違約金調(diào)整中釋明的性質(zhì)探析

摘 要 違約金的調(diào)整是為了平衡當事人雙方之間的利益，使違約金和實際損失盡量均等，不至于造成違約方過度償還引發(fā)而其它矛盾。關于違約金酌減中的釋明是在審判方式轉(zhuǎn)換的進程中逐漸發(fā)展起來的，明確釋明的性質(zhì)和定位，能夠使當事人主義的核心原則更好的發(fā)揮作用，亦可以平衡當事人的訴訟能力，實現(xiàn)司法公正。

關鍵詞 違約金 調(diào)整 釋明 性質(zhì)

作者簡介：陳開兵，四川大學法學院碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法學。

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.189

一、引言

目前，國內(nèi)大多數(shù)研究主要集中在“釋明”、“違約金過高判斷標準”等論述上，并且大多在實體法層面上分析違約金調(diào)整問題以及違約金性質(zhì)的研究。訴訟法方面只有少部分學者分析了違約金調(diào)整的釋明問題。梁慧星教授在《違約金調(diào)整，“應否釋明”——買賣合同解釋（法釋[2012]8號）第二十七條解讀》一文中提出禁止法官釋明的觀點①；靳學軍學者在《違約金調(diào)整的司法難題及解決》中一文中認為法官釋明權(quán)在違約金調(diào)整啟動應當有適當尺度，要以謹慎行使釋明權(quán)為原則、以行使釋明權(quán)為例外。

但是，由于我國現(xiàn)行法律未對違約金調(diào)整中釋明的性質(zhì)未作規(guī)定，對其進行系統(tǒng)性的研究學者也不多，再加上現(xiàn)行法律以及司法解釋模糊和沖突的規(guī)定，從而對是否行使釋明權(quán)缺乏統(tǒng)一的標準和原則。在審理具體個案時，法官基本上依據(jù)個人對釋明的理解向當事人釋明，造成全國各地行使釋明方式和效果不一致。因此，對釋明權(quán)的性質(zhì)以及行使的程序、原則等相關問題需要進行厘清，并完善相關的法律，做到有法可依。

二、違約金調(diào)整中釋明的法律規(guī)定

違約金的調(diào)整是當事人雙方的權(quán)利，關于釋明的民事訴訟法律規(guī)定長期處于缺失的狀況。最早關于釋明的有關規(guī)定體現(xiàn)在《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》內(nèi)，主要體現(xiàn)在三個方面：第一，關于舉證及舉證責任的釋明；第二，關于擬制自認的釋明；第三，關于當事人訴訟請求的釋明。

我國的司法解釋《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》中關于調(diào)整違約金調(diào)整的規(guī)定“要求當事人“通過反訴或抗辯的方式”申請酌減違約金，人民法院“應當”予以支持”。因此，這種情況下，只有在當事人一方主動就合同約定的違約金標準或數(shù)額過高提出請求，請求法院予以酌情衡量減少時，法院才可衡量判決。申請酌減違約金與否屬于當事人的意思自治范疇。若未就相關事項提出請求，視為放棄申請調(diào)整違約金，法院“不能”主動釋明，當事人只能上訴或再審，不得再申請法院調(diào)整減少違約金數(shù)額。

《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》規(guī)定“違約方以……進行免責抗辯而未提出違約金調(diào)整請求的”，法官“可以”就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明，無論當事人申請調(diào)整違約金與否，法官都“可以”自行決定是否對調(diào)整違約金向當事人進行釋明。②最高人民法院的這一指導意見是在《合同法》第一百一十四條、《合同法解釋（二）》第 27 條、第 29 條的基礎上，對當事人權(quán)益的進一步考量，債務人僅僅主張免責抗辯事由卻并沒有提出調(diào)整違約金請求的，法官可以決定向當事人釋明或不釋明。

三、違約金調(diào)整中釋明的現(xiàn)實意義

法官合理進行釋明并沒有違背當事人的意志，因為釋明主要作用于案件事實的層面，法官釋明債務人的權(quán)利后，是否依釋明而申請調(diào)整違約金的決定權(quán)仍取決于當事人。

（一）保障司法公正

德國創(chuàng)設釋明制度的目的是“通過適切和及時的提示，法院可以幫助真理獲勝”。在實體方面，釋明制度的存在被認為是以追求真實，合理的釋明在保護一方權(quán)利的同時不會損害另一方的權(quán)利。在程序方面，如果堅持完全當事人主義訴訟模式無法達到合理釋明的預期效果，釋明就是在法官和當事人之間建立適當交流的途徑。雖然釋明是看似程序上的不平等，但是法官通過向當事人進行是否調(diào)整違約金的釋明，債務人可以了解到法官所關注的法律焦點，債權(quán)人可以提前知曉合同約定違約金存在標準過高的可能，法官經(jīng)釋明可以使雙方當事人均獲得程序上的公正過程，從而得到實體上的公正結(jié)果。

（二）有利于快速解決糾紛

法官的釋明，有利于當事人充分了解法律和相關程序，可以使當事人進行充分的討論，進而對案情更加明了和清晰，調(diào)和了法院與當事人在查明案件事實和法適用領域的作用分擔。最終，使得裁判結(jié)果宜于接受，減少上訴與再審，促使違約金過高問題在一審程序中一次性解決。

（三）提高訴訟效率

公正和效率是法律追求的重要目標，公正是訴訟的最高價值，效率是訴訟的第二位價值，喪失了效率的公正是實質(zhì)上的不公。法官通過釋明與當事人進行溝通，了解當事人是否有申請調(diào)整違約金的意愿，當事人也可以充分參與到訴訟之中，使當事人能夠提供完整的事實和請求，避免上訴而出現(xiàn)司法資源的浪費。兼顧公正與效率是當今法治進程的應有之意，違約金調(diào)整中法官釋明可同時實現(xiàn)法的公正與效率價值。

四、違約金調(diào)整中釋明的性質(zhì)

雖然釋明已經(jīng)在學理上廣泛使用，但我國理論界關于釋明有不同的觀點，關于違約金調(diào)整中釋明的司法解釋立場搖擺不定，釋明的性質(zhì)定位不清，這也是造成法官適用釋明無統(tǒng)一標準的原因之一。違約金調(diào)整中釋明的性質(zhì)決定了法官釋明的適用原則、適用要件及法律效果，進而影響到對不當行使釋明的救濟。釋明的性質(zhì)是構(gòu)建我國違約金調(diào)整中釋明制度的重要前提，故對違約金調(diào)整中釋明的性質(zhì)進行定位至關重要。

（一）釋明的性質(zhì)主要三種學說

1.“義務說”

“義務說”認為，釋明是法官應當遵守的一項訴訟義務，如果法官根據(jù)法律的規(guī)定在應當行使的范圍內(nèi)不予行使，就應當承擔相應的法律后果。德國學界普遍堅持“義務說”觀點，并在法律中詳細規(guī)定了法官如果行使釋明不當應當承擔的法律責任。endprint

無論哪種學說都從各個方面闡述了權(quán)利和義務的要素，可加以借鑒，但是都有其片面的觀點。有學者將各個要素整合歸納，認為法律權(quán)利固定在具體的法律規(guī)定中，經(jīng)過法律關系的明確得以實現(xiàn)，權(quán)利主體可通過作為或不作為的方式來得到法律上的權(quán)益的途徑；法律義務是固定于具體的法律規(guī)定中，通過法律關系的明確得以實現(xiàn)，義務主體以相對被動的姿態(tài)確保自身獲得利益的一種手段。

如若將釋明定性為法官的義務，那么當事人享有法官釋明的權(quán)利，釋明作為當事人的權(quán)利可以自己決定放棄，這就阻止了法官釋明；如果當事人積極行使該權(quán)利，在理論上就出現(xiàn)了當事人通過行使權(quán)利要求法官對違約金調(diào)整作出釋明，當事人已經(jīng)對違約金過高有了自己的認識，卻又要法官釋明的悖論。

2.“權(quán)利說”

“權(quán)利說”認為，釋明是法官應用的權(quán)利，法官對當事人的提問與說明，是法官依職權(quán)要求當事人充分提供訴訟請求和訴訟材料并進行攻擊防御手段的訴訟指揮權(quán)。我國《民商事指導意見》規(guī)定，“為減輕當事人訴累，妥當解決違約金糾紛，違約方以……進行免責抗辯而未提出違約金調(diào)整請求的，人民法院可以就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明”正是對“權(quán)利說”觀點的體現(xiàn)。法國學界一直持“權(quán)利說”的觀點，法官被賦予自由裁量是否行使釋明的權(quán)利，但是法國的相關法律中并沒有規(guī)定法官若違反法律規(guī)定行使釋明權(quán)的法律責任。

該學說將違約金調(diào)整中的釋明視為法官的權(quán)利，權(quán)利對行為的指引具有不確定性，釋明的行使取決于法官的個人意愿和自由裁量，法官也可以放棄這一權(quán)利，那么設立釋明就無價值可言。將釋明定性為法院的職權(quán)，由法院裁量行使這一權(quán)利，則通過釋明來保障當事人的權(quán)益、促進訴訟公正的目的就難以實現(xiàn)，釋明反而可能成為法院恣意的“借口”。③

3.“權(quán)利義務說”

“權(quán)利義務說”是對以上兩個學說的折中觀點，該觀點認為釋明兼具權(quán)利和義務的性質(zhì)。一方面，釋明權(quán)利的性質(zhì)體現(xiàn)在，法官可以依職權(quán)指揮訴訟的進行；另一方面，法院沒有釋明可以成為當事人上訴的理由。雖然這個學說的觀點可以彌補“權(quán)利說”和“義務說”的不足，但這種性質(zhì)上的轉(zhuǎn)換容易導致法律上的混亂，適用上的不便，且在我國關于違約金司法調(diào)整釋明的規(guī)定中并沒有體現(xiàn)釋明權(quán)利和義務同時具備的觀點。從釋明的適用上來看，“權(quán)利義務說”更多的是體現(xiàn)法官職權(quán)上的干預，這種干預法官又有可以自由裁量，同時需要對釋明有義務性的限制。如果將釋明籠統(tǒng)的認為是權(quán)利和義務的結(jié)合，既不利于區(qū)分法官釋明的適用情形，也使得釋明沒有合理的限制而法官恣意適用。

（二）釋明的性質(zhì)界定

關于違約金調(diào)整中釋明的性質(zhì)，可以參考《買賣合同解釋》第27條的觀點，“買賣合同當事人一方以對方違約為由主張支付違約金，對方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約等為由進行免責抗辯而未主張調(diào)整過高的違約金的，人民法院應當就法院若不支持免責抗辯，當事人是否需要主張調(diào)整違約金進行釋明。一審法院認為免責抗辯成立且未予釋明，二審法院認為應當判決支付違約金的，可以直接釋明并改判?！雹茉撍痉ń忉尡砻?，一方當事人主張支付違約金的情形，只有在對方當事人進行免責抗辯法官才予以釋明。釋明不受當事人意志的控制，出于解決糾紛的目的，通過法官指揮當事人進行適當?shù)脑V訟主張和引導當事人提供充分的訴訟材料，由法官向當事人行使的程序上的救濟，這與司法權(quán)力的性質(zhì)特征不謀而合，將違約金酌減中的釋明定性為法院的權(quán)力最為妥當。

將違約金調(diào)整中釋明的性質(zhì)界定為權(quán)力，可以克服以上三個學說的不足。法官既享有向當事人行使釋明的資格，也負有在符合法律規(guī)定條件時必須行使釋明的責任。在我國嚴格意義上的司法權(quán)是法院的審判權(quán)，包含各種具體的權(quán)力形態(tài)，釋明權(quán)即為審判權(quán)形態(tài)的一種。一方面，釋明是法官的職權(quán)，只有法官才能代表國家公權(quán)力進行釋明；另一方面，釋明本身具有司法權(quán)的屬性，法官釋明不當要承擔相應的法律后果。即當事人不申請調(diào)整，法官依照法律規(guī)定不對違約金進行調(diào)整而使債務人承受敗訴的法律后果，當事人也因此享有法官不當行使釋明的救濟權(quán)利。

五、結(jié)語

對違約金調(diào)整中釋明的性質(zhì)的把握，實質(zhì)上與我國程序法上構(gòu)建充分保障當事人訴訟權(quán)益的法律體系有著密切的聯(lián)系。申請違約金調(diào)整是當事人的意思自治的體現(xiàn)，但是因諸多因素當事人不愿意或不知道行使這一權(quán)利，這使得法官釋明有其存在的空間。我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，民事糾紛驟增的社會背景下，通過釋明化解民事矛盾具有重要的現(xiàn)實意義。

注釋：

梁慧星.違約金調(diào)整，應否“釋明”——買賣合同解釋（法釋[2012]8 號）第二十七條解讀.中國法學網(wǎng).

最高人民法院.最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見.2010年2月25日.http：//www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-396.html.

王杏飛.論釋明的具體化：兼評《買賣合同解釋》第27條.中國法學.2014（3）.

最高人民法院.最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋.2012年6月7日.http：//www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-4091.html.endprint