社會主義司法制度中的“軟法”功能

□ 朱 釗 陳 榮

社會主義司法制度中的“軟法”功能

□ 朱 釗 陳 榮

“硬法”是指國家機(jī)關(guān)依照法定程序制定的，依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法律。其具有以下兩個(gè)特點(diǎn)：一是由于立法機(jī)關(guān)認(rèn)識的局限性，國家機(jī)關(guān)制定的“硬法”不可能包含社會的方方面面，必定會出現(xiàn)立法空白的現(xiàn)象；二是由于“硬法”的穩(wěn)定性導(dǎo)致其逐步落后于社會的發(fā)展，在社會中會出現(xiàn)法律的漏洞，導(dǎo)致問題沒有解決依據(jù)。所以在當(dāng)前形勢下，為解決社會中出現(xiàn)的復(fù)雜而多樣的問題，學(xué)者們提出了一種新的法的概念——“軟法”。

一、“軟法”的概念分析

（一）“軟法”的含義

諸多學(xué)者曾多次談?wù)摗败浄ā本烤故遣皇欠?？法國學(xué)者Francis Snyder于1994年對“軟法”概念所作的界定是指原則上沒有法律約束力但卻有實(shí)際效力的行為規(guī)則[1]?！败浄ā毙Яχ傅氖恰败浄ā币?guī)范在時(shí)間、地域、對象、事項(xiàng)等維度內(nèi)所具有的作用力[2]。從以上定義上看來，“軟法”的含義很廣泛，只要在社會中具有實(shí)際效力就可稱之為“軟法”。但是筆者認(rèn)為“軟法”不能簡單一概而論，應(yīng)進(jìn)行科學(xué)的分類，方能在社會中予以充分運(yùn)用，否則在社會中只能引起規(guī)則適用混亂，影響社會秩序的安定。對于“軟法”，可分為廣義上的“軟法”和狹義上的“軟法”兩種概念。廣義上的“軟法”主要包括民間法和法律中的原則抽象規(guī)定。民間法主要是指人民在長期共同生活的準(zhǔn)則和習(xí)慣中逐漸形成的制度化的準(zhǔn)則。主要來自于人民內(nèi)心的自我約束，與國家強(qiáng)制力無關(guān)。狹義上的“軟法”是廣義上的“軟法”中的一部分，僅是指法律法規(guī)中原則抽象的規(guī)定，或者說是有法律規(guī)定但卻缺乏在實(shí)踐中的運(yùn)用。由此可知，狹義上的“軟法”是由國家立法機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)，根據(jù)法定程序制定，屬于法律的范疇，具有實(shí)際法律效力。在實(shí)踐中，該種形式的“軟法”主要體現(xiàn)為法律規(guī)范中的法律原則。廣義上的“軟法”兩者雖然都在現(xiàn)實(shí)中具有實(shí)際效力，但法律效力卻截然不同，只有狹義的“軟法”可直接作為法官審判的依據(jù)，廣義上的“軟法”則可以予以參考。

（二）“軟法”與“硬法”的地位比較

“軟法”與“硬法”之間的地位比較不能主觀的說明兩者間的重要程度，應(yīng)從客觀出發(fā)，考慮不同層面的法律關(guān)系以及不同領(lǐng)域兩者之間的適用情況，以此予以比較。

“軟法”與“硬法”在司法適用上的比較。首先狹義上的“軟法”與“硬法”的司法地位比較。從司法過程中產(chǎn)生的法律關(guān)系分析，無論是民事法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系還是行政法律關(guān)系，都是以“硬法”為主，原因在于狹義上的“軟法”大多是抽象規(guī)定，在司法實(shí)踐中無法給予法官具體指導(dǎo)，且不同的法官對該種形式的“軟法”有著不同的理解。該種形式的“軟法”由于過于抽象，其調(diào)整范圍較廣，在適用范圍上會存在交叉的現(xiàn)象，導(dǎo)致法官不能確定適用的優(yōu)先順序。所以，在司法實(shí)踐中主要以“硬法”為主，狹義上的“軟法”為輔。其次，廣義上的“軟法”與“硬法”之間地位的比較。廣義上的“軟法”大多是指民間法，其大多適用于司法調(diào)解。這主要是由于民間法是人民在實(shí)踐中約定俗成的觀念，在人民內(nèi)心發(fā)生效力。而在司法調(diào)解中更注重雙方當(dāng)事人自己之間的協(xié)商讓步，當(dāng)事人這些意志的產(chǎn)生都會在潛移默化中受到民間法的影響，調(diào)解結(jié)果必然是符合以民間法為代表的廣義上的“軟法”所體現(xiàn)的思想。但是，調(diào)解并非完全由雙方當(dāng)事人所決定，根據(jù)我國《民事訴訟法》第九十三條規(guī)定：人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解。第九十六條規(guī)定：調(diào)解達(dá)成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強(qiáng)迫。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定?？梢?，我國的司法調(diào)解不僅僅體現(xiàn)出雙方當(dāng)事人的主觀能動性，但同時(shí)調(diào)解結(jié)果也不得違反我國現(xiàn)行的法律所體現(xiàn)的規(guī)定。這說明司法調(diào)解主要以民間法為主，但須以法律規(guī)定作為底線，若調(diào)解結(jié)果超越該底線，則司法調(diào)解無效。

綜上所述，“軟法”與“硬法”之間的法律地位在不同的情形下，其地位會有所不同，不能簡單說誰的地位更高，需要更加注重的是在實(shí)踐中注重兩者之間的結(jié)合，更好的解決社會問題，維護(hù)社會秩序，這才是法治中國的宗旨所在。

二、“軟法”在司法中的運(yùn)用

司法的實(shí)質(zhì)在于法的適用，即把法律規(guī)范中的具體規(guī)定轉(zhuǎn)換為現(xiàn)實(shí)中當(dāng)事人之間明確的權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系。但是由于立法者的的局限性，并不是所有的社會問題都有具體的法律依據(jù)，這同樣是世界上任何一個(gè)國家的立法者都不能做到的。這時(shí)就需要有狹義上的“軟法”來處理這些問題以達(dá)到及時(shí)解決社會沖突，維護(hù)秩序穩(wěn)定的目的?！败浄ā敝卫硪馕吨ü僖杂X地將“軟法”的適用置于法律解釋和法律推理的邏輯框架中，“在“硬法”不足的情況下，可以依據(jù)“軟法”對法律事實(shí)進(jìn)行判斷、衡量，對法律爭議、糾紛進(jìn)行裁決，促進(jìn)法律目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)”[3]。

（一）“軟法”在司法審判中的運(yùn)用

狹義上的“軟法”主要是指法律的抽象性規(guī)定。在具體法律中體現(xiàn)為法律原則。該形式的“軟法”不像法律規(guī)則那樣具有“假定條件”“行為模式”“法律后果”三大組成部分，明確規(guī)定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是，狹義上的“軟法”調(diào)整的范圍更加廣泛，當(dāng)出現(xiàn)有法律事實(shí)沒有具體的法律規(guī)則依據(jù)時(shí)，法院可根據(jù)該“軟法”來受理相關(guān)糾紛，在審理案件時(shí)，法官則可通過自己的審理經(jīng)驗(yàn)和對該“軟法”的理解，充分運(yùn)用自由裁量權(quán)來做出判決，明確雙方責(zé)任。在這種意義上講，狹義上“軟法”是“硬法”的補(bǔ)充，有利于彌補(bǔ)“硬法”在法律適用中的空白，及時(shí)解決社會沖突，維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定。當(dāng)然在處理具體案件時(shí)，若出現(xiàn)此類案件，應(yīng)結(jié)合各種因素來選擇適用的“軟法”，須具體問題具體分析，通過“軟法”來找到具體的“硬法”，實(shí)現(xiàn)“硬法”與“軟法”的無縫對接。當(dāng)然，通過狹義上的“軟法”審判意味著法官要自覺地將“軟法”的適用置于法律解釋和法律推理的邏輯框架中,在“硬法”不足的情況下,可以依據(jù)“軟法”對法律事實(shí)進(jìn)行判斷、衡量,對法律爭議、糾紛進(jìn)行裁決,促進(jìn)法律目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)[4]。

（二）廣義上的“軟法”可作為法官審理案件的參考

社會中的問題復(fù)雜而多變，僅靠“硬法”和狹義上的“軟法”是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。現(xiàn)實(shí)中有很多問題由法律處理并不合理，并且有些問題根本沒有法律的具體規(guī)定。若勉強(qiáng)由法律來處理，僅會得到人民的排斥和反對，并引起人民對法律的不解，阻礙法治中國的進(jìn)程。例如，“洞穴奇案”這樣的案例如果在現(xiàn)實(shí)中真正發(fā)生，并起訴到人民法院，法院應(yīng)該如何處理該案件。在這種情形下，法官肯定就不能單純依照刑法的規(guī)定來判罰。在審理時(shí)，需考慮案件發(fā)生的情形，具體問題具體分析。在當(dāng)時(shí)的情況下，我們認(rèn)為相關(guān)行為人已經(jīng)脫離了主要由法律規(guī)范管理的人類社會，可以說法律在那種情況下是不能生效的，相關(guān)人可認(rèn)為暫時(shí)回歸到了原始社會的階段，剝離了現(xiàn)實(shí)社會的法律，其應(yīng)該適用原始社會的叢林法則來進(jìn)行處理。理由如下：你不能指望人們在沒有生存條件的情形下，放棄對生的渴望，這是違背人的生命權(quán)含義的。再舉一個(gè)簡單的例子：當(dāng)?shù)厍蛏现皇Ｏ氯祟?，沒有了任何的生存的條件，難道要讓全人類坐以待斃，放棄生命嗎？司法的含義是指國家司法機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動，法官能在法的適用過程中依據(jù)叢林法則嗎？當(dāng)然，法官不能在案件中直接說明依據(jù)叢林法則，而應(yīng)該采取靈活多變的方式來采用廣義上的“軟法”，例如在具體判決中可說明當(dāng)前并沒有相關(guān)法律來予以適用，并根據(jù)案件發(fā)生情形來參照叢林法則的運(yùn)用。又如像秋菊打官司這類的案件起訴到人們法院，法官就不能直接依據(jù)法律作出判決，這樣的判決是不符合人民傳統(tǒng)思想的，是與人民的利益背道而馳，并且可能造成傳統(tǒng)鄰里之間的友善關(guān)系的破滅，這樣的判決會造成國家制定的法律與民間法之間的直接對抗，這樣就不利于法治中國的建設(shè)。所以，在判決時(shí)，法官要做到法律與廣義上的“軟法”之間的協(xié)調(diào)，注重判決結(jié)果的合理性。

（三）“軟法”在司法調(diào)解中的運(yùn)用

在現(xiàn)實(shí)中，可能大部分人認(rèn)為訴諸于司法，就是要用法院的判決來解決問題。但是由于各個(gè)公民之間產(chǎn)生的沖突也具有多樣性，并不是所有的問題都用法院的判決這種解決方式更加合理。當(dāng)出現(xiàn)運(yùn)用判決這種方式不合理時(shí)，就要充分發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的能動性，采用靈活的方式來解決問題。并且我國受封建傳統(tǒng)思想影響數(shù)千年，倫理思想根深蒂固，在當(dāng)前的社會形勢下，你不能完全拋棄人民在長期共同生活過程中形成的民間法來解決問題。這就需要法院在受理案件時(shí)注重調(diào)解方式的運(yùn)用。選擇司法調(diào)解就意味著在處理問題時(shí)并非僅僅依照法律的具體規(guī)定，而是要發(fā)揮作為廣義上的“軟法”在處理問題中的作用。在法官進(jìn)行調(diào)解時(shí)，要充分發(fā)揮雙方當(dāng)事人的主觀能動性，具體運(yùn)用人民之間形成的民間法觀念闡明問題實(shí)質(zhì)，說明利害關(guān)系，并允許雙方在法律允許的條件下作出讓步，以達(dá)到雙方都滿意的結(jié)果。例如，在基層鄉(xiāng)鎮(zhèn)，人民形成了這樣的一種習(xí)俗，遺產(chǎn)全部由兒子繼承，女兒并不能得到任何遺產(chǎn)，這明顯違背了我國繼承法的規(guī)定，但是此種問題如果訴諸于法律，則可能造成兄弟姐妹之間的反目，基層農(nóng)村傳統(tǒng)觀念的坍塌，并不利于維護(hù)社會秩序，保護(hù)人民利益。在這樣的問題上，如果能采取司法調(diào)解的方式，就可以使法律與傳統(tǒng)上的民間法相結(jié)合，在司法調(diào)解中注重雙方利益，發(fā)揮雙方的主觀能動性，可以實(shí)現(xiàn)處理結(jié)果的雙贏，從而達(dá)到維護(hù)社會秩序的目的。在此種意義上的“軟法”顯示出其在發(fā)揮法官的主觀能動性方面的作用，同時(shí)也反映出當(dāng)事人的意志，使結(jié)果更加易于人民接受，從而促進(jìn)糾紛的解決。

三、“軟法”與“硬法”適用的基本要則

“軟法”和“硬法”都是我國法律體系的重要組成部分，兩者在我國社會糾紛的解決中都發(fā)揮著重要作用，同時(shí)兩者之間也應(yīng)在司法適用過程中調(diào)整好關(guān)系。筆者認(rèn)為調(diào)整兩者關(guān)系需從以下四個(gè)方面入手：

（一）“軟法”和“硬法”從屬于憲法

憲法是國家的根本大法，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，明確了公民的基本權(quán)利和義務(wù)。在此種意義上，憲法是我國一切法律的“母法”，任何一種法律都需以憲法作為指導(dǎo)，不得與之相抵觸。所以，“無論是‘軟法’、‘硬法’都從屬于憲法，都要貫徹和堅(jiān)持憲法確立的基本原則，都要堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家做主和依法治國的有機(jī)統(tǒng)一，都要維護(hù)國家法制的統(tǒng)一”[5]。

（二）在立法上，給予司法機(jī)關(guān)適用“軟法”的依據(jù)

“軟法”在我國司法過程中之所以沒有得到很大應(yīng)用的根本原因在于缺乏法律上關(guān)于民間法的制定。例如，我國的法律中僅僅在《民法通則》第七條規(guī)定:民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序；《民事訴訟法》第十三條：民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。但是對于這些屬于民間法的規(guī)定，在其他的法律文件中就沒有具體規(guī)定，并且以上條文的規(guī)定并沒有真正承認(rèn)民間法的效力，不能作為審判案件的依據(jù)?！皬膶?shí)質(zhì)意義上說,只有能夠作為法院判決依據(jù)即對法院也有拘束力的規(guī)范才是法”[5]。而我國司法中一項(xiàng)重要的基本原則是以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。所以，法官在審理案件的過程中，不能也不敢以民間法作為審理案件的依據(jù)，但是僅靠“硬法”又不能完善的解決社會中出現(xiàn)的沖突，這就導(dǎo)致了許多不合理案件的發(fā)生，例如像南京的彭宇案，造成了極其惡劣的社會影響。所以，在立法中應(yīng)明確民間法的地位和效力，給予司法機(jī)關(guān)適用的依據(jù)。當(dāng)然，由于我國各個(gè)地方地理環(huán)境、風(fēng)俗文化的不同，其民間法也必定各不相同，所以立法者不可能對于所有的民間法予以明確規(guī)定，只能對民間法的效力予以抽象性規(guī)定，例如立法者可規(guī)定：司法機(jī)關(guān)在審理案件的過程中，根據(jù)案件不同情形承認(rèn)民間法的效力。

（三）司法審判中須確立“硬法”為主，“軟法”為輔的機(jī)制

羅豪才教授曾指出，“無論是‘硬法’還是‘軟法’都是現(xiàn)代法律的基本表現(xiàn)形式，二者共同服從于憲法，相互之間沒有絕對的效力高低之分”。但筆者認(rèn)為“硬法”主要是指特定的國家機(jī)關(guān)依照法定權(quán)限，按照法定程序制定的，明確規(guī)定了當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范。從某種意義上講，“硬法”大多具有明確的法律規(guī)則構(gòu)成要素，即：“假定條件”、“行為模式”以及法律后果。而相對于“軟法”而言，由于抽象性、概括性，不可能給予當(dāng)事人明確的指引，無法通過“軟法”預(yù)測自己行為的結(jié)果，無法根據(jù)“軟法”對自己的行為做出評價(jià)，所以，“軟法”在現(xiàn)實(shí)中作用是有限的。并且，在法律中無法明確“軟法”的適用范圍。例如，兩個(gè)不同地區(qū)之間的農(nóng)民發(fā)生沖突，而兩個(gè)地區(qū)有著不同規(guī)定的民間法，在這樣的情形下，無論適用哪一方的規(guī)定，都可能導(dǎo)致處理的不公平。根據(jù)以上描述，所以，需確立“硬法”的主體地位。

但是確立“硬法”的主體地位之后，應(yīng)該怎樣適用“軟法”？在什么情況下予以適用？筆者認(rèn)為，“軟法”作為補(bǔ)充性的法律規(guī)則，可在“硬法”不能調(diào)整的范圍內(nèi)適用，彌補(bǔ)“硬法”中出現(xiàn)立法空白現(xiàn)象。例如，重慶十歲女孩電梯摔一歲兒童事件，根據(jù)法律規(guī)定，無法在“硬法”上給予懲罰，但是僅靠民事上的醫(yī)療賠償是不能從實(shí)質(zhì)上解決問題的。所以，可從“軟法”的角度出發(fā)，對其實(shí)施強(qiáng)制性心理矯正。但“軟法”并不是僅僅作為“硬法”的補(bǔ)充，其可以在量刑、刑罰執(zhí)行方面發(fā)揮作用。在法官審判案件的過程中，可根據(jù)“軟法”的規(guī)定，在某種程度上超越“硬法”的規(guī)定，使判決結(jié)果可輕于法律規(guī)定，也可重于法律規(guī)定，以使判決結(jié)果更利于人民接受。例如，在發(fā)生多起老人摔倒后敲詐救助者的現(xiàn)象，針對此種問題，如果按照《刑法》中的敲詐勒索罪來處理，似乎是違反了我國尊老愛幼的優(yōu)良傳統(tǒng)，并且考慮到我國的社會保障機(jī)制還不健全，老人摔倒背后是“看病難”“看病貴”等一系列問題，其敲詐更多的原因是為了減輕家庭負(fù)擔(dān)，面對此種情形，可發(fā)揮“軟法”在量刑方面或刑罰執(zhí)行方面的作用，對于老人減輕處罰或者執(zhí)行刑罰時(shí)采取單獨(dú)關(guān)押制度等等，這樣既能起到法律的威懾作用，又能與中國傳統(tǒng)道德相結(jié)合?；蛘呖梢赃@樣認(rèn)為，“軟法”亦法,“軟法”不是道德,但道德可以“軟法”化；道德“軟法”化是禮、義、廉、信等多維道德情感于“軟法”規(guī)范的滲透,是自然傳統(tǒng)因素與現(xiàn)代多元治理的糅合[6]。

[1]姜明安.“軟法”的興起與“軟法”之治[J].中國法學(xué)，2006（2）：26.

[2]丁萬志.司法能動的“軟法”之治[J].行政與法，2011（9）：97-101.

[3]季偉華.司法能動的“軟法”之治[J].中共南京市委黨校學(xué)報(bào)，2011（5）：63-64.

[4]羅豪才.公共治理的崛起呼喚“軟法”之治[J].理論園地，2013（7）：12-13.

[5]周佑勇.在“軟法”與“硬法”之間:裁量基準(zhǔn)效力的法理定位[J].法學(xué)論壇，2009（4）：12-16.

[6]羅豪才.“軟法”研究的多位思考[J].中國法學(xué)，2013（5）：110-111.

朱 釗，江蘇省揚(yáng)州市廣陵區(qū)人民檢察院陳 榮，江西省上饒市中級人民法院

責(zé)任編輯：張 波