論行政法基礎(chǔ)理論“控權(quán)論”思維在中國(guó)的興起

摘 要 改革開放后中國(guó)歷次憲法的修訂記錄了我國(guó)法治發(fā)展的歷程，“法治”入憲加速了我國(guó)行政法規(guī)范的發(fā)展。行政法的發(fā)展為其基礎(chǔ)理論的研究提供了條件，且二者存在正相關(guān)的關(guān)系。行政法發(fā)展的路徑在其基礎(chǔ)理論中的表現(xiàn)為“管理”——“管理論”——“控權(quán)論”?！翱貦?quán)論”的真理性在21世紀(jì)初中國(guó)海域管理法治化進(jìn)程中得到很好的體現(xiàn)。

關(guān)鍵詞 行政法 基礎(chǔ)理論 管理論 控權(quán)論 海域管理

作者簡(jiǎn)介：李林，公安海警學(xué)院海警法治研究中心主任，教授，主要從事海上執(zhí)法方向的教學(xué)與研究。

中圖分類號(hào)：D901 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.148

一、“依法治國(guó)”入憲是行政法發(fā)展的基礎(chǔ)

中國(guó)大陸自1949年以來共制定了四部憲法：1954年憲法、1975年憲法、1978年憲法和1982年憲法。憲法學(xué)界習(xí)慣于把前三部憲法稱為“革命憲法”，而把第四部憲法稱為“改革憲法”。①

的確，1982年憲法對(duì)我國(guó)1949年以來在蘇聯(lián)模式的影響下所逐漸形成的政治和經(jīng)濟(jì)體制進(jìn)行了重大調(diào)整，有些甚至是具有革命性的變化，但這些改革并不是1982年一步完成的，它所采取的策略是隨著改革進(jìn)程的不斷推進(jìn)，根據(jù)變化了的社會(huì)關(guān)系的情況適時(shí)的進(jìn)行修改和完善，目前，全國(guó)人大已經(jīng)分別在1988年、1993年、1999年和2004年對(duì)憲法進(jìn)行了四次重大的修改。每一次修改都是對(duì)改革所取得的階段性成果的法律地位確認(rèn)，同時(shí)這一系列的改革也反映出國(guó)家的治理模式由“人治”向“法治”、“憲治”逐步演化，特別是1999年3月15日通過的第三個(gè)憲法修正案，明確增加規(guī)定：“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”?！耙婪ㄖ螄?guó)”從此入憲，“法治”成為國(guó)家的根本意志。憲法是各類法律規(guī)范的龍頭，憲法的變化發(fā)展意味著以憲法為龍頭的國(guó)家整個(gè)法律體系的變化發(fā)展，法律體系的變化發(fā)展具體體現(xiàn)在觀念和行為兩個(gè)方面：首先，在觀念上，憲法所樹立的“法治”觀念是對(duì)傳統(tǒng)“人治”觀念的顛覆，而“法治”觀念的核心是“依法行政”；其次，在行為上，憲法所樹立的“法治”觀念需要轉(zhuǎn)化為人們的行為準(zhǔn)則，特別是要求行政機(jī)關(guān)由“依政策辦事”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙婪ㄞk事”。為此，國(guó)務(wù)院于2004年3月配套發(fā)布了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，確立了建設(shè)法治政府的目標(biāo)、基本原則和要求。這個(gè)《綱要》是貫徹執(zhí)行憲法、推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府的重大舉措。《綱要》的實(shí)施，意味著行政立法工作需全面鋪開，因?yàn)樗械男姓C(jī)構(gòu)的行為都需要有明確的法律規(guī)范作為其行政管理的依據(jù)。從20世紀(jì)80年代末期開始的行政立法，單從法律層面的就有《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》、《行政處罰法》、《行政監(jiān)察法》、《行政復(fù)議法》、《立法法》、《行政許可法》、《治安管理處罰法》、《行政強(qiáng)制法》、《公務(wù)員法》、《人民警察法》等等，部門規(guī)章、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章層面的行政性管理規(guī)范就更是不勝枚舉。

二、行政法發(fā)展催生了“管理”向“管理論”升級(jí)

根據(jù)上述分析，行政法的繁榮是源于憲法的變法發(fā)展所引起的推動(dòng)，其實(shí)，這只是一種法律現(xiàn)象，憲法的規(guī)定一般都是原則性的，它的規(guī)定當(dāng)然需要行政法等其它部門法律的具體落實(shí)。憲法本身并不是其自我發(fā)展的動(dòng)力，憲法發(fā)展的源動(dòng)力應(yīng)該是體現(xiàn)政治和經(jīng)濟(jì)體制變化發(fā)展的社會(huì)關(guān)系的變化發(fā)展。如果以1982年的憲法頒布為起點(diǎn)，自此以后，與憲法和變化了的社會(huì)關(guān)系相適應(yīng)的各種法律規(guī)范層出不窮，最初，行政法基礎(chǔ)理論“管理論”的提出就是基于這種繁榮的“人治”管理的制度化，學(xué)者們之所以把行政機(jī)構(gòu)的這種由過去依據(jù)政策來管理過渡到依據(jù)制度來管理的模式仍然定義為“人治”，一方面是因?yàn)閲?guó)家當(dāng)時(shí)無論在政治層面還是在法律層面，都尚未提出“法治”的觀念，②另一方面也是最實(shí)質(zhì)的原因是當(dāng)時(shí)的行政機(jī)構(gòu)還只是把規(guī)范性行政文件僅僅當(dāng)作行政管理相對(duì)人的工具，而并沒有認(rèn)識(shí)到它們也能對(duì)自我的行為進(jìn)行約束。隨著行政性管理制度越來越多，其所規(guī)定的內(nèi)容隨著不斷的修改和增補(bǔ)則越來越細(xì)，相應(yīng)地，行政機(jī)構(gòu)及其行政人的自由裁量權(quán)限就越來越小，行政機(jī)構(gòu)和行政人依據(jù)制度的管理熱情則由最初的高漲轉(zhuǎn)而消極甚至抵制，其結(jié)果是行政主體侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)利的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，細(xì)致明確的行政性法律規(guī)范加速了行政相對(duì)人對(duì)自身合法權(quán)利被行政主體和行政人侵犯的覺醒，于是，行政相對(duì)人以“申訴”、“上訪”等行政模式或者以“申請(qǐng)復(fù)議”“起訴”等法律途徑維護(hù)自身合法權(quán)益的現(xiàn)象層出不窮。正是基于這種復(fù)雜的新現(xiàn)象，行政法學(xué)者們中過去持“管理論”觀點(diǎn)的有些人則提出了“新管理論”，③絕大多數(shù)的學(xué)者特別是具有西方行政法研究理論基礎(chǔ)學(xué)者們則順勢(shì)提出了新的行政法理論基礎(chǔ)觀點(diǎn)“控權(quán)論”。

三、“管理論”的發(fā)展衍生出“新控權(quán)論”

“控權(quán)論”本是以美國(guó)為代表的西方國(guó)家行政法學(xué)者一直以來所倡導(dǎo)的行政法基礎(chǔ)理論觀點(diǎn)，它的基本含義或基本觀點(diǎn)是：（1）把嚴(yán)格的依法行政和嚴(yán)格的限制行政機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)作為行政法的基本原則；（2）主張限制行政權(quán)的范圍和防止濫用行政職權(quán)，以最大限度保障個(gè)人權(quán)利和自由；（3）堅(jiān)持公正優(yōu)于效率、個(gè)人利益優(yōu)于公共利益的價(jià)值取向；（4）強(qiáng)調(diào)通過行政立法對(duì)行政權(quán)的嚴(yán)格限制，司法審查是行政法的根本要義。④為什么會(huì)出現(xiàn)如此的觀點(diǎn)，還以美國(guó)作為典型來說明。美國(guó)“特有的建國(guó)歷史和政治文化決定了‘行政國(guó)家在美國(guó)從來就不是理所當(dāng)然的存在。對(duì)于黨爭(zhēng)的疑慮、對(duì)政府的不信、對(duì)慎議民主的向往以及對(duì)私人自治秩序的訴求，使得聯(lián)邦政府在美國(guó)建國(guó)初期的作用十分有限。”⑤那些建國(guó)之父?jìng)円环矫嬉庾R(shí)到一個(gè)高效的聯(lián)邦政府對(duì)于美國(guó)的發(fā)展至關(guān)重要，然而另一方面也認(rèn)識(shí)到確保這一天然具有擴(kuò)張傾向的權(quán)力之有限性和安全性同等重要。這種矛盾心理代代相傳，并自始至終貫穿著美國(guó)行政法發(fā)展的整個(gè)過程。到20世紀(jì)初期，工業(yè)化社會(huì)和城市經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，推動(dòng)了州際交往及由此所導(dǎo)致的跨州的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)矛盾日益加劇，過去簡(jiǎn)單的“市場(chǎng)——地方”模式完全失靈，建立統(tǒng)一的聯(lián)邦管制體制成了最基本的選擇，而且，隨著社會(huì)矛盾日漸突出，政府對(duì)私人領(lǐng)域的滲透越來越深入，不僅如此，政府還因議會(huì)的授權(quán)成了公共利益的代表。政府及其工作人員因行政權(quán)的擴(kuò)張而出現(xiàn)了給自己尋租的空間，結(jié)果必然招致行政相對(duì)人群體的抵制，權(quán)利意識(shí)強(qiáng)烈的民主式國(guó)家的群體性抵制當(dāng)然是有效的，但無論如何，因社會(huì)的復(fù)雜性現(xiàn)實(shí)決定它已經(jīng)無法回到從前，于是，美國(guó)議會(huì)創(chuàng)立了以吸納行政相對(duì)人參與行政行為裁決的《行政程序法》來對(duì)行政機(jī)構(gòu)的過度管制行為進(jìn)行制約。因此，西方國(guó)家對(duì)行政法的理論基礎(chǔ)持“控權(quán)論”應(yīng)是終極性的結(jié)論，⑥不管在其發(fā)展的過程中出現(xiàn)何種波動(dòng)，著名行政法學(xué)者恩斯特·蓋爾霍恩和羅納德·萊文也認(rèn)為，行政法是關(guān)涉控制和限制政府權(quán)力的法律制約。⑦endprint

可見，“控權(quán)論”并不是個(gè)新事物，它是西方學(xué)界普遍性的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，但我國(guó)學(xué)者提出來也并不是沒有道理，雖然我國(guó)的行政法發(fā)展的歷史過程與西方社會(huì)有著絕然的不同，但我國(guó)發(fā)生于20世紀(jì)與21世紀(jì)交匯時(shí)期的行政管理主體與相對(duì)人之間的不和諧與20世紀(jì)初期發(fā)生于美國(guó)的情況卻有著某種程度的相似。盡管如此，它們因形成過程的不同，內(nèi)容上也應(yīng)該有所差異。西方國(guó)家的行政法對(duì)行政的控權(quán)理念是一貫的，它們的內(nèi)容變化是因?yàn)樯鐣?huì)形勢(shì)的變化，我國(guó)的控權(quán)論思維雖然也是因社會(huì)情勢(shì)所致，但它是新生的，兩者的差異不是因當(dāng)時(shí)的社會(huì)形勢(shì)差異，而是因其各自所繼承的法律傳統(tǒng)文化的差異，因此，西方國(guó)家在20世紀(jì)初期所強(qiáng)調(diào)的“控權(quán)”是對(duì)其一直以來所持的控權(quán)思維的修正，而我國(guó)所提的“控權(quán)”則是在過去“管理”基礎(chǔ)上的跨越，但無論你怎樣再跨越，你的基礎(chǔ)還是過去所建立起來的“管理論”。為了把中國(guó)學(xué)者所提出的“控權(quán)論”與西方國(guó)家的“控權(quán)論”相區(qū)別，我國(guó)學(xué)界將其定義為“新控權(quán)論”，它的基本含義為：（1）堅(jiān)持把既強(qiáng)調(diào)行政法的控權(quán)功能，又強(qiáng)調(diào)行政法的管理功能作為其價(jià)值取向；（2）并非絕對(duì)把維護(hù)個(gè)人自由和權(quán)利作為限制行政權(quán)的基點(diǎn)；（3）控權(quán)與其說是限制行政權(quán)，不如說是駕馭行政權(quán)。⑧

四、中國(guó)海域管理法治化進(jìn)程印證了“新控權(quán)論”的真理性

盡管“新控權(quán)論”在理論上既有西方國(guó)家一貫的思想輸入，也有對(duì)國(guó)內(nèi)過去“管理論”的傳承，但在學(xué)界由于思考問題的角度不同，再加上陸地上各行政領(lǐng)域制度發(fā)展和意識(shí)形態(tài)影響深入程度的不平衡性，起初它也僅僅只是被看作其中的一種認(rèn)識(shí)論甚或?qū)W說，⑨不管怎樣，它的“領(lǐng)地”似乎在逐漸拓展，因?yàn)橛性絹碓蕉嗟念I(lǐng)域證明了它的真理性，其中海上行政管理中制度與管理的關(guān)系的變化也折射出“新控權(quán)論”的真實(shí)表象。我國(guó)海上長(zhǎng)期以來實(shí)行的是類似陸地上的分散管理模式，即海上管漁業(yè)的設(shè)漁政、海上管交通的設(shè)海事、海上管環(huán)保等事項(xiàng)的設(shè)海監(jiān)、海上管治安的設(shè)海警等等。前面已述，在20世紀(jì)末至21世紀(jì)初海上各類行政管理機(jī)構(gòu)的行為陸續(xù)在法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等各個(gè)制度層面接受規(guī)制。其實(shí)，在最初的階段并不能如此描述，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的海上各類行政機(jī)構(gòu)所習(xí)慣的是隨意的管理方式，即中國(guó)傳統(tǒng)上的以管理者與被管理者面對(duì)面的直接管理為表征的所謂的“人治”，但這種直接的“人治”模式只適宜于經(jīng)濟(jì)社會(huì)不發(fā)展、被管理者人數(shù)較少的場(chǎng)景，它比較適宜于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期海上經(jīng)濟(jì)尚未有效開發(fā)的海域行政管理。后來，改革開放政策給海域所直接帶來的結(jié)果是海域的經(jīng)濟(jì)繁榮，及由此所引發(fā)的人口繁榮和人的行為的多樣性，于是以制度為管理工具的管理模式應(yīng)運(yùn)而生，因此，當(dāng)時(shí)的管理者對(duì)制度的理解只是管理方式的創(chuàng)新，而不是自身行為的被約束，這也是前面所述的“管理論”的事實(shí)基礎(chǔ)。不管怎樣，隨著制度的不斷發(fā)展，其所規(guī)范的內(nèi)容日趨細(xì)致或全面，行政相對(duì)人也在被海警、海監(jiān)、海事、漁政、海關(guān)等機(jī)構(gòu)管理的實(shí)踐中權(quán)利意識(shí)不斷覺醒，過去握在執(zhí)法者手中的制度之劍逐漸顯現(xiàn)出其“雙刃性”的另一面，直擊自身。

海上行政管理如“新控權(quán)論”所描述的狀況的成就，一般都是緣于海上行政管理制度的日趨成熟，但成熟的方式在海上各類管理領(lǐng)域還是各具特色，下面以海監(jiān)和漁政為例來予以說明。在海監(jiān)管理領(lǐng)域，其表現(xiàn)為制度越來越細(xì)，到21世紀(jì)10年左右，其管理制度已由20世紀(jì)末的簡(jiǎn)單的幾個(gè)規(guī)范性文件發(fā)展到成海上資源管理類、海洋權(quán)益保護(hù)類、海洋權(quán)益維護(hù)類和海上執(zhí)法程序類等類型化細(xì)致的局面；在漁政管理領(lǐng)域，其表現(xiàn)為增加針對(duì)管理者的規(guī)范，漁政的制度規(guī)范相對(duì)其它涉海領(lǐng)域時(shí)間要早，其立法的層面和成熟的程度也要相對(duì)高一些，漁政機(jī)構(gòu)到21世紀(jì)初已經(jīng)習(xí)慣于以制度為工具進(jìn)行漁政管理，但漁政管理者不會(huì)因制度的成熟而改變制度的工具性理念，因此，為了改革現(xiàn)狀，農(nóng)業(yè)部只能于2004年新頒布《漁業(yè)行政執(zhí)法六條禁令》，以控制漁政人員的管理權(quán)限。海上行政管理印證“新控權(quán)論”，除了上述一般性的由“管理制度”到“控權(quán)制度”的過渡外，還有一種比較特殊的情況，它似乎不是從制度到制度的過渡，而是更直接的從“人對(duì)人”的命令式管理到無論是管理者，還是被管理者，都同時(shí)接受制度的約束，這就是海警。海警自改革開放以來至21世紀(jì)初一直活躍在近海對(duì)海域走私、偷渡等違法犯罪行為進(jìn)行打擊，然而他們直到2007年《公安機(jī)關(guān)海上執(zhí)法工作規(guī)定》這個(gè)部門規(guī)章層面的規(guī)定頒布之前，過去海警的執(zhí)法行動(dòng)所依仗的除了有些沿海省份如福建、浙江等規(guī)定一個(gè)簡(jiǎn)單的地方性文件或海警自身的一些行動(dòng)方案，剩下的就只是一套武警制服。這種狀況持續(xù)了有30年左右，沒有人覺得有什么不正常，只是到2005年，被浙江海警一支隊(duì)在臺(tái)州海域查獲的一起紅油走私案件的犯罪嫌疑人公開通過司法途徑向海警叫板，質(zhì)疑海警行政主體資格的合法性。真可謂是“一石驚醒夢(mèng)中人”，于是，公安部針對(duì)海警執(zhí)法依據(jù)的規(guī)章迅速出臺(tái)，緊接著是具有更廣泛效力的最高人民法院和最高人民檢察院關(guān)于海警辦案的司法解釋的頒布施行。這種模式似乎是從“管理”到“控權(quán)論”的跨越，中間似乎超越了“管理論”這個(gè)制度成熟發(fā)展的漸進(jìn)式過程，其實(shí)，制度成熟的過程是跨越不了的，這個(gè)特別的“新控權(quán)論”階段應(yīng)該是內(nèi)涵著“管理論”發(fā)展階段的整個(gè)過程的，因此，此種特別的“新控權(quán)論”階段可以理解為有特色的或者是初級(jí)階段的“新控權(quán)論”階段。

注釋：

①夏勇.中國(guó)憲法改革的幾個(gè)基本理論問題.中國(guó)社會(huì)科學(xué).2003（2）.

②在政治上，我國(guó)是1997年中國(guó)共產(chǎn)黨在十五大的報(bào)告中才確立“依法治國(guó)”的方略；在法律上，1999年九屆全國(guó)人大二次會(huì)議上確定對(duì)憲法進(jìn)行第三次修訂，其中最重要的修訂內(nèi)容是增加“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家“。

③“新管理論”以朱維究的著述《行政法的理念：服務(wù)、管理、法律監(jiān)督》（1996）所持的觀點(diǎn)為代表，其主要觀點(diǎn)有：（1）對(duì)管理者的管理實(shí)行法律化，即健全行政組織法體系；（2）行政法是規(guī)范制約管理者活動(dòng)的法；（3）行政監(jiān)督行為也要實(shí)行制度化、法律化。因此，“新管理論”實(shí)質(zhì)上是把行政主體與行政相對(duì)人也一并納入法律的管控，即擴(kuò)大法律管控的范圍。

④李娟.行政法控權(quán)理論研究.北京大學(xué)出版社.2000.53.

⑤宋雅琴.美國(guó)行政法的歷史演進(jìn)及其借鑒意義.經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較.2009（1）.

⑥在大陸法系國(guó)家，如德國(guó)，其行政法理論基礎(chǔ)的演進(jìn)都沒能脫離對(duì)行政權(quán)的規(guī)制，法國(guó)雖然存在“控權(quán)”與“保權(quán)”并存的觀點(diǎn)，但其保權(quán)是為了保障政府具有依法行政的機(jī)會(huì)，控權(quán)才是其核心價(jià)值所在。

⑦Ernest Gellhorn & Ronald﹒M﹒Levin. Administrative Law and Process.法律出版社.2001.

⑧孫笑俠.法律對(duì)行政的控制——現(xiàn)代行政法的法理解釋.山東人民出版社.1999.33.

⑨北京大學(xué)憲法與行政法服務(wù)中心以姜明安教授在《行政法與行政訴訟法》（北京大學(xué)出版社2007年版）一書為參照，2007年借《中國(guó)行政法學(xué)三十年》一書對(duì)我國(guó)行政法學(xué)界關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)的觀點(diǎn)進(jìn)行了比較系統(tǒng)的總結(jié)，其中主流觀點(diǎn)有：以應(yīng)松年為代表的為人民服務(wù)論，以羅豪才為代表的平衡論，以沈巋、李娟等為代表的控權(quán)論，以程千遠(yuǎn)、孫笑俠等為代表的新控權(quán)論，以朱維究為代表的新管理論，以葉必豐為代表的公共利益本位論，以陳泉生為代表的服務(wù)論等等。endprint