最高額抵押下開證行被擔(dān)保債權(quán)的確定

文/王棟濤 編輯/韓英彤

在期待權(quán)理論和信賴保護(hù)原則下，開證于決算期前，附停止條件的開證行債權(quán)，應(yīng)為法律保護(hù)，為最高額抵押所擔(dān)保。

據(jù)《物權(quán)法》第203條的規(guī)定，銀行為開立信用證而設(shè)定的最高額抵押，是指為擔(dān)保開證申請人（下稱申請人）在開立信用證下債務(wù)的履行，申請人或者第三人對開證行所享有的一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財(cái)產(chǎn)。依此定義，最高額抵押區(qū)別于普通抵押的特征之一，是被擔(dān)保債權(quán)的不特定性，即最高額抵押指向的通常是設(shè)定最高額抵押時(shí)尚未發(fā)生的，進(jìn)入最高額抵押存續(xù)期間的不特定債權(quán)。未經(jīng)債權(quán)的特定化，最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)無法確定，開證行也就無法實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)。

《物權(quán)法》第206規(guī)定，最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)的確定事由，有以下六種：第一，約定的債權(quán)確定期間屆滿；第二，沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)定之日起滿2年后請求確定債權(quán)時(shí)；第三，新的債權(quán)不可能發(fā)生；第四，抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押；第五，債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；第六，法律規(guī)定其他情形。為論述簡便，本文將第一種確定事由稱為約定決算期屆至，將第二種至第六種確定事由稱為法定決算期屆至，此決算期的性質(zhì)為期日。當(dāng)決算期（無論約定決算期，亦或法定決算期，下同）屆至，已發(fā)生未履行的債權(quán)被特定化，最高額抵押的擔(dān)保范圍被確定。

依信用證開立合同和開證申請書約定，開證行享有的指向申請人的債權(quán)，成立于開證行負(fù)有承付或償付義務(wù)之時(shí)，即受益人提交相符交單至指定銀行或開證行（下稱提交相符交單）之時(shí)，或者不符單據(jù)被開證行和申請人接受之時(shí)，為便于論述，本文僅涉及前者。開證行常遇到如下情形：開證于決算期之前（含決算期當(dāng)日，下同），而提交相符交單卻晚于決算期。此情形下，決算期屆至導(dǎo)致最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)范圍確定，成立于決算期之后的開證行債權(quán)，為最高額抵押所擔(dān)保嗎？本文試圖對這一常見卻一直困惑著銀行的問題進(jìn)行解答。

開證行債權(quán)成熟度

如果對申請人和開證行的開證法律關(guān)系進(jìn)行動(dòng)態(tài)考察，我們會發(fā)現(xiàn)其經(jīng)歷以下四個(gè)階段：第一，申請人和開證行簽訂框架性的《開立信用證總協(xié)議》，約定定型化的一般開證合同條款；第二，申請人以提交開證申請作為要約，開證行表示接受，構(gòu)成承諾，開證合同即成立；第三，相符交單提交至指定銀行或開證行時(shí)，開證行對外承擔(dān)承付或償付義務(wù)，同時(shí)在開證合同下享有指向申請人的債權(quán)；第四，開證行對外付款，申請人向開證行償付，開證法律關(guān)系即終止。

參照“契約成熟度”理論，筆者提出“開證行債權(quán)成熟度”這一觀點(diǎn)。“契約成熟度”，是由早稻田大學(xué)鐮田熏教授于1980年代初期提出，該理論認(rèn)為，契約的成立雖然可在一瞬間完成，但在契約成立之前，當(dāng)事人就契約之處理有個(gè)磋商的過程，“契約關(guān)系從開始到履行完結(jié)一步步成熟起來。因此，想象一種關(guān)系能夠突然建立起來，是一個(gè)相當(dāng)理想的觀點(diǎn)。”以樓梯為例，假使有一座一百層的樓梯，樓梯之起點(diǎn)為磋商當(dāng)事人的第一次接觸，最高點(diǎn)為契約履行的結(jié)束，那么，在樓梯的每一層均可配置特定的法律效果。“開證行債權(quán)成熟度”指，開證行債權(quán)的成立，由多個(gè)相互聯(lián)系、相互依存、先后發(fā)生及共同作用的法律事實(shí)引致。盡管開證合同依法成立時(shí)（即申請人提出開證申請，開證行接受該申請，雙方合意達(dá)成之時(shí)）已生效，開證合同的法律關(guān)系已成立，但當(dāng)事人約定的履行主給付義務(wù)（即支付信用證款項(xiàng)之義務(wù)）的條件尚未具備，申請人不負(fù)有此實(shí)體性的義務(wù)，開證行亦不享有以受領(lǐng)信用證款項(xiàng)為本質(zhì)內(nèi)容的債權(quán)。俟提交相符交單這一法律事實(shí)發(fā)生，當(dāng)事人約定的履行主給付義務(wù)的條件方才成就，當(dāng)事人之間由支付信用證款項(xiàng)而產(chǎn)生的新法律關(guān)系始成立，開證行債權(quán)此時(shí)方成立。

“開證行債權(quán)成熟度”下，第一，除了靜態(tài)關(guān)系，更應(yīng)注重非即時(shí)取得權(quán)利形成過程中的時(shí)間因素。相對于一瞬間的“成立”，開證行債權(quán)的“發(fā)生”，是一個(gè)動(dòng)態(tài)的發(fā)展過程。申請人申請、開證行接受并開出信用證、受益人提交相符交單，這三個(gè)有先有后的法律事實(shí)，有機(jī)結(jié)合，對于開證行債權(quán)的最終成立共同起作用。第二，信用證開立后，根據(jù)開證合同的約定，開證行債權(quán)的成立取決于提交相符交單這一未來的、不確定的事件，即該事件發(fā)生前，開證行所享有的是附停止條件債權(quán)，提交相符交單是開證行債權(quán)成立的停止條件，該條件成立與否，僅取決于第三人行為，屬于偶成條件。

是否屬于最高額抵押的擔(dān)保范圍

回到本文開頭提到的問題，有人認(rèn)為，決算期屆至導(dǎo)致最高額抵押所擔(dān)保債權(quán)的范圍確定，此時(shí)雖信用證已開立，但受益人尚未提交單據(jù)，開證行債權(quán)尚未成立，因此，決算期之后方才成立的開證行債權(quán)不屬于最高額抵押擔(dān)保范圍。筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)不能成立，原因如下：

第一，從法理分析，依“開證行債權(quán)成熟度”，決算期屆至?xí)r，開證行債權(quán)雖未成立，但其所產(chǎn)生的基礎(chǔ)關(guān)系——信用證開立法律關(guān)系已發(fā)生，其發(fā)生原因已存在，僅依不為開證行所能控制的偶成條件——提交相符交單的成就而最終成立開證行債權(quán)，如令該附條件債權(quán)不納入最高額抵押擔(dān)保范圍，則對于開證行不公平。開證行所享有的是附停止條件債權(quán)，應(yīng)為最高額抵押所擔(dān)保。第二，從法條分析，依《物權(quán)法》第203條，最高額抵押擔(dān)保指向一定期間內(nèi)將要連續(xù)“發(fā)生”的債權(quán)，而非“成立”的債權(quán)，“開證行債權(quán)成熟度”下，定性為附停止條件權(quán)利的開證行債權(quán)，處于債權(quán)“發(fā)生”的發(fā)展過程中，符合《物權(quán)法》第203條的規(guī)定，應(yīng)屬于最高額抵押擔(dān)保范圍。持“雖開證于決算期前，但成立于決算期后的開證行債權(quán)，不屬于最高額抵押擔(dān)保范圍”觀點(diǎn)者，實(shí)際上混淆了債權(quán)的“發(fā)生”和“成立”。第三，從實(shí)踐分析，開證于決算期前，成立于決算期后的開證行債權(quán)，如不被納入最高額抵押擔(dān)保范圍，則開證行極有可能人為地拉長約定決算期，以確保其開證業(yè)務(wù)不發(fā)生脫保風(fēng)險(xiǎn)。如此，開證行將長期把持抵押物價(jià)值，不利于發(fā)揮抵押物的擔(dān)保價(jià)值，從而對抵押人造成不公平。

如果把視野擴(kuò)展至破產(chǎn)債權(quán)，我們會發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)債權(quán)范圍確定和最高額抵押擔(dān)保債權(quán)范圍確定存在以下相似性：根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第107條第2款，破產(chǎn)債權(quán)范圍確定的時(shí)點(diǎn)為破產(chǎn)宣告，之前發(fā)生的債權(quán)列入破產(chǎn)債權(quán)范圍，此時(shí)點(diǎn)使得破產(chǎn)債權(quán)范圍固化，一般債權(quán)被特定化為破產(chǎn)債權(quán)；最高額抵押擔(dān)保債權(quán)范圍確定的時(shí)點(diǎn)為決算期，之前發(fā)生的債權(quán)列入最高額抵押擔(dān)保債權(quán)范圍，此時(shí)點(diǎn)使得最高額抵押擔(dān)保債權(quán)范圍固化，不特定的被擔(dān)保債權(quán)被特定化。兩者都是因一定事由的出現(xiàn)導(dǎo)致原本不具體化的債權(quán)范圍得以固化，不特定的債權(quán)得以特定化。這種性質(zhì)上的相似性，使得法律類推適用具有合理性。

最高院頒布的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第55條第1款規(guī)定“債務(wù)人為保證人的，在破產(chǎn)宣告前已經(jīng)被生效的法律文書確定承擔(dān)的保證責(zé)任”屬于破產(chǎn)債權(quán)，這種保證債權(quán)是從屬性權(quán)利，只有在被保證人未履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人才能向保證人求償，屬于附停止條件債權(quán)，如不給予其受償機(jī)會，待條件成熟，債權(quán)人無法將其已成立的債權(quán)轉(zhuǎn)化為破產(chǎn)債權(quán)，進(jìn)而直接向作為保證人的破產(chǎn)人求償，顯然是不公平的。依《企業(yè)破產(chǎn)法》第47條，附條件債權(quán)被列入破產(chǎn)債權(quán)范圍。根據(jù)法律類推適用原理，參照我國破產(chǎn)法中破產(chǎn)債權(quán)范圍的規(guī)定，開證于決算期前，附停止條件的開證行債權(quán)，應(yīng)列入最高額抵押的擔(dān)保范圍。

綜上，本文認(rèn)為，開證于決算期前，相符交單提交于決算期后的附停止條件的開證行債權(quán)仍為最高額抵押所擔(dān)保。依《物權(quán)法》第173條，當(dāng)事人可自行約定擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍，為謹(jǐn)慎起見，開證行可于《最高額抵押合同》中做如下約定：“只要開證日發(fā)生于約定或法定決算期之前，則開證行債權(quán)均納入本合同的擔(dān)保范圍”。

對動(dòng)態(tài)債權(quán)的保護(hù)：期待權(quán)視角下的認(rèn)識

市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，催生出不同于即時(shí)交易模式的遠(yuǎn)期交易模式。遠(yuǎn)期交易下權(quán)利的取得往往需經(jīng)歷一個(gè)過程，在此過程中，當(dāng)事人對未來可能取得的權(quán)利將產(chǎn)生合理期待。大陸法下，對于期待權(quán)的認(rèn)識，觀點(diǎn)不盡相同。舉例，德國學(xué)者卡爾·拉倫茨認(rèn)為，期待權(quán)是一個(gè)“預(yù)備階段”，是某種權(quán)利還沒有完全發(fā)達(dá)的表現(xiàn)形式，通過這個(gè)預(yù)備階段為取得這種權(quán)利做準(zhǔn)備；申衛(wèi)星教授認(rèn)為，期待權(quán)指因具備權(quán)利之部分要件，受法律保護(hù)，依社會經(jīng)濟(jì)需要，使它成為交易客體，賦予其權(quán)利性質(zhì)的法律地位。

最高人民法院于一則行政訴訟案（行政裁定書案〔2014〕知行字第4號）中，認(rèn)為商標(biāo)申請權(quán)是一種期待權(quán)，理據(jù)如下：第一，一旦商標(biāo)申請人已提交商標(biāo)注冊申請，便享有排斥其他人在同一種或者類似商品上以相同或者近似的商標(biāo)申請注冊的權(quán)利；第二，商標(biāo)申請人可以根據(jù)自己的意志對商標(biāo)申請權(quán)進(jìn)行處分。這與申衛(wèi)星教授認(rèn)為期待權(quán)具有區(qū)別于期待的顯著特征，不謀而合：第一，期待權(quán)具備權(quán)利的“預(yù)先效力”，不因他人的單方意思而遭破壞，受法律保護(hù)；第二，期待權(quán)的法律地位具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

處于信用證開立后，受益人交單前這一期間的附停止條件開證行債權(quán)，因具有以下區(qū)別其他法律地位的顯著特征，屬于典型的期待權(quán)：第一，開證行對外承擔(dān)承付或償付義務(wù)的同時(shí)，期待得到申請人的付款，具有現(xiàn)實(shí)存在的合理的期待利益；第二，開證行的目標(biāo)債權(quán)，已完成部分要件，僅偶成條件——提交相符交單，尚未成就；第三，雖然構(gòu)成完備債權(quán)的部分要件尚未完成，但當(dāng)事人之間已形成開證合同關(guān)系，具有法律約束力，開證行取得開證合同關(guān)系下確定的法律地位，其所期待實(shí)現(xiàn)的債權(quán)的范圍和內(nèi)容具有確定性和穩(wěn)定性。正如美國科賓教授認(rèn)為“權(quán)利是將來的和附條件的并不阻卻對它們的承認(rèn)和保護(hù)”，期待權(quán)這種法律地位對于開證行具有經(jīng)濟(jì)利益和價(jià)值，應(yīng)受法律保護(hù)。對上述行政訴訟案，最高人民法院的行政裁定亦認(rèn)為，商標(biāo)申請權(quán)本身是現(xiàn)實(shí)存在的合法權(quán)益，其在性質(zhì)上是對注冊商標(biāo)專用權(quán)的一種期待權(quán)，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。因此，期待權(quán)理論下，開證于決算期前，附停止條件的開證行債權(quán)，應(yīng)為最高額抵押所擔(dān)保。

對交易確定性的保護(hù)：信賴保護(hù)原則下的思考

卡爾·拉倫茨認(rèn)為，信賴原則同互相尊重原則、自決原則、自我約束原則一樣，是一項(xiàng)正當(dāng)法的原則。美國富勒教授在其久負(fù)盛名的論文《合同損害賠償中的信賴?yán)妗分兄赋觯夯趯Ρ桓嬷手Z的信賴，原告改變了他的處境。我們的目的是要使他恢復(fù)到允諾作出前一樣的處境。在這種場合受保護(hù)的利益可叫做信賴?yán)?。美國《合同法重述》（第二版）的修訂深受該文影響，其?44條規(guī)定，“信賴?yán)妗保赐ㄟ^使其處于如果合同未曾締結(jié)，他本應(yīng)處于的狀態(tài)，補(bǔ)償其因信賴合同而遭受之損失使他享有的利益。

市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，還導(dǎo)致商事交易主體關(guān)系更為疏遠(yuǎn)，彼此之間的了解程度比傳統(tǒng)交易模式更表淺，這就要求從法律制度的設(shè)計(jì)上保障商事交易的穩(wěn)定性、可預(yù)見性和確定性，在最大程度上保障商事交易的效率和安全。否則，交易主體就會因不確定性，而對交易缺乏安全感，進(jìn)而對締約缺乏積極性。上述信賴保護(hù)原則，體現(xiàn)對交易確定性的保護(hù)，彰顯對商法安全和效率價(jià)值的追求。

以最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)的法定確定事由——抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押為考察對象，發(fā)現(xiàn)開證行對于最高額抵押的信賴具有以下四項(xiàng)要素：第一，具有顯然的外在跡象——抵押人和開證人簽署《最高額抵押合同》；第二，開證行的開證行為，為最高額抵押所誘致，或者說，若不存在最高額抵押，將不會發(fā)生開證行的開證行為；第三，對于日后抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押，開證行在開證時(shí)通常不會知曉，即開證行對于最高額抵押的信賴是善意的，不存在過失；第四，抵押人明知或應(yīng)知，其提供最高額擔(dān)保的行為，會誘發(fā)一個(gè)普通的、謹(jǐn)慎的、理性的開證行的信賴。開證行因?qū)ψ罡哳~抵押的合理信賴而發(fā)生開證行為，從而對自身造成損害，如對此合理信賴不加以保護(hù)，不僅對開證行顯失公平，不利于鼓勵(lì)銀行開展開證業(yè)務(wù)，更是極大地危害了開立信用證的交易秩序及交易的確定性和安全性。因此，信賴保護(hù)原則下，開證于決算期前，附停止條件的開證行債權(quán)，為最高額抵押所擔(dān)保。

作者系北京銀行杭州分行國際業(yè)務(wù)部

總經(jīng)理、國際商會DOCDEX專家、國際商會中國國家委員會信用證專家