保函國別風險的專業(yè)管理

文/朱宏生

保函國別風險的專業(yè)管理

文/朱宏生

該文作者結(jié)合豐富的實踐經(jīng)驗認真總結(jié)了境外承包工程項下保函的國家風險，有很強的借鑒意義。不同類型、不同地區(qū)的項目使用的保函具有不同的特點，業(yè)務人員需要加強對基礎交易項目的了解，在實踐中不斷增強風險控制能力。加強對保函申請人的信用風險、項目履約風險以及業(yè)主所在國的政治風險的評估，并采取風險控制措施，是防范保函授信風險的根本之道。

從專業(yè)角度來說，保函規(guī)則不統(tǒng)一是保函領域的現(xiàn)狀。獨立保函雖然已經(jīng)成為國際保函的主流形式，在國際工程承包領域被廣泛使用，但保函受各國傳統(tǒng)擔保法的影響較大，具有成熟獨立保函法律制度的國家仍然不多。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會于1995年頒布的《獨立擔保和備用信用證公約》截至目前僅有8個締約國：白俄羅斯、厄瓜多爾、薩爾瓦多、加蓬、科威特、利比里亞、巴拿馬和突尼斯。非洲商法協(xié)調(diào)組織目前有17個成員國，該組織已批準實施了《擔保統(tǒng)一法》。該《擔保統(tǒng)一法》借鑒國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》制定了獨立保函制度。美國《統(tǒng)一商法典》在其第五篇統(tǒng)一規(guī)范了商業(yè)信用證和備用信用證，其中的備用信用證在功能上類似于獨立保函。該篇已被美國各州議會批準。英國通過判例采用信用證的規(guī)則處理獨立保函。法國《民法典》對獨立擔保做了明文規(guī)定，但僅有幾條簡單規(guī)定。部分中東國家，如巴林、科威特、阿曼等國，在其監(jiān)管文件中明確規(guī)定保函具有獨立性，銀行不得依據(jù)保函申請關系或基礎交易關系拒絕付款。我國最高人民法院2016年11月頒布實施了《獨立保函司法解釋》，系統(tǒng)規(guī)范了獨立保函的主要問題，已經(jīng)走在了世界的前列。更多的國家沒有成文的法律規(guī)定，只是在法院審理案件時通過承認當事人的意思自治來承認獨立保函的效力。

國際商事的發(fā)展需要規(guī)則的統(tǒng)一。信用證和保函作為國際貿(mào)易和涉外承包工程使用的常用工具，需要規(guī)則的國際化和統(tǒng)一化，但保函在這方面的進展并不如人意。國際商會致力于推廣使用《 見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》，從1992年國際商會第458號出版物（URDG458），到2010年國際商會758號出版物（URDG758），《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》的推廣使用已經(jīng)取得了較大進展，但URDG758的使用率仍然不高，《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》仍然有較大的發(fā)展空間。據(jù)國際商會保函工作組調(diào)研，并未發(fā)現(xiàn)《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》與適用法律沖突的案例。國際商會保函工作組定期搜集各國《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》使用情況的報告顯示，各國對規(guī)則的推廣使用還是很快的。《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》作為獨立保函的規(guī)則，對保函實務的各個方面均有清晰的規(guī)定，推廣使用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》對減少不必要的爭議，規(guī)避保函的法律風險具有重要的意義。

現(xiàn)階段，我國涉外承包工程領域適用境外法律，或不約定適用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》也不約定適用法律的保函還有相當比例，保函通過當?shù)劂y行轉(zhuǎn)開的情況也比較多見。因獨立保函法律制度的不成熟，以及國際規(guī)則未得到普遍使用，有的地區(qū)保函格式不規(guī)范，保函條款模糊不清甚至互相沖突的情形屢見不鮮。隨著“一帶一路”倡議的落地，涉外承包工程和境外投資領域保函的需求越來越多。我們需要不斷總結(jié)研究“一帶一路”國家和地區(qū)保函法律和實務特點，增強風險防范能力。例如越南央行在2015年6月26 日發(fā)布的有關銀行保函的新文件規(guī)定：開給境外主體的保函當事人，可以選擇適用法律，也可以適用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等商事慣例；如未約定適用法律，依越南傳統(tǒng)規(guī)則，適用債權人登記總公司所在地法律，對保函而言就是受益人登記總公司所在地的法律。因此，對開往越南的保函應堅持適用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》，以利于維護中國公司和銀行的利益。印度最高院2016年 Unions of India&ANR. v M/s Indusind Bank &ANR. Civil Appeal Nos.9087-9089 of 2016號判決，順帶提及的2013年1月18日印度合同法第28條修改生效之后，如果保函規(guī)定的期限自產(chǎn)生或不產(chǎn)生某一消滅或解除一方當事人責任的事件之日起不足一年，則為無效規(guī)定等，也值得關注。加強對不同國家有關的保函法律制度和當?shù)叵嚓P實務的研究，對增強保函風險控制能力大有裨益。

朱宏生系國際商會保函工作組專家，中國國際商會保函專家組副組長