政府實施風險代理涉及問題的處理

李少軍　趙冰凌

摘 要 政府把不好解決的事項以風險代理方式讓他人代為實施，在實踐中屢見不鮮。政府實施風險代理是否合法，涉及的法律問題該如何處理，是擺在司法實務(wù)工作者面前的一個難題。本文以一個案例為切入點，對此問題進行了深入的分析研究。

關(guān)鍵詞 政府 風險代理 法律問題 處理

作者簡介：李少軍，河南省盧氏縣人民檢察院副檢察長；趙冰凌，河南省盧氏縣人民檢察院檢委會專職委員。

中圖分類號：D63 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.219

律師的風險代理合法，那么政府如果實施風險代理，是否合法？涉及的法律問題該如何處理？下面，筆者結(jié)合一則案例，進行探討，以求教于同仁。

一、案例

2010年，某縣為了進行城市建設(shè)，需征用某村某組土地，經(jīng)鄉(xiāng)、村、組多次努力，仍有兩戶居民李某、金某拒絕政府征用自己的土地，征地工作陷入了僵局。為了完成縣里下達的征地任務(wù)，使城市建設(shè)如期進行，鄉(xiāng)政府就找時任該組組長的王某協(xié)商，由鄉(xiāng)政府給付其一定的錢讓王某把征地工作完成。協(xié)商后，鄉(xiāng)政府作為甲方、王某作為乙方簽訂了拆遷補償合同，合同約定鄉(xiāng)政府給王某85萬元，由王某負責將李某、金某的土地征收，征地補償款包含在85萬元中，政府不再支付土地補償費。合同簽訂后，王某就召集群眾代表開會，給每個群眾代表進行了分工，分頭采取各種方法以組里名義做李某、金某的工作，最終以給李某、金某補償35萬元做通了工作，土地得以順利征收，王某從中得到50萬元。

二、分歧意見

在征地補償款的支付問題上，王某和被征地戶李某、金某發(fā)生了糾紛，李某、金某稱王某只給他們兩家支付了征地補償款17萬元，還欠他們18萬元，向王某索要。王某則稱給李某、金某兩家支付了35萬元而不是17萬元，已經(jīng)不欠他們兩家錢了，拒絕支付。在得不到解決的情況下，李某、金某以王某貪污征地補償款18萬元為由要求檢察機關(guān)追究王某的刑事責任。

本案偵查終結(jié)后，對于本案該如何處理，有以下幾種分歧意見：

第一種意見認為，王某的行為涉嫌貪污犯罪，應(yīng)當以其貪污18萬元對其立案偵查。理由是：土地補償款是國家補給被征地農(nóng)民的，是國家財產(chǎn)，王某的身份雖然是組長，但接受鄉(xiāng)政府的委托，是受委托從事公務(wù)的人員，其把國家給農(nóng)民的征地補償款18萬元扣留不給被征地農(nóng)民發(fā)放，其行為符合貪污罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當以貪污罪追究其刑事責任。

第二種意見認為，王某的行為涉嫌貪污犯罪，應(yīng)當以其貪污68萬元對其立案偵查。理由是：王某接受鄉(xiāng)政府委托，是受委托從事公務(wù)的人員，符合貪污罪的犯罪主體構(gòu)成要件。鄉(xiāng)政府給其85萬元，委托其征地，而王某只給了被征地戶李某、金某17萬元，剩余68萬元被其獨吞，應(yīng)當以貪污68萬元追究其刑事責任。

第三種意見認為，王某的行為不構(gòu)成犯罪，其和被征地戶李某、金某之間屬于經(jīng)濟糾紛，應(yīng)當采取向法院提起民事訴訟方式解決，但除去征地補償款35萬元外，其余的50萬元應(yīng)當退還給鄉(xiāng)政府。理由是：李某、金某主張王某答應(yīng)給其兩家征地補償款35萬元，但只支付了17萬元，還有18萬元沒有支付；王某稱35萬元已經(jīng)全部支付，但沒有證據(jù)證明，屬于經(jīng)濟糾紛，不符合貪污罪的采取秘密手段侵吞、竊取、騙取公共財物的行為特征。作為組長，雖然以其個人名義和鄉(xiāng)政府簽訂合同，但在實施過程中，是以村組名義做通了被征地戶的工作，并不是其個人完成了征地任務(wù)，因此，除了35萬元征地補償款外，剩余50萬元應(yīng)當退還鄉(xiāng)政府，不能據(jù)為己有。

第四種意見認為，王某的行為不構(gòu)成犯罪，其和被征地戶李某、金某之間屬于經(jīng)濟糾紛，應(yīng)當采取向法院提起民事訴訟方式解決，除去征地補償款35萬元外，其余的50萬元不應(yīng)當退還給鄉(xiāng)政府。理由是：關(guān)于35萬元征地補償款是否支付完畢，雙方各執(zhí)一詞，但沒有證據(jù)證明，屬于經(jīng)濟糾紛，不符合貪污罪的采取秘密手段侵吞、竊取、騙取公共財物的行為特征，不能以貪污罪對其追究刑事責任，應(yīng)當采取提起民事訴訟的方式加以解決。王某是以個人名義和鄉(xiāng)政府簽訂合同，雖然在實施過程中，是以村組名義做通了被征地戶的工作，并不是其個人完成了征地任務(wù)，但根據(jù)合同相對性原則，權(quán)利義務(wù)的承受人是王某，而且根據(jù)合同內(nèi)容，該合同是風險代理合同，并沒有約定除支付土地補償款外，剩余款項應(yīng)當退還。因此，剩余50萬元王某可以據(jù)為己有，不用退還給鄉(xiāng)政府。

三、關(guān)于本案的處理意見

關(guān)于本案的處理，筆者認為應(yīng)當首先界定合同的性質(zhì)和合同是否有效。

（一）本案合同的性質(zhì)

本案中，根據(jù)合同內(nèi)容，鄉(xiāng)政府給王某85萬元讓王某負責完成這兩戶的征地工作，關(guān)于征地補償款的數(shù)額以及王某的報酬沒有約定，至于王某從中能夠得到多少，那就全看王某的本事了，給被征地戶付錢越少，王某得到的就越多，反之王某得到的就越少，這和律師風險代理有異曲同工之處，王某的行為符合風險代理的特征，因此，鄉(xiāng)政府和王某簽訂的合同名為拆遷補償合同，實為風險代理合同。

（二）合同是否合法有效

《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的合同為無效合同?！吨腥A人民共和國土地管理法》第四十六條規(guī)定：“國家征收土地的，依照法定程序批準后，由縣級以上人民政府予以公告并組織實施。被征收土地的所有人、使用權(quán)人應(yīng)當在公告規(guī)定期限內(nèi)，持土地權(quán)屬證書到當?shù)厝嗣裾恋匦姓芾聿块T辦理征地補償?shù)怯洝?。這一條文明確規(guī)定征地拆遷工作的實施主體，只能是被征用土地所在地的縣級以上地方人民政府，該人民政府的土地行政主管部門負責具體實施。而本案中，將征地拆遷工作以風險代理形式交給個人實施，違反了法律規(guī)定，因此，鄉(xiāng)政府與王某簽訂的合同為無效合同。

（三）對本案涉及法律問題的處理意見

1.王某和被征地戶李某、金某之間屬于經(jīng)濟糾紛，不構(gòu)成犯罪，應(yīng)當采取向法院提起民事訴訟方式解決endprint

關(guān)于剩余的18萬元征地補償款是否支付，雙方各執(zhí)一詞，但沒有證據(jù)證明，屬于經(jīng)濟糾紛；另外，從該筆資金的性質(zhì)來看，該筆資金包含在85萬元的風險代理資金中，已經(jīng)轉(zhuǎn)化為王某個人支配的資金，不具有土地補償款的專有屬性，因此，不能以貪污罪對王某追究刑事責任。被征地戶李某、金某可以提起民事訴訟，請求法院判令王某支付剩余的18萬元征地補償款。根據(jù)民事訴訟的誰主張誰舉證原則，王某主張其已支付李某、金某兩家征地補償款35萬元，就要舉出證據(jù)，如果不能舉證證明，就要承擔敗訴的風險，就要支付剩余的18萬元。

2.除去征地補償款35萬元外，其余的50萬元不應(yīng)當退還給鄉(xiāng)政府

本案中，鄉(xiāng)政府和王某簽訂的合同是平等主體之間簽訂的民事協(xié)議。根據(jù)合同內(nèi)容，合同的言外之意是王某負責完成這兩戶的征地工作，至于王某從中能夠得到多少錢，那就全看王某的本事了，給征地戶付錢越少，王某得到的就越多，反之王某得到的就越少。正是在這種利益驅(qū)動下，在經(jīng)過縣、鄉(xiāng)、村、組幾次努力下沒有完成的征地任務(wù)，王某完成了，根據(jù)合同的相對性原則，和鄉(xiāng)政府簽訂合同的人是王某，權(quán)利義務(wù)的承受人就是王某，而且合同并沒有約定除支付土地補償款外，剩余款項應(yīng)當退還。因此，剩余50萬元王某可以據(jù)為己有，不用退還給鄉(xiāng)政府。這份合同是違法的，違反法律規(guī)定的合同是無效合同?！吨腥A人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤消后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任”。本案鄉(xiāng)政府和王某簽訂的風險代理合同已經(jīng)完成，已經(jīng)無法返還。過錯的一方在鄉(xiāng)政府，王某是無過錯的一方，因此，鄉(xiāng)政府無權(quán)要求王某返還剩余的50萬元。

3.對鄉(xiāng)政府主要領(lǐng)導和具體責任人員應(yīng)當給予黨政紀處理

作為政府，應(yīng)當依法辦事。鄉(xiāng)政府和王某簽訂風險代理合同是違法的，已經(jīng)構(gòu)成違紀，應(yīng)當給予黨政紀處分。此種做法極易引發(fā)違反財經(jīng)紀律甚至犯罪問題，應(yīng)當引起各級領(lǐng)導的警覺。征地補償款是國家專門支付給被征地群眾的款項，是國家給被征地群眾的生活保障款，是國家的專項資金，?？罹鸵獙Ｓ谩８鶕?jù)征地補償標準規(guī)定，征地補償費用包括土地補償費、青苗補償費、附著物補償費、安置補償費四部分組成，各省都制定有具體的補償標準。但本案中，鄉(xiāng)政府卻把他用作了風險代理資金，這勢必擠占、挪用其他資金，滋生其他違反財經(jīng)紀律甚至違法犯罪的問題，而此類情況在實踐中不是僅此一例，還有很多，值得引起各級領(lǐng)導的警覺。endprint