論目標(biāo)傾銷下歸零法的合法性

摘 要 歸零法因違反“傾銷幅度的計算必須包括所有調(diào)查產(chǎn)品的價格”的反傾銷調(diào)查原則而違反WTO法律法規(guī)被禁止使用，而在US - Washing Machines （Korea）一案中，美國以歸零法有利于捕捉目標(biāo)傾銷為全新理由，再次試圖使用歸零法，擴大傾銷幅度以征收更多反傾銷稅。文章認(rèn)為傳統(tǒng)反傾銷調(diào)查原則同樣適用于目標(biāo)傾銷傾銷幅度的計算，歸零法對于捕捉目標(biāo)傾銷沒有任何意義，從而否定歸零法的合法性，反對美國為國家私利在反傾銷案件中使用歸零法。

關(guān)鍵詞 目標(biāo)傾銷 歸零法 反傾銷 世界貿(mào)易組織

作者簡介：梁韻笛，北京外國語大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D99 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.183

一、案例介紹

美國針對來自韓國進(jìn)口的大型民用洗衣機發(fā)起了反傾銷調(diào)查，在調(diào)查過程中，一家美國國內(nèi)同類產(chǎn)品的生產(chǎn)商宣稱來自韓國的大型民用洗衣機品牌——LGE和三星實施了“目標(biāo)傾銷”。LGE和三星回應(yīng)所謂的“目標(biāo)傾銷”只是普通的降價促銷手段。美國商務(wù)部通過一系列比較方法，發(fā)現(xiàn)了LGE和三星實施了“一系列在特定時間段與其他價格顯著不同的價格”。隨后美國商務(wù)部解釋稱使用W-W方法和W-T方法建立的傾銷幅度有著富有深意的區(qū)別，而W-W方法會掩蓋這種區(qū)別。最后，美國商務(wù)部對來自LGE和三星的所有產(chǎn)品適用了W-T方法和歸零法來計算二者的傾銷幅度以征收反傾銷稅。韓國向世界貿(mào)易組織起訴聲稱美國的行為違反了《反傾銷協(xié)議》、《補貼與反補貼協(xié)議》以及《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》。2014年1月22日專家組成立審理韓國的起訴，2016年3月11日專家組報告認(rèn)定美國違反了《反傾銷協(xié)議》第2.4.2條，2016年4月美國、韓國分別向WTO爭議解決機構(gòu)提起上訴，2016年9月7日上訴機構(gòu)發(fā)布報告，上訴機構(gòu)報告支持了專家組結(jié)論。

二、 法條解讀

本案的爭議焦點在于美國政府使用W-T方法及歸零法計算傾銷幅度是否違反了WTO相關(guān)法律法規(guī)。W-T計算方法的使用須符合法定門檻，而專家組和上訴機構(gòu)經(jīng)過數(shù)次案件的審理，認(rèn)定在W-W方法下使用歸零法違反了WTO法律法規(guī)。因此，為解決本案爭議焦點，專家組需要判斷美國政府在本案背景下是否有權(quán)使用W-T方法，歸零法在W-T計算方法下是否合法，而本文的重點在后者。在分析具體判決之前，可先了解相關(guān)法條內(nèi)容。

《反傾銷協(xié)議》第2條規(guī)定：就本協(xié)定而言，如一產(chǎn)品自一國出口至另一國的出口價格低于在正常貿(mào)易過程中出口國供消費的同類產(chǎn)品的可比價格，即以低于正常價值的價格進(jìn)入另一國的商業(yè)，則該產(chǎn)品被視為傾銷。

該條定義了傾銷及傾銷幅度的計算方法，即當(dāng)商品正常價值大于出口價格時，傾銷成立，正常價值減去出口價格即為傾銷幅度。

《反傾銷協(xié)議》第2.4.2條規(guī)定：基于第4段要求的公平比較，調(diào)查中的傾銷幅度的計算應(yīng)當(dāng)比較加權(quán)平均正常價值與所有可比較的加權(quán)平均出口價格（即W-W方法），或者將正常價值與每個出口價格進(jìn)行一一比較（即T-T方法）。加權(quán)平均正常價值可以與個別的出口價格進(jìn)行單獨比較（即W-T方法），如果調(diào)查機構(gòu)發(fā)現(xiàn)一組出口價格在不同的買方、不同的地域或者不同的時間段內(nèi)會發(fā)生顯著的變化，并且可以解釋為什么這種差異不能在使用W-W或者T-T的情況下被合理地考慮。

基于第2.4.2條，進(jìn)口國可以采用三種方法來計算傾銷幅度。在通常情況下，調(diào)查機構(gòu)需要使用W-W方法和T-T方法來比較正常價值和出口價格。但是法條第二段提供了一個特殊情況下的替代性方法，即W-T方法。W-T方法的適用有兩個前提，首先主管機關(guān)應(yīng)當(dāng)證明“一種商品的出口價格在不同購買者、不同地區(qū)或不同時間之間差異很大”，第二其能解釋為何W-W方法或T-T方法不能適當(dāng)考慮此類差異，滿足該二項條件時可以采用W-T方法。那么，“一組出口價格在不同的買方、不同的地域或者不同的時間段內(nèi)顯著不同”到底指何種情況？根據(jù)美國的抗辯內(nèi)容，這種特定情形下價格的顯著差異就是指目標(biāo)傾銷。

可從WTO判決先例和1994年烏拉圭回合協(xié)商的歷史中推知W-T方法的客觀目的就是為了揭示目標(biāo)傾銷。在US-Zeroing（Japan）案中，上訴機構(gòu)指出：為了揭示目標(biāo)傾銷，在出現(xiàn)第2.4.2條“一組出口價格在不同的買方、不同的地域或者不同的時間段內(nèi)顯著不同”的情況下，調(diào)查機構(gòu)可以使用W-T方法 。上訴機構(gòu)的發(fā)言可以追溯到1994年烏拉圭回合協(xié)議談判歷史中。W-T這個例外方法誕生的時間是美國被WTO其他成員國強迫采用W-W方法計算傾銷幅度之時，但是美國堅信，W-W方法可能掩蓋傾銷，所以其堅持要采用一個例外的計算方法防止傾銷被掩蓋。因此WTO《反傾銷協(xié)議》采用了一個相對W-W方法來說是例外的傾銷幅度計算方法，即W-T計算方法。

三、目標(biāo)傾銷簡介

目標(biāo)傾銷是指出口商有意選擇特定的購買商、地域或者時間段來傾銷商品，以達(dá)到掩蓋傾銷發(fā)生的事實，避免被征收反傾銷稅?？梢酝ㄟ^兩點來理解目標(biāo)傾銷。首先，出口交易中存在傾銷；其次，傾銷發(fā)生在特定選擇的出口交易中，比如特定選擇一個買方、一個地區(qū)或者一個時間段實施傾銷。本案的上訴機構(gòu)指出：“根據(jù)反傾銷協(xié)議2.4.2條第二句，W-T比較方法是用來辨認(rèn)、強調(diào)目標(biāo)傾銷的，因為其易被第一句規(guī)定的W-W方法和T-T方法所掩蓋。”

可通過一個例子來解讀上訴機構(gòu)的觀點：假設(shè)有一個司機在高速公路上駕車行駛，他只是在部分時間內(nèi)超速，但是平均時速沒有超過法定最高時速。如果用平均時速與法定最高時速相比較，其超速的違法事實是無法被發(fā)現(xiàn)的。而目標(biāo)傾銷也是如此。在認(rèn)定傾銷存在和計算傾銷幅度時，調(diào)查機構(gòu)需要比較商品正常價值和出口交易價格，如果出口交易價格低于正常價值，即傾銷成立，正常價值超過出口價格的部分被稱作傾銷幅度。在使用W-W方法情況下，所有的可比價格以加權(quán)平均值形式與正常價值進(jìn)行比較，在這之中來自非目標(biāo)傾銷交易的價格就可以掩蓋實施了傾銷的價格，達(dá)到出口商掩蓋傾銷的目的。相反，在W-T方法之下，調(diào)查機構(gòu)僅需要使用目標(biāo)傾銷交易中的價格，排除目標(biāo)傾銷交易之外的價格，此時正常價格對認(rèn)定目標(biāo)傾銷將不會產(chǎn)生任何影響。因此，W-T方法可以精確找到目標(biāo)傾銷。但是，反傾銷協(xié)議第2.4.2條第二句話并未明確規(guī)定目標(biāo)傾銷的定義，只是提供了一種認(rèn)定目標(biāo)傾銷的方法，即發(fā)現(xiàn)顯著不同的價格，且使用W-W方法、T-T方法不能合理地考慮到這種價格差異性。而正是此種模糊的立法造成了日后的爭議。endprint

四、歸零法簡介

美國作為一個進(jìn)口大國，在其反傾銷歷史中曾數(shù)次使用歸零法 ，以提高傾銷幅度，征收更高的反傾銷稅。上訴機構(gòu)和專家組也曾多次否定美國的做法：上訴機構(gòu)在“US – Softwood Lumber V”案中裁定，傾銷和傾銷幅度只能針對被調(diào)查產(chǎn)品整體而確立，而無法基于該產(chǎn)品的類型、模型或者類別確立?！爸Р糠帧彼降谋容^不是第2.4.2條意義上的傾銷幅度。而在W-W方法下，美國將受調(diào)查產(chǎn)品分為若干相同或相似的“支部分”，在綜合這些“支部分”的比較結(jié)果以確定受調(diào)查產(chǎn)品的傾銷幅度的過程中，美國商務(wù)部將加權(quán)平均正常價值等于或者小于加權(quán)平均出口價格的那些“支部分”比較結(jié)果歸零，上訴機構(gòu)因此裁定歸零法不符合《反傾銷協(xié)定》第2.4.2條 。而在T-T方法下，每一筆出口交易都會成為比較的基礎(chǔ)，此時若使用歸零法，則只要出現(xiàn)一筆出口交易價格高于正常價值，該筆交易的比較結(jié)果就會被歸零，其結(jié)果是傾銷幅度會更大。

而本案的情況與歷史判決并不完全一樣。雖然本案仍然是WTO協(xié)議下的反傾銷程序，但是美國認(rèn)為本案存在目標(biāo)傾銷，因此適用W-T比較方法。本案中歸零法的焦點問題就在于即使在W-W方法、T-T方法下被認(rèn)定違法，其在W-T方法下是否就一定構(gòu)成違法。

五、各方觀點

美國認(rèn)為歸零法在W-T方法下使用并不違反WTO法律法規(guī)，首先過去否定歸零法的理由都只適用于W-W方法、T-T方法，因此不能僅根據(jù)歷史判決否定歸零法在本案的合理性；其次若禁止在W-T方法下使用歸零法，將會使得目標(biāo)傾銷重新被掩蓋。因為調(diào)查機構(gòu)選擇的一組交易價格中，必定存在高于正常價值的價格，此時將會計算出正值；在第二步匯總初步計算結(jié)果時，該正數(shù)會抵消負(fù)值，最終影響傾銷幅度的計算。

專家組的報告否認(rèn)了歸零法在W-T方法下的合法性，專家組認(rèn)為反傾銷協(xié)議第2.4.2條第二句話特別強調(diào)出口商在目標(biāo)交易下的定價行為，整個價格模型（a pattern of export prices）下所有有關(guān)傾銷的證據(jù)都應(yīng)當(dāng)被考慮進(jìn)去。根據(jù)專家組的意見，W-T比較方法的重點在于模式內(nèi)“個別的（individual）”交易的價格，這意味著每個“價格模型內(nèi)交易”都應(yīng)當(dāng)被獨立地、以同等權(quán)量地考量，不管這個出口價格是高于還是低于正常價值。因此，專家組認(rèn)為第2.4.2條第二句話的文意并未允許調(diào)查機構(gòu)忽視那些高于正常價值的出口價格。專家組同樣認(rèn)為沒有必要考慮目標(biāo)傾銷交易模型內(nèi)的交易價格彼此之間是否顯著不同，因為目標(biāo)傾銷交易模型內(nèi)的價格都是低于非目標(biāo)傾銷交易模型的價格，因此模型內(nèi)的某個價格根本不可能覆蓋由模型內(nèi)另一個價格造成的傾銷。

美國對專家組報告提出了上訴，其引用了US-Softwood Lumber V （Article 21.5-Canada）案中的上訴機構(gòu)報告結(jié)論：“在W-W方法和T-T方法下使用歸零法，將會使得調(diào)查機構(gòu)捕捉到構(gòu)成目標(biāo)傾銷的價格形式，此時就會使得W-T方法失去意義。”根據(jù)美國的抗辯，上訴機構(gòu)的說法暗示著“使用歸零法以捕捉構(gòu)成目標(biāo)傾銷的價格模型是可行做法”，之所以在W-W方法和T-T方法之下不能使用歸零法，就是因為歸零法在分組計算傾銷幅度時，排除了負(fù)傾銷幅度即高于正常價值的商品價格，即非目標(biāo)傾銷價格，使得W-W方法和T-T方法可以用于計算目標(biāo)傾銷的傾銷幅度；但是法條明確指出計算目標(biāo)傾銷下的傾銷幅度是W-T方法的目的，那么為了肯定W-T方法的存在意義，必須禁止在W-W方法和T-T方法下使用歸零法。上訴機構(gòu)這句話也就意味著歸零法對捕捉目標(biāo)傾銷商品價格有著非比尋常的意義。

韓國回應(yīng)稱：美國的論點與上訴機構(gòu)一貫邏輯不符，上訴機構(gòu)在過去案件中已經(jīng)認(rèn)定有關(guān)傾銷的任何發(fā)現(xiàn)都必須基于調(diào)查程序之內(nèi)的所有產(chǎn)品和出口商，反映所有的出口交易。因此歸零法違法，因其不適當(dāng)?shù)睾鲆暳艘恍┏隹诮灰變r格。韓國認(rèn)為這些上訴機構(gòu)的原則應(yīng)當(dāng)持續(xù)的適用到整個反傾銷協(xié)議中。根據(jù)韓國的說法，反傾銷協(xié)議第2.4.2條條文本身和上下文都沒有暗示第2.4.2條第二句話中的傾銷或者傾銷幅度與反傾銷協(xié)議其他部分的有什么不同的含義。因此上述原則同樣應(yīng)當(dāng)適用于W-T比較方法，歷史案件的判決理由同樣適用于本案，歸零法在W-T方法下使用同樣違法。

上訴機構(gòu)報告支持了專家組的判斷，主要理由在于：其一，反傾銷協(xié)議第2.4.2條本身就可以認(rèn)定目標(biāo)傾銷，歸零法對于認(rèn)定目標(biāo)傾銷沒有任何價值；其二，W-W方法、T-T方法中反傾銷調(diào)查結(jié)果應(yīng)當(dāng)囊括所有相關(guān)產(chǎn)品交易結(jié)果的原理同樣適用于W-T方法，即肯定了韓國的意見。

上訴機構(gòu)認(rèn)定歸零法在目標(biāo)傾銷下使用依然違法的具體理由如下：反傾銷協(xié)議第2.4.2條規(guī)定，只要滿足了發(fā)現(xiàn)一系列顯著不同的價格并且W-W方法、T-T方法不能解釋這種顯著差異性，調(diào)查機構(gòu)就可以認(rèn)定存在目標(biāo)傾銷，因此，“一系列顯著不同的價格”是目標(biāo)傾銷的表現(xiàn)形式。此時已經(jīng)認(rèn)定了目標(biāo)傾銷存在并劃定了其存在范圍。根據(jù)第2.4.2條第二句話W-T方法計算的傾銷幅度應(yīng)當(dāng)是比較正常價值和“個別的出口交易”得出的，而不需要考慮全部的出口交易。與正常價值相比較的“個別的出口交易價格”應(yīng)當(dāng)是“一系列在特定買方、特定地域、特定時間段內(nèi)顯著不同的價格”，因為正是其反映、揭示了目標(biāo)傾銷的存在。而歸零法則僅選擇了該“顯著不同”價格中低于正常價值的一部分價格來計算傾銷幅度，這意味著調(diào)查機構(gòu)使用了一組范圍更為狹窄的出口價格來認(rèn)定目標(biāo)傾銷和計算傾銷幅度，這會割裂價格模型的概念，而第2.4.2條條文本身并未支持調(diào)查機構(gòu)適用不同的出口價格來認(rèn)定目標(biāo)傾銷和計算傾銷幅度。此外，加權(quán)平均正常價值和每個單獨的出口價格的比較結(jié)果都是計算傾銷幅度的考量因素，正是因為這些出口價格，調(diào)查機構(gòu)得以認(rèn)定目標(biāo)傾銷存在，因此這些所有的中間結(jié)果都需要被納入到計算傾銷幅度的過程當(dāng)中。歸零法對于辨認(rèn)目標(biāo)傾銷來說不是必須的，其也與建立傾銷、傾銷幅度需要考慮所有出口交易的原則相違背。endprint

但是本案中出現(xiàn)了一位上訴機構(gòu)的單獨意見，其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許調(diào)查機構(gòu)在W-T方法下使用歸零法。其觀點如下：第一，第2.4.2條的文本并未指導(dǎo)調(diào)查機構(gòu)具體如何適用W-T方法。因此，調(diào)查機構(gòu)有權(quán)選擇是否在W-T方法之下使用歸零法。第二，如上所述，W-T方法的客觀目的是揭示目標(biāo)傾銷。為了揭示隱藏在普通出口交易下的目標(biāo)傾銷，調(diào)查機構(gòu)可以選擇比較正常價值和目標(biāo)傾銷交易下的價格。假設(shè)不允許在W-T方法之下使用歸零法，目標(biāo)交易下的價格可能存在高于正常價值的一部分，該部分的價格就會抵消低于正常價值的價格。在這種情況下，目標(biāo)傾銷就可能會被全部或者部分地重新掩蓋了。第三，盡管之前有許多關(guān)于歸零法的案件已經(jīng)被上訴機構(gòu)和專家組否決了，但是本案的情況并不一樣。在先例中，上訴機構(gòu)和專家組認(rèn)定歸零法違法的理由在于其忽視了一些應(yīng)當(dāng)納入比較的出口價格。但是，通過比較條文對三種方法的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)考慮所有可比價格的要求并不適用于W-T方法。在目標(biāo)傾銷情況下，調(diào)查機構(gòu)可以使用個別的出口價格（individual export transactions） ，“individual”意味著不是所有目標(biāo)傾銷之下的出口價格都需要被用于計算傾銷幅度。我們還可以通過法語版本的反傾銷協(xié)議來考量“individual”的含義，法語版本的意思是“選擇個別的交易” ，意指在W-T方法下適用歸零法是調(diào)查機構(gòu)的權(quán)力。

六、本文見解

歸零法到底可否防止目標(biāo)傾銷重新被掩蓋？首先應(yīng)當(dāng)分析目標(biāo)傾銷是否存在被掩蓋的可能。調(diào)查機構(gòu)基于自身調(diào)查或國內(nèi)同類產(chǎn)品生產(chǎn)商的舉報，在比較不同買方、不同地域、不同時間段的商品價格后，發(fā)現(xiàn)存在特定的一組價格顯著低于其他價格，此時認(rèn)定改組價格內(nèi)的商品價格可能就是目標(biāo)傾銷價格，在這之后計算出一個加權(quán)平均正常價值，將該組價格與正常價值一一對比，計算各自結(jié)果，然后匯總計算傾銷幅度。若該組價格內(nèi)的所有價格都是目標(biāo)傾銷價格，則使用歸零法因忽略了部分價格而當(dāng)然違反傾銷計算的原則。若將目標(biāo)傾銷價格定義為低于正常價值的價格，那么此時該組價格中高于正常價值的部分就是非目標(biāo)傾銷價格，在匯總所有計算結(jié)果的過程中，就會掩蓋目標(biāo)傾銷。首先，正是基于該價格組的發(fā)現(xiàn)，調(diào)查機構(gòu)認(rèn)定可能存在目標(biāo)傾銷，因此該組價格就是目標(biāo)傾銷價格，因此不存在目標(biāo)傾銷被掩蓋的可能；其次，調(diào)查機構(gòu)使用一組價格認(rèn)定目標(biāo)傾銷存在，在最終計算傾銷幅度時又使用范圍更小的一組價格，這種前后不一的行為是不被WTO法律所允許的。

比較上訴機構(gòu)報告和單獨意見，可以發(fā)現(xiàn)其主要差異在于對“個別的出口價格”一詞的理解。上訴機構(gòu)報告認(rèn)為與正常價值進(jìn)行比較的“個別的出口價格”就是指認(rèn)定目標(biāo)傾銷存在的“一系列顯著不同的出口價格”，因為是其在第2.4.2條中被明文指出，并且正是其發(fā)揮了認(rèn)定目標(biāo)傾銷的功能。而單獨意見則認(rèn)為“個別”一詞賦予了調(diào)查機構(gòu)選擇權(quán)，選擇使用歸零法因此屬于調(diào)查機構(gòu)的自由裁量范圍，原因是為了實現(xiàn)第2.4.2條揭示目標(biāo)傾銷的功能。本文認(rèn)為，反傾銷協(xié)議不可能毫無理由地在授予調(diào)查機構(gòu)在W-T方法下使用歸零法權(quán)利的同時否定其在W-W方法、T-T方法下使用歸零法的合法性，因此不能僅僅根據(jù)“個別”一詞本身來判斷W-T方法下歸零法的合法性。W-W方法、T-T方法在承擔(dān)認(rèn)定傾銷存在、計算傾銷幅度的功能的情況下，需要遵守傾銷幅度計算的定義 和原則 ，那么W-T方法同樣作為認(rèn)定傾銷、計算傾銷幅度的工具，其必然需要遵守該原則，將“一系列顯著不同的出口交易”價格與正常價值的比較結(jié)果都包括在最終結(jié)果中?；谝陨侠碛?，本文認(rèn)為歸零法在W-T方法下仍然違反了WTO反傾銷協(xié)議第2.4.2條。

注釋：

In order to unmask targeted dumping， an investigating authority may limit the application of the W-T comparison methodology to the prices of export transactions falling within the relevant pattern.

調(diào)查當(dāng)局將受調(diào)查的進(jìn)口產(chǎn)品與出口國國內(nèi)同類產(chǎn)品分為若干組，分別認(rèn)定正常價值和出口價格；在此基礎(chǔ)上，將各組產(chǎn)品的正常價值和出口價格分別進(jìn)行比較。若某組正常價值大于出口價格，則認(rèn)定該組傾銷幅度為正，反之為負(fù)。當(dāng)局將負(fù)的傾銷幅度歸為零，而不是與其他正的傾銷幅度相抵消，實際上就是將負(fù)的傾銷幅度忽略不計。在此基礎(chǔ)上，調(diào)查機構(gòu)再計算整個調(diào)查產(chǎn)品的傾銷幅度。

顧賓、俸雅妮.“歸零法”的終結(jié)者：“美國——歸零法（日本）”案介評.環(huán)球法律評論.2008（1）.101.

By referring to "[les] prix de transactions €？l'exportation prises individuellement"， which translates literally in English as "the prices of export transactions taken individually"， the French text of the second sentence of Article 2.4.2 puts emphasis on the selection of individual transactions.

傾銷幅度是指調(diào)查產(chǎn)品的正常價值超過出口價格或推定價格出口價格的數(shù)額，常用百分比表示。

即傾銷幅度的計算必須包括所有調(diào)查產(chǎn)品的價格。endprint