用并實現(xiàn)其法治化便成為我國行政許可制度實施的目標，2005年《行政許可法》的出臺促進了以實現(xiàn)控權為目的的我國規(guī)范主義行政許可模式的生成。

包括行政許可在內的規(guī)制行政構成了傳統(tǒng)干預行政的主要方式，近些年卻屢遭批判?！半m然這種規(guī)制整肅了社會秩序，但同時也使個人失去了自由，進而使社會失去了內在的動力?！盵1]日本是世界上較早實施行政許可的國家，日本學者根岸哲最早對行政許可的消極作用進行了系統(tǒng)的總結①。我國學者將行政許可實施中出現(xiàn)的問題歸結于許可裁量的恣意，未必全面卻較為客觀。行政許可的核心價值并不是相對人乞于政府“權利賦予”恩惠，而在于“自由恢復”的屬性。這種“自由恢復”的核心價值對于行政許可具有本位主義的地位，以行政許可的核心價值來審視我國的行政許可制度更易透視行政許可存在的問題，防止行政許可構建的制度性偏斜。然而政府管制亦不可或缺，善治的政府總是千方百計地尋找實現(xiàn)有限管制與適度自由的最佳平衡點。

學界倡導行政實現(xiàn)方式從規(guī)制向給付的嬗變，并且認為這種嬗變是回應實踐、實現(xiàn)善治的需要。在國家極力推進行政審批制度改革的背景下②，以削減、下放、規(guī)范行政許可并適度、有限創(chuàng)設行政許可成為當前我國行政審批制度改革的指導思想和方向，也衍生出對政府職能的重新定位。

如何實現(xiàn)行政許可作為剛柔并濟、行之有效而又不可或缺的行政權運行方式，許可裁量基準要擔當起許可裁量的控制與保障的功能。首要在于有效防止行政許可裁量權的濫用，濫用為許可裁量恣意的表現(xiàn)，消除濫用必須要實現(xiàn)許可的一致性和正當性，消解許可權力尋租導致的腐敗。然許可裁量基準卻并不以消滅許可裁量權為目標，設定許可裁量基準既要防“不及”，也要防止“過度”。這并不是因為我國現(xiàn)有的立法水平與能力的缺位，而是出于個案正義的考量：“之所以存在大量的自由裁量因素，不是因為無法設計出法律原則或規(guī)則，而是因為自由裁量可能更具有‘可欲性’?！盵2]過度的許可裁量基準將會使行政許可退化為僵化機械的教條，將會使行政許可失去“實現(xiàn)個案公正”的手段而難保靈活多變的品格，這是作為另類的許可恣意形態(tài)而存在的。在克服行政許可恣意、實現(xiàn)行政許可法治化的目標中，單一的規(guī)范主義控權模式將無能為力，而要寄予功能主義裁量基準的建構模式。

二、裁量基準從行政處罰走向行政許可適用的爭議與理性

目前學界對裁量基準適用范圍存有爭議，發(fā)端于行政處罰的行政裁量基準究竟是嚴格限定在行政處罰的狹隘空間，還是以一種功能主義行政自治觀的有效經驗挺進行政規(guī)劃、行政許可等領域備受關注、飽受爭議。

倡導嚴格裁量基準適用的學者認為，行政裁量基準應限定于行政處罰或相關的專有領域，這本質上是由行政行為的特點和行政裁量的功效所決定的?！霸谖覈?，由于現(xiàn)階段的裁量基準僅限于行政處罰領域，因而‘格次劃分’最為主要的對象是罰款數(shù)額。”[3]裁量基準僅存在于對相對人產生直接影響且有較為寬泛的處罰幅度的行政處罰領域，依據(jù)“情節(jié)細化”的事實，產生“效果格化”的效果。對于其他有裁量權存在的行政行為是否有“引入”裁量基準的必要性和可能性應持審慎態(tài)度。就行政許可而言，一方面，從行政許可的最終結果來看，準予行政許可或者不予行政許可“非此即彼”的二元許可結果，使得許可裁量基準的彈性空間喪失；另一方面，從行政權運行的特點來看，過于細化的裁量基準固然能有效防止行政權行使的恣意，也會使行政活動喪失靈活多變的品性，“個案公正”也失去了調控的空間。

倡導寬泛裁量基準適用的學者認為，行政裁量基準適用于一切有行政裁量權存在的行政活動領域，包括行政許可領域中廣泛存在的許可標準實質上就是許可條件細化和展開的許可裁量基準。裁量成為行政許可應對日益復雜、繁瑣多變的行政許可情勢，進而保持行政機關以靈活多變的品格實現(xiàn)行政許可“個案正義”的手段?！缎姓S可法》雖極力進行精細化設計，但難以避免出現(xiàn)諸如“能夠有效調節(jié)、自主決定”等模糊性范疇和表達，必須依靠許可裁量予以判斷，并且這種裁量貫穿著行政許可的申請、決定、執(zhí)行等全過程。何以防控行政許可裁量權，不至于其因濫用而異化？對于行政許可裁量的控制無外乎有來自外部的“規(guī)范主義”控權模式和來自行政主體內部的“功能主義”建構模式，實踐證明，“用改進立法性標準去控制行政裁量簡直就是一個莫大的幻想”[4]?；谠S可種類、條件的多層次性和差異性，立法沒有窮盡一切的可能性；基于保持行政機關靈活多變的品格以實現(xiàn)許可“個案正義”，立法沒有窮盡一切的必要性。防控行政許可裁量權運用合法卻不合理的恣意問題，功能主義的許可裁量基準建構模式是治理的良方。

裁量基準對許可適用的范圍擴張，必須正面回應來自理論的質疑。準予行政許可或者不予行政許可的“非此即彼”的二元許可結果并不是行政許可裁量基準本身，而是其結果，據(jù)以衡量是否授予許可的具體標準才構成行政許可的裁量基準，因而行政許可的結果并沒有使行政裁量基準的裁量空間喪失。因擔心行政許可裁量基準過于細化會使許可行為喪失靈活性和實現(xiàn)“個案正義”手段，進而否定裁量基準適用擴張的擔憂并非行政許可裁量基準面臨的專有問題，而是裁量基準在適用過程中面臨的普遍性問題：既要控制行政許可裁量權防止運用恣意，又要保障一定的裁量權空間進而實現(xiàn)“個案公正”?！靶姓枰?guī)制，否則它會變‘壞’，但是，它必須保持應有的靈活性，否則它會‘死’去?！盵1]這就要求在許可裁量基準設定中，針對情節(jié)細化的適用前提，仍然必須保證效果格化中每一格次效果幅度的存在，效果格化應當是一個有較小幅度的區(qū)間，而不是一個僵化的點，建立一個“一一對應”的機械主義的裁量基準既不可能，也會使行政活動的本性喪失而無必要。

即使是認為應嚴格裁量基準適用的學者也認為“在規(guī)制類型上，裁量基準不是僅限于行政處罰，而是涉及行政許可、行政強制、行政征收、行政規(guī)劃等其他類型的行政行為”③。過于單一化研究行政處罰領域的裁量基準使得我們在“個案?規(guī)范”的分析框架下對裁量基準的本性有了“管窺”，但卻可能喪失了裁量基準的整體性本質?！暗z憾的是，我國行政執(zhí)法實踐乃至學界把主要興趣和目標都聚焦到行政處罰領域，對其他行政領域中的裁量基準制度缺少系統(tǒng)的梳理和個性化研究。”[5]從十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》對“建立健全行政裁量權基準制度”的要求，到《法治政府建設實施綱要(2015－2020年)》對行政裁量權制度構建的布局，一種國家戰(zhàn)略的裁量權基準制度呼之欲出。

三、行政許可裁量基準的存在形態(tài) ——對行政許可標準的評析

行政許可標準屬于《行政許可法》的法定范疇，卻不是由其詳細規(guī)定標準內容的實定法標準，整個行政許可制度都是圍繞行政許可標準的設定、實施、保障而展開的。然而對于這一重要的實質問題，《行政許可法》竟以較為模糊的表述草草了事。有關行政許可的標準在《行政許可法》中共出現(xiàn)4次，分別是第5條第3款、第38條第1款、第49條和第57條，主要是規(guī)定行政許可申請的情形并且和行政許可條件并列出現(xiàn)。

對行政許可標準需要厘清的第一個問題就是其與行政許可條件的關系?；凇缎姓S可法》對于行政許可標準與條件的關聯(lián)性、并列式表達，厘清行政許可標準與條件的聯(lián)系和界限成為認清許可標準的前提。行政許可標準與行政許可條件雖密不可分，但多數(shù)學者認為二者有著嚴格的界限。一種觀點認為，行政許可標準是行政許可條件的具體展開，二者在內涵、外延和功能等方面存有差異?！霸谖覈缎姓S可法》中，已經對這種裁量基準做出了規(guī)定，這就是作為行政許可條件具體展開的許可標準?！盵6]另一種觀點認為，行政許可標準包含了行政許可條件的外延。“許可的條件，簡稱準入標準。”[7]持有此觀點的學者認為許可標準分為準入標準和后續(xù)標準，行政許可準入標準和后續(xù)標準在適用階段、嚴格程度和實施效果等方面存在差異。

首先，將行政許可標準因存在時序不同而劃分為準入標準和后續(xù)標準，并且認為準入標準要嚴格于后續(xù)標準的觀點在邏輯上是錯誤的。目前行政許可在實施過程中遭遇的一個較為嚴重的問題就是行政許可的準入標準及后續(xù)階段的認定不統(tǒng)一。作為行政許可核心的行政許可標準是衡量申請能否取得許可的關鍵，是行政許可“質”的規(guī)定性和條件。主觀將許可標準劃分為準入標準與后續(xù)標準，因不統(tǒng)一帶來的就是彼許可而非此許可了。至于存在“執(zhí)業(yè)許可的授予機構十分熱衷于篩選申請人，排除那些不適格的申請人，然而它們對被許可人的管理卻顯得有些松懈”[8]。這種現(xiàn)象根本不能解釋為所謂準入標準嚴于后續(xù)標準，只能歸結于執(zhí)法與監(jiān)管不嚴格的許可實施問題。

其次，以許可標準和許可條件審查時機不同，認為行政許可標準和許可條件目標指向不同的觀點值得商榷。行政許可條件不同于獲得行政許可的其他前置性條件。如在我國實行司法職業(yè)從業(yè)資格許可證制度，有學者認為《國家司法考試實施辦法》規(guī)定的報名參加司法考試的條件，與行政機關依據(jù)每年“合格分數(shù)線”實施行政許可的標準目標指向不同，并因此認為行政機關對行政許可標準和條件在審查時間和空間上有不“同步”的情形。報名參加司法考試的條件與“合格分數(shù)線”的標準當然不同，但是卻不能說明許可標準與許可條件的時空分離。雖然司法考試的報名條件是獲得司法考試職業(yè)從業(yè)資格的許可條件的前置條件，但其許可條件屬性不同卻不能混淆。

筆者認為行政許可標準與許可條件并無實質區(qū)別，本質上是一種差別化的理論分析框架。從審查的內容來看，在行政許可的設定、實施和監(jiān)督適用的都是統(tǒng)一的標準和尺度。將標準分開并差異化對待，客觀上破壞了整體性政府形象，侵害了平等性要求和信賴保護原則。從審查的時機來看，行政機關對于行政許可標準和條件的審查在時間和空間上是“同步”的。從行政許可過程看，行政許可標準與許可條件程序上的要求也完全一致。

對行政許可需要厘清的第二個問題就是行政許可標準是否可以歸結于行政裁量基準的屬性。目前多數(shù)學者認為行政許可標準屬于行政許可裁量基準?！靶姓S可標準，是對行政許可的法定條件、程序的解釋和細化，在學理上屬于許可的裁量基準。”[9]然而，對行政許可標準是否可以歸屬于裁量基準的范疇在筆者看來是個偽命題，從方法論上犯下了“一刀切”的錯誤。我國《行政許可法》第14、15條規(guī)定了可以設置行政許可的規(guī)范性文件限于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及國務院可以通過發(fā)布決定的方式設定。這些可以設定行政許可的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，我們稱之為法律性規(guī)則。如果法律性規(guī)則沒有能提供行政許可的標準或者行政許可的標準不完備、難以實施，就需要行政機關在行使行政許可裁量權的過程中來加以規(guī)定和補充，這種設定或補充性的行政規(guī)則才構成行政許可裁量基準。因而行政許可能夠具體衡量的審批與準備標準，既有可能在法律性規(guī)則中規(guī)定，也可能在行政規(guī)則中規(guī)定。

一是法律規(guī)則設定的行政許可標準。法律規(guī)范當然可以設定具體的、實質性的、可直接適用的行政許可標準，而無需其他規(guī)范性文件予以補充。這類許可審查條件就是許可審查標準，如《中華人民共和國律師法》第5條對申請獲得律師執(zhí)業(yè)資格的條件及審批標準作了規(guī)定。4項條件是法律設定的標準，然而這4項條件卻不是每條都可以直接具體適用的，其中“(二)通過國家統(tǒng)一司法考試和(三)在律師事務所實習滿一年”兩條可以直接作為律師執(zhí)業(yè)資格許可的標準，無需再進一步援引其他行政規(guī)范。

二是行政規(guī)則設定的行政許可標準。如在《中華人民共和國律師法》第5條對申請獲得律師執(zhí)業(yè)資格的條件中“(一)擁護中華人民共和國憲法；(四)品行良好”等兩項條件無法直接作為標準適用，可能形成的結果有：①作為虛化適用成為形式主義的條件，這兩條作為導向和宣傳的價值而存在并無實際標準意義；②由行政機關出臺更為具體和具有操作性的行政規(guī)則，彌補由于法律規(guī)定過于宏觀和概括而難以直接作為許可標準的缺點，這種以“要件?效果”為內容的行政規(guī)定就成為行政許可的裁量基準。如就“品性良好”的要求，司法部《執(zhí)業(yè)律師證管理辦法》第5條將其細化為5條禁止性消極標準④。

四、行政許可裁量基準的法律個性

行政許可裁量基準具有一般裁量基準所具有的共同特征，體現(xiàn)在其性質定位、整體性技術構造和生成程序等。然而，由于行政許可的屬性不同，尤其是在與行政處罰的關聯(lián)對比中，顯現(xiàn)了行政許可裁量基準較為鮮明的法律個性。

第一，行政許可裁量基準的公開性。受政務公開影響以及《政府信息公開條例》的支持，多數(shù)學者認為應當全面公開裁量基準，這在裁量基準的適用過程中得到了印證，如《湖南省行政程序規(guī)定》中規(guī)定“載量權基準應當向社會公開”⑤?；谛姓灾频目貦噙壿?，有學者認為，裁量基準必須公開過于絕對，“建構一種‘相對公開’理念，或許更加能夠與裁量基準控權原理予以融合”[10]。并且將相對公開歸結于裁量基準不直接涉及相對人利益的本因，將相對公開解釋為努力公開的行為方式。

法國規(guī)定了包括內部行政措施在內的各種行政文件“原則上應當公開”。以指導綱要、訓令、通達形態(tài)出現(xiàn)的裁量基準，一般將其認定為法律解釋標準，裁判所不將其作為裁判基準適用。在日本并沒有踐行一種主觀化的統(tǒng)一的公開性要求，而是賦予公開性以實現(xiàn)行政目的的功效?！皩τ谛姓d而言，通過公布裁量標準向公眾表明行政廳的意圖，從而能達到預期的目的?！盵11]并且強調公開是監(jiān)督審查機關依法行政及判斷行政處理適當性的前提。美國對于非立法性規(guī)則，無需經歷公開通知并接受評論經30天才發(fā)生效力，但需要在聯(lián)邦登記上公布。韓國要求有關行政規(guī)定(特別是直接涉及國民利益的)都要進行行政預告。我國臺灣地區(qū)要求裁量性行政規(guī)定都要登載于政府公報進行公開。

裁量基準作為自律技術的屬性，具有或難見規(guī)范性法律文件公開要求的文本支持，并不能構成行政許可裁量基準的不予公開或相對公開的正當性基礎。建立行政許可裁量基準公開的正當性與必要性在于：即使作為“作繭自縛”的許可裁量基準，本質上通過直接或間接的方式都會涉及相對人許可目標是否能夠實現(xiàn)，特別是以許可標準形態(tài)存在的行政裁量基準，包含了許可的條件，如果不公開，相對人何以知悉，又怎會不涉及相對人利益？行政機關作為公主體的存在形態(tài)，其行為都會與相對人直接或間接相關，根本不存在與相對人利益絕對無關的“純粹”的行政機關內部行為。許可裁量基準的公開作為許可正當程序之一，對申請人、許可機關和第三人均有公平正義的保障與呵護價值。對于普遍存在的行政許可主體的兩造對立，裁量基準的公開更是能實現(xiàn)有效的行政溝通，增進行政許可的向心力，有利于實現(xiàn)行政目的。此外，相對人對許可裁量基準的知悉程度與裁量基準的公平性形成一種非直接性的關聯(lián)作用：“私方當事人對行政機關的法律與政策了解得越多，該制度就越公平；私方當事人了解得越少，正義的質量就越低?！盵12]如若倡導努力公開的行政許可裁量基準公開理念，則會因“努力”模糊的導向和評價標準而難以實現(xiàn)，最終可能會淪喪為倫理倡導而失去應然的規(guī)制價值。

第二，行政許可裁量基準的技術構造。作為一種特殊的“規(guī)則之治”，技術的合理性構成了裁量基準科學性的前提和關鍵。

對于行政許可的技術構造，學界并沒有專門的探討，大多認為其應當遵守與適用裁量基準的一般技術構造。這是目前在學界形成共識的由“情節(jié)細化”與“效果格化”構成的基準技術構造，又稱“要件?效果”的裁量基準構造模式。有學者提出異議，認為“對此，筆者持商榷態(tài)度，因為‘要件?效果’的規(guī)范構造并不能囊括行政行為的全部，至少行政規(guī)劃行為就無法完全適用”[5]?！耙?效果”的裁量基準技術構造模式，除了能廓清上位法晦澀不清的表達，更是提供了清晰的行為模式，有助于實現(xiàn)裁量的實質正義。然這種技術構造在實施的過程中也面臨諸多問題：基于“要件?效果”的模式對于各類行政裁量行為進行的基準技術構造設計，須具有高度概括的特點。然而“要件?效果”的裁量基準技術構造模式主要從行政處罰的實踐中提煉生成，因而這種構造帶有明顯的依職權行政行為的印記。

需要指出的是“要件?效果”并非對行政許可裁量不適用，而是需要打上行政許可的“個性”烙印?；谛姓S可存在因自身性質差異而形成的類型劃分，其中按照許可的享有程度分為“排他性許可與非排他性許可”兩類，行政許可裁量基準的技術構造便不能適用統(tǒng)一的技術模板，而要體現(xiàn)這類劃分的差異(見表1)。

表 1 行政許可裁量基準的技術構造

對于行政許可而言，建立在情節(jié)細化基礎上的法律效果格次化判斷多元結果喪失，或者淪喪為給予許可或不予許可的效果選擇。從最終的許可結果來看，除了給予或者不予許可兩種結果以外，行政許可效果并不能見較為寬泛的選擇空間，行政許可裁量基準的效果格化裁量轉變?yōu)樾Ч亩x擇。對于情節(jié)細化，許可裁量基準構建技術的特殊性主要表現(xiàn)為排他性許可情節(jié)細化的特性。排他性許可呈現(xiàn)出相對性的特點：一是要求許可申請人的申請條件符合許可裁量基準的底線要求。二是并非所有符合許可裁量基準的申請都會獲得許可，可能存在區(qū)域或部門的許可限額，因而要“優(yōu)中選強”，使得最終獲得許可的條件就超出了許可的裁量基準，行政許可的裁量基準就成為底線的許可要求?！巴ㄟ^審查基準的確定，來明確遴選標準，明確在相互競爭的行政相對人A、B、C之間，究竟哪個更有益于社會。”[13]排他性許可的情節(jié)細化包含了情節(jié)量化及情節(jié)優(yōu)化的內涵。這種優(yōu)化包括了時間優(yōu)先(如商標授予中的先申請原則)、條件優(yōu)先(通過招投標方式實施的許可)等。

第三，行政許可裁量基準的對外效力。對于裁量基準的效力邊界，歷來存在相互矛盾的假設：如若裁量基準沒有效力，其是否有存在的必要？如若具有效力，是否存在因過于精細化的設定導致適用上的僵化？裁量基準基于行政自制規(guī)范的屬性取得了內部的效力，除非有十足的正當性理由并履行申請審批，否則不得逸脫。然而這種自制規(guī)范的屬性導致了人們對于其外部效力的爭議：多數(shù)學者認為，基于行政自制規(guī)范的屬性，實質上是行政機關的“作繭自縛”的自我約束，因而不具有對外的效力。“行政基準不具有外部法的效力，其理由在于行政基準基本上不是根據(jù)議會之‘立法’授權制定的。”[14]然而這種認識卻難以解釋事實上存在的裁量基準的對相對人的規(guī)范作用，于是產生了兩種理解范式：一是將裁量基準的規(guī)范性歸結于“其上位的法律規(guī)范，即行政規(guī)定自身不應該具有外部效力”。二是將裁量基準對相對人的影響解釋為裁量基準所具有的間接法律效力⑥。

然而，我們對裁量基準產生的對相對人的規(guī)范作用和實際影響卻不能熟視無睹，將裁量基準的外部效力概括為具有間接的法律效力比較符合裁量基準的行政屬性和功效。審視裁量基準的影響，這種外部效力在不斷增強，從內部走向外部，并且這種效力作用方式正從間接走向直接。我國臺灣地區(qū)的學者認為：“若行政規(guī)則性質上屬于裁量性或政策方針之指示者……此類行政規(guī)則之違背，可能影響對外行為之效力?！盵15]

筆者在比對各類具體行政行為裁量基準的外部效力時察覺，存在于各類具體行政行為的裁量基準外部效力并非一概而論，而是依據(jù)行為屬性而有所差異。對于依職權行為與依申請行為而言，端視國家法之構造，法律保留原則的應用程度不同。對于以行政處罰為代表的依職權行政行為，行政主體依據(jù)法律賦予的職權而為，無需相對人呼應而主動作出，因而其合法性應以有法律的明文依據(jù)，“法律系干涉行政之剎車及油門，若無法律干涉行政即不能行使”⑦。其行為因受到法律的嚴格拘束，裁量基準的對外效力程度便降低。對以行政許可為代表的依申請行為，以相對人申請作為啟動條件，相對人具有了許可申請的選擇權并且這種選擇權建立在對許可條件與許可應用認知的基礎上，裁量基準的對外效力就明顯。

行政許可裁量基準的作用向度構成了其直接對外效力的實體正當性基礎。行政處罰類依職權行政行為由行政主體依據(jù)規(guī)范性法律文件和裁量基準單方作出，相對人就失去了必須而完整知悉裁量基準內容的必要性和形成裁量基準對相對人直接約束的可能性。行政許可類依申請的行政行為的實現(xiàn)過程卻不同，行政許可以當事人的申請為前提，這又蘊含著申請人對許可條件的知悉及許可條件對行政機關和申請人的拘束力，否則這個過程將毫無意義。因而行政許可裁量基準便具有兩維的作用向度，即作為行政主體的審批標準和行政相對人的準備標準而存在：作為行政主體的審批標準取得了對內效力，作為相對人的準備標準取得了直接的對外效力。

公開性成為裁量基準形成直接對外效力的程序正當性基礎。許可裁量基準具有相對人準備標準的作用維度，公開便成為其實現(xiàn)的路徑。沒有行政許可裁量基準的全面公開，相對人無法準確、全面知悉許可條件，行政許可便無法申請和實施，公開就成為許可裁量基準外部效力發(fā)生的媒介。行政許可裁量基準作為相對人申請許可的準備標準而存在，以公開的方式獲得社會知悉，行政許可審批機關應當以“信賴保護原則”的價值理念來踐行和保護申請人和相對人的信賴利益。如若行政許可裁量基準的公開無法獲得對審批機關和相對人的拘束力，許可信賴利益便蕩然無存。同時作為行政許可自我規(guī)制的審批標準，必須置于內部與外部的監(jiān)管之下，才能消解作為審批規(guī)制固有的缺陷。

行政許可裁量基準因行政許可對內與對外的雙重作用向度、公開的程序要求而取得了高于行政處罰裁量基準間接對外效力的直接對外效力的特質，行政許可裁量基準直接的對外效力又為其成為司法審查的依據(jù)提供了基礎。

五、行政許可裁量基準納入司法審查依據(jù)的合理性建議

基于行政裁量基準的行政自制規(guī)范屬性，多數(shù)學者認為其不具有外部法的效力，裁量基準不能構成法院的裁判依據(jù)，以行政許可裁量基準增設的許可條件多數(shù)會被法院判定無效⑧。然而在司法審判的實踐中仍存在大量的基層法院引用裁量基準進行斷案的情形，形成了與規(guī)范上否定對裁量基準適用的尷尬，也引發(fā)了人們對此舉正當性的質疑與討論⑨。

裁量基準能否成為法院審判的依據(jù)在司法實務領域是一個十分簡單的形式識別問題?！缎姓V訟法》第63條確定了人民法院審理行政案件應當依據(jù)“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例與單行條例，參照規(guī)章”，并沒有出現(xiàn)類似“等”之類兜底性解釋，排除了其他規(guī)范性文件包括裁量基準作為審理依據(jù)的可能。然法律形式主義并不能構成現(xiàn)代理性的全部，更不構成否定裁量基準作為審理依據(jù)的正當性證成。

首先是對于裁量基準一般性納入司法審查依據(jù)的實踐探索與事實認可。裁量基準在國外與國內都呈現(xiàn)出沖破傳統(tǒng)法律形式主義束縛的傾向，逐漸獲得了事實上審理依據(jù)的地位。在英國并沒有關于抽象與具體行為的劃分，所有行政行為均可進行司法審查，而事實上法院對行政行為的是否進行司法審查取決于該行政行為是否影響了申請人。法國法院經歷了對裁量基準的認識轉變，從最初的否定到事實上的承認⑩。美國將政府發(fā)布的行政規(guī)則區(qū)分為解釋性規(guī)則與具體化法律規(guī)范的規(guī)則，其法院否認解釋性規(guī)則對法院的拘束力，認可具體化法律規(guī)范的行政規(guī)則對法院具有拘束力，并且嚴格限定了具體化法律規(guī)范的行政規(guī)則的標準與界限：主要適用于技術安全和環(huán)境領域，這兩類也是我國當前許可裁量基準適用的重要領域。我國臺灣地區(qū)“司法院大法官”會議也有對行政命令之違憲審查法規(guī)命令。日本對于裁量基準作為司法審查依據(jù)設定了合法與合理的雙重條件，與我國倡導功能主義的裁量基準觀不謀而合。在我國基層法院呈現(xiàn)出逐漸沖破法律制度的束縛而將裁量基準作為司法適用依據(jù)的傾向?！安昧炕鶞史尚ЯΦ耐獠炕呀浤軌驈乃痉▽彶橹蝎@得確證，相對人事實上已經受到此種規(guī)則的拘束，否則其不會將基準作為訴求?！盵16]在周佑勇教授節(jié)選的涉及裁量基準司法審查的15 則案例中，直接援引基準并將其作為裁判依據(jù)的有8 則。印證了裁量基準不僅作為“自律規(guī)范”，亦可作為“審查依據(jù)”而取得了對外效力。當司法實踐進行了適用的嘗試，歡呼雀躍的欣喜之后，并不能見較為理性的深入思考，透過裁量基準作為司法審查依據(jù)的司法審查實踐，裁量基準適用采取的是與上位法一并出現(xiàn)與適用的方式。裁量基準究竟是法院司法審查的直接依據(jù)，或是上位法適用的解釋與說明(可以稱之為間接適用依據(jù))，在學界并沒有引起足夠的關注和形成較為統(tǒng)一的認識。

其次是行政許可的屬性賦予了行政許可裁量基準更強大的作為司法審查依據(jù)的效力與動力。行政許可與行政處罰構成了依職權與依申請行為的區(qū)分，這種區(qū)分首先形成了對裁量基準公開性的實質性影響。行政處罰類依職權的行政行為，其裁量基準不公開實際上并不影響其實施，因而尚可踐行“相對公開”的理念和要求；行政許可類依申請行為的裁量基準不公開則行政許可根本無法實施。行政許可類與行政處罰構成了依職權與依申請行為的區(qū)分，同時形成了對其效力維度的影響，行政處罰裁量基準可以是單維度的，行政許可裁量基準作為審批標準和準備標準必須是雙維度的。

裁量基準的對外效力形成了其作為司法審查依據(jù)的基礎，行政許可裁量基準可以成為司法審查依據(jù)的根源在于行政許可所具有的直接對外效力。作為相對人準備標準的公開的行政許可裁量基準，因信賴保護和責任行政的要求而獲得了拘束力：不僅行政主體自己必須遵守，不得隨意變更和撤銷，除非有法定情形否則行政機關不得“逸脫”；而且具有對相對人和社會的效力，相對人以符合裁量基準的條件和程序申請許可，除非排他性許可或其他正當性理由，否則必須予以許可。行政處罰裁量基準具有對內效力與不完整、不直接的對外效力，行政許可裁量基準不僅具有對內效力，而且其依申請的行政行為屬性形成了完整的、直接的對外效力。正是由于許可裁量基準所具有的全面的、直接的對行政主體及相對人雙向的效力，許可裁量基準獲得了成為司法審查依據(jù)的基礎：必要性與正當性基礎。與其他行政裁量基準所具有的間接對外效力不同，行政許可裁量基準作為審批標準和準備標準而存在，取得了直接的對外效力，并且因公開而形成的信賴利益保護強化這一對外效力。

行政許可裁量基準的效力與其作為司法審查依據(jù)是分屬行政與司法的兩個不同領域的問題，看似不相關聯(lián)卻形成了實質上的等同關應。行政許可裁量基準的對外效力與司法審查依據(jù)構成了互為前提和直接等同的邏輯關系：一方面，否認了許可裁量基準可以作為司法審查的依據(jù)就是對其對外拘束力的否定；另一方面，法院允諾依據(jù)許可裁量基準進行司法審查，事實上就承認了裁量基準對外的完整效力?！敖涍^法院的司法審查，如果法律支持裁量基準作為行政決定的依據(jù)，則該裁量基準就具有了對相對人的約束力?！盵3]

對行政許可裁量基準的審視應沿循“公開性與雙向度—對外效力—司法審查依據(jù)”的邏輯審查線路進行識別，許可裁量基準的程序性公開要求與實體性雙向度作用形成了許可裁量基準直接的對外效力，行政許可裁量基準的直接對外效力構成了其作為司法審查依據(jù)的基礎。

法院以行政許可裁量基準作為司法審查依據(jù)的適用過程：①許可實施“法律終止”。法律終止之處為裁量基準開始之所。②許可裁量權的存在。只要行政機關及其公務員在許可法定職權界限內的作為與不作為方案與程度中可以作出選擇，就存在許可裁量權。③許可裁量基準“合法性”審查。許可裁量基準作為“規(guī)則主義”審查依據(jù)的前提是首先將其作為審查對象進行合法性審查和合理性判斷。④許可裁量基準適用審查。法院以許可裁量基準審查行政主體在行政許可實施過程中的“合基準性”，許可實施具有了“合法性”與“合基準性”的深入要求。

六、尊重與戒懼——行政許可裁量基準的展望

萌發(fā)于行政處罰的裁量基準具有濃厚的依職權行政行為性質的韻味，使得對以行政許可為代表的依申請行政行為裁量基準的研究具有了較為明顯的個性。對許可裁量基準的理論論證與實踐運用，既實現(xiàn)了對裁量基準制度的理論補充，又有利于行政許可的科學實施。事實上，對許可裁量基準制度的理論困惑及存在的制度與實踐的脫節(jié)，本源上是法律形式主義與實質主義沖突的問題。然而，法律形式主義并不能構成正當性基礎，公平正義的理念實質上是正當性關注的根本價值基礎，而非單一的形式主義正當性，并要求實現(xiàn)形式與實質正當性的統(tǒng)一。實踐催生了裁量基準的產生與適用，許可實踐形成了許可裁量基準的特色與個性?；貞獙嵺`需要，直面實踐問題，只有尊重許可及司法審查的實踐，許可裁量基準制度研究才有價值與生命力。

政治體制所確立的立法機關的功能與地位的界限不能被行政機關所突破，應秉承“越權無效”理念與標準，故而行政機關當對立法權限保持戒懼。規(guī)范性法律文件的生成有較為嚴格的實體與程序控制，制定機關有生成規(guī)范性法律文件的資源與技術、人員及經驗條件，但許可裁量基準的制定主體卻難以具有專業(yè)的主體及客體的“立法”條件，導致在實踐中許可裁量基準表現(xiàn)出一定程度的濫觴，使得我們對于裁量基準的質量產生了擔憂。確認許可適用裁量基準并非窮盡許可裁量基準的全部，如何規(guī)制許可裁量基準的制定主體與權限、如何設定裁量基準的細化程度、如何設置科學的生成程序、如何厘清裁量基準的適用條件和效力位階等，制度安排便成為關鍵。

注釋：

① 參見日本學者根岸哲發(fā)表于《法與政府》上的《許認可的優(yōu)點和缺點》。在這篇文章中，根岸哲將行政許可的缺點概括為“自我永久持續(xù)性；自我增殖性；高費用性；非效率性；恣意裁量性；非效率、既得權益和特殊利益的保護性；腐敗性；非關稅障礙性；重復性；中央集權性”10個方面。這是目前有關行政許可缺陷最為全面的概括，國內學者對行政許可的缺陷認識主要集中于行政許可的裁量恣意與腐敗。

② 2012年9月23日國務院發(fā)布《關于第六批取消和調整行政審批項目的決定》，2012年6月19日國務院常務會議決定再取消和下放32項行政審批事項；2014年3月5日，李克強總理在政府工作報告提出分批取消和下放416項行政審批事項。

③ 參見周佑勇主編：《行政裁量基準研究》，中國人民大學出版社2015年版。在該書中有關裁量基準的規(guī)制類型上，一方面提出“在我國，現(xiàn)階段的裁量基準僅限于行政處罰領域”，強調“有些領域天生就不是裁量基準的棲息之地，譬如在行政計劃、環(huán)境保護、社會救助、安全預防等個案差異顯著的領域”。另一方面，又提出了裁量基準在規(guī)制類型從行政處罰走向行政許可、行政強制等具體行政行為的擴張。這種看似相互矛盾的論斷實則反應的是裁量基準的從試點應用到全面應用，從典型應用到非典型應用以及作為政府治理戰(zhàn)略的深度推進。

④ 參見司法部《執(zhí)業(yè)律師證管理辦法》第5條：“有下列情形之一的，不予授予律師資格：(一)受過刑事處罰的，但過失犯罪的除外；(二)被開除公職或被吊銷律師執(zhí)業(yè)證的；(三)無民事行為能力或者限制民事行為能力的；(四)偽造證明材料申請考核授予律師資格的；(五)其他不適宜從事律師職業(yè)的。”

⑤ 參見2008年10月1日實施的《湖南省行政程序規(guī)定》“第七節(jié)裁量權基準”第91條。

⑥ 參見周佑勇教授主編的《行政裁量基準研究》。周佑勇教授認為，裁量基準的規(guī)范作用只是其上位法律規(guī)范的當然映射，相對人會產生一種事實上的反射，裁量基準的映射與反射功效使其取得了間接的法律效力。

⑦ I.v.Münch in Erichsen/Martens,aaO.,S.33.

⑧ 參見“梅永榮與東臺市民政局一審行政判決書”，中國裁判文書網(wǎng)2016年5月26日發(fā)布。該案中原告東臺市民政局依據(jù)《關于規(guī)范全市殯葬車輛營運管理的意見》第3條“依據(jù)市相關規(guī)定，所有殯葬專用車須按所屬鎮(zhèn)(區(qū)、場)劃定的區(qū)域服務范圍并報民政局審定后從事營運”，對原告沒有將殯葬專用車按所屬鎮(zhèn)(區(qū)、場)劃定的區(qū)域服務范圍并報民政局審定為由，作出《關于梅永榮申請殯葬車輛服務證一事的答復》而不予以許可。原告提出行政訴訟，東臺市法院審理認為《關于規(guī)范全市殯葬車輛營運管理的意見》第3條的規(guī)定，并無上位法的依據(jù)，被告以此要求原告提交所在鎮(zhèn)區(qū)域范圍意見，屬于違反上位法規(guī)定增設的行政許可條件，被訴答復適用法律、法規(guī)錯誤?！缎姓S可法》第17條規(guī)定，除本法第14、15條規(guī)定的外，其他規(guī)范性文件一律不得設定行政許可。

⑨ 2007年8月2日，周某在云南省文山縣超速駕駛行政處罰案。爭議的焦點圍繞云南省公安廳制定了《云南省道路交通安全違法行為罰款處罰標準暫行規(guī)定》是否成為司法審查依據(jù)使法院陷入兩難：一審法院認可該《規(guī)定》并以該《規(guī)定》為依據(jù)維持縣交警大隊對周某作出行政處罰；二審法院則否定了法院對該《規(guī)定》的適用，推翻了一審判決。該案中一審、二審法院對裁量基準適用截然相反的態(tài)度反映了法院對于裁量基準適用模棱兩可的態(tài)度與傾向。具體案情參見陳娟：《駕駛機動車超速，究竟罰多少：云南省公安廳紅頭文件引爭議》，載《人民日報》2008 年4 月2 日第15 版。

⑩ 一直以來，法國法院對于束縛自己和下級機關的濫用自由裁量權的“指示”，予以否認，并認為其不合法。自最高行政法院1970年12月11日在CréditFoncier de France一案中明白承認指示的合法性，以后在1973年6月29日的Société Géa案件以及其他案件中，繼續(xù)維持了1970年的觀點。

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[編輯: 蘇慧]

On administrative permission standard

GUO Yue

(School of Humanity, Anhui University of Traditional Chinese Medicine, Hefei 230012, China)

Both the abuse of permission discretionary power and mechanism of permission implementation can be regarded as arbitrary administrative license, which does not comply with the licensing requirements of the implementation of justice. The existence of the right of discretion and the examination of its function have broken through the original and typical application of the discretion benchmark to the administrative penalty. In essence, the licensing standard is the mixture of the legal standard and the discretion benchmark. The administrative licensing discretion of legal personality is different from other administrative discretion, including constructing comprehensive public requirement, classification and direct external validity, and the characteristics of its foundation constitute the basis for its judicial review.

administrative permission; administrative permission standard; discretion standard; judicial review

D912.1

A

1672-3104(2017)05?0045?08

2016?12?07；

2017?01?17

2017年度教育部人文社會科學研究青年基金項目“行政許可裁量基準研究”(17YJC820048)

郭躍(1979?)，男，安徽肥西人，安徽中醫(yī)藥大學副教授，東南大學法學院博士研究生，主要研究方向：行政法