行政違法行為檢察監(jiān)督的路徑選擇及程序設(shè)計

山東省青州市人民檢察院課題組

(山東省青州市人民檢察院，山東 青州 262500)

行政違法行為檢察監(jiān)督的路徑選擇及程序設(shè)計

山東省青州市人民檢察院課題組

(山東省青州市人民檢察院，山東 青州 262500)

十八屆四中全會后，檢察機關(guān)對行政違法行為進行監(jiān)督進入了全新的發(fā)展時期，但其監(jiān)督路徑及程序設(shè)計之研究，當(dāng)前理論界鮮少涉及，故對該領(lǐng)域進行探討具有緊迫性和很大的現(xiàn)實意義。在對行政違法行為檢察監(jiān)督的內(nèi)涵進行分析的基礎(chǔ)上，闡述了行政違法行為檢察監(jiān)督的路徑和程序設(shè)計的價值，同時結(jié)合我國民事行政檢察工作實踐，提出在行政違法行為檢察監(jiān)督領(lǐng)域構(gòu)建二元化監(jiān)督模式的設(shè)想，并以此為主線提出了具體路徑并進行了系統(tǒng)的程序設(shè)計。

行政違法行為檢察監(jiān)督；路徑選擇；程序設(shè)計；二元化監(jiān)督模式

在全面推進依法治國的大背景下，如何有效制約行政權(quán)成為當(dāng)前社會急需解決的熱點乃至難點問題。檢察機關(guān)作為憲法規(guī)定的國家法律監(jiān)督機關(guān)，對行政權(quán)進行司法監(jiān)督乃檢察權(quán)應(yīng)有之義。但由于各種原因，檢察權(quán)對行政權(quán)的制約長期處于沉睡狀態(tài)。2014年，十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)提出：“完善對涉及公民人身、財產(chǎn)權(quán)益的行政強制措施實行司法監(jiān)督制度。檢察機關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)的行為，應(yīng)該督促其糾正。探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度?！弊源?，檢察機關(guān)對行政違法行為進行監(jiān)督有了中央明確的表態(tài)。雖然《決定》重申了檢察機關(guān)監(jiān)督什么的問題，但如何監(jiān)督即監(jiān)督路徑之研究當(dāng)前并未形成統(tǒng)一的定論，且檢察權(quán)作為一種程序化權(quán)力，其監(jiān)督的程序設(shè)計，當(dāng)前理論界對其鮮少涉及，基本處于空窗階段。對此，本文通過分析研究二者之必要性并研究了檢察機關(guān)歷年來實踐探索過程，提出了自己的認(rèn)識，以期拋磚引玉，得到理論界之真知灼見，使行政違法行為檢察監(jiān)督真正實現(xiàn)規(guī)范化制度化。

一、行政違法行為檢察監(jiān)督的內(nèi)涵及外延辨析

1. 關(guān)于范疇

行政違法行為檢察監(jiān)督屬于訴訟外行政檢察監(jiān)督范疇，長期以來，雖然實踐中行政違法行為檢察監(jiān)督進行了多年探索，但該名稱鮮少獨立出現(xiàn)。早期行政違法行為檢察監(jiān)督籠統(tǒng)劃歸于行政執(zhí)法檢察監(jiān)督范疇[1]3。廣義上講，檢察機關(guān)對行政違法行為的監(jiān)督不僅包含不依法行使職權(quán)、行政不作為，還應(yīng)當(dāng)包括涉及公民人身、財產(chǎn)權(quán)益的行政強制措施，但十八屆四中全會《決定》將檢察機關(guān)對行政違法情形的監(jiān)督從狹義方面進行了認(rèn)定，即行政違法行為檢察監(jiān)督僅指不依法行使職權(quán)和行政不作為，對行政強制措施的監(jiān)督被放在了與行政違法行為監(jiān)督向并列的地位。故，本文中關(guān)于行政違法行為檢察監(jiān)督的范疇與十八屆四中全會《決定》所述一致。

就監(jiān)督范圍而言，行政違法行為檢察監(jiān)督針對的是行政機關(guān)不依法行使職權(quán)或不作為。修改后的行政訴訟法賦予檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的權(quán)力，而在提起行政公益訴訟的訴前程序中，其監(jiān)督范圍是生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為。也就是說，后者的監(jiān)督范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于前者。據(jù)此，行政違法行為檢察監(jiān)督與提起行政公益訴訟二者并非并列關(guān)系或包含關(guān)系，嚴(yán)格意義上講，提起行政公益訴訟的訴前程序?qū)儆谛姓`法行為檢察監(jiān)督范疇，而提起行政公益訴訟則是生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域行政違法行為檢察監(jiān)督的遞進式監(jiān)督手段之一。檢察機關(guān)提起行政公益訴訟使檢察機關(guān)對行政違法行為的監(jiān)督走向了司法程序，當(dāng)其提起行政公益訴訟之時，自行政違法行為檢察監(jiān)督角度考察，其已經(jīng)是檢察機關(guān)對行政違法行為的監(jiān)督從一般監(jiān)督升級為司法監(jiān)督的結(jié)果。

綜上，本文關(guān)于行政違法行為檢察監(jiān)督的范圍界定為對履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)的違法行政行為的監(jiān)督糾正，其監(jiān)督手段中包含檢察機關(guān)提起行政公益訴訟。但檢察機關(guān)提起行政公益訴訟乃是檢察機關(guān)對行政違法行為的監(jiān)督走向了司法程序，故本文研究范圍并不包括訴訟階段行政公益訴訟制度之構(gòu)建，只是將檢察機關(guān)提起公益訴訟作為其進行行政違法行為檢察監(jiān)督的方式之一進行討論。

2. 關(guān)于概念

根據(jù)理論界觀點，有學(xué)者認(rèn)為違法行政行為的檢察監(jiān)督,是指檢察機關(guān)為確保法律的統(tǒng)一實施,依法對行政主體實施的違反行政法律規(guī)范的抽象或具體行政行政為所進行的法律監(jiān)督[2]。根據(jù)實務(wù)界定義，比如《山東省檢察機關(guān)行政執(zhí)法監(jiān)督工作規(guī)范(試行)》中將其定義為，人民檢察院在履行民事行政檢察職能過程中，發(fā)現(xiàn)有關(guān)行政機關(guān)在執(zhí)法活動中存在違法行為，導(dǎo)致國家利益、社會公共利益或者利害關(guān)系人合法權(quán)益遭受嚴(yán)重?fù)p害，通過檢察建議等措施進行督促糾正的法律監(jiān)督活動。

筆者認(rèn)為，行政違法行為檢察監(jiān)督的概念脫離不了《決定》中對行政違法行為檢察監(jiān)督的解讀，即行政違法行為檢察監(jiān)督應(yīng)該從狹義方面理解，是指檢察機關(guān)在履行職責(zé)過程中，發(fā)現(xiàn)負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或社會公共利益遭受損害，采取檢察建議等手段進行督促糾正的法律監(jiān)督活動。

二、行政違法行為檢察監(jiān)督路徑及程序設(shè)計的必要性考察

(一)行政違法行為檢察監(jiān)督路徑及程序設(shè)計的價值分析

檢察機關(guān)對行政違法行為進行法律監(jiān)督，其目的為促進依法行政，建設(shè)法治政府。根據(jù)現(xiàn)行學(xué)者觀點，行政違法行為檢察監(jiān)督的程序具體可概述為檢察機關(guān)在監(jiān)督行政違法行為時所應(yīng)遵循的方式、步驟、時間和順序的總和[3]。而“沒有程序就沒有真正的法治可言”[4],故而，檢察機關(guān)對行政違法行為進行法律監(jiān)督路徑和程序設(shè)計意義重大。

1.據(jù)程序工具主義理論，程序法其設(shè)置為最大限度實現(xiàn)實體法之目的[5]。據(jù)此，如果說《憲法》與《決定》賦予了檢察機關(guān)監(jiān)督什么的問題，而其路徑解決的是怎樣監(jiān)督如何監(jiān)督的問題，沒有具體監(jiān)督路徑和程序的監(jiān)督極有可能使檢察機關(guān)對行政違法行為的監(jiān)督無法正常展開，乃至難以實現(xiàn)《決定》以及《最高人民檢察院關(guān)于貫徹落實〈中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定〉的意見》建立對履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)的違法行政行為的監(jiān)督糾正制度的目標(biāo)。

2. 根據(jù)程序本位主義觀點，程序不僅是為實現(xiàn)實體法之目的，而是通過程序的進行實現(xiàn)其價值，如程序合法性、程序公平性、司法公開等。而另一方面，從監(jiān)督性質(zhì)和屬性而言，檢察監(jiān)督權(quán)本身就是一種程序性監(jiān)督，對行政違法行為的檢察監(jiān)督也不例外。從監(jiān)督屬性而言，這種監(jiān)督不以實體性的裁決作為追求的目標(biāo)，而是將程序啟動作為權(quán)力行使的邊界，也即監(jiān)督的價值僅體現(xiàn)于程序意義，而與終局意義關(guān)聯(lián)不大，因此，檢察機關(guān)對行政違法行為本身即為程序性監(jiān)督，故其價值則更需要通過程序正義來體現(xiàn)。

3. 據(jù)檢察權(quán)的特點，檢察權(quán)本身即為程序化權(quán)力，且檢察權(quán)本身具有謙抑性，倘若未進行路徑或程序設(shè)計，極有可能導(dǎo)致檢察機關(guān)對行政違法行為的監(jiān)督形同虛設(shè)。另外，檢察機關(guān)對行政違法行為進行監(jiān)督的性質(zhì)決定了本身檢察機關(guān)對其啟動具有較強的主動性，故其行使監(jiān)督職權(quán)過程中，極有可能突破其謙抑性特點，而程序的制約有利于防止檢察監(jiān)督出現(xiàn)恣意性。實踐過程中，極有可能出現(xiàn)個別檢察機關(guān)為片面追求考核指標(biāo)，在缺乏程序設(shè)定的情況下，濫用法律監(jiān)督權(quán)，影響司法公信力，也背離了《決定》賦予檢察機關(guān)對行政違法行為進行監(jiān)督的初衷。

(二)當(dāng)前行政違法行為檢察監(jiān)督的現(xiàn)狀描述

1.開展行政違法行為檢察監(jiān)督的法律依據(jù)不足

在立法層面上，檢察機關(guān)對行政違法行為進行監(jiān)督的整體法律依據(jù)相對較少，尚未形成明確、完整的體系，特別是其路徑選擇以及程序設(shè)計更是散見于本身已經(jīng)非常少的監(jiān)督依據(jù)中，完全沒有獨立性。當(dāng)前有據(jù)可依的監(jiān)督路徑及程序設(shè)置為：監(jiān)督路徑主要為督促起訴、檢察建議和提起行政公益訴訟。而監(jiān)督程序設(shè)置只是著重描述了關(guān)于程序啟動限于依職權(quán)發(fā)現(xiàn)，即在履行職務(wù)犯罪偵查、批準(zhǔn)或者決定逮捕、審查起訴、控告檢察、訴訟監(jiān)督等職責(zé)中發(fā)現(xiàn)。其余檢察機關(guān)對行政違法行為進行監(jiān)督的程序化設(shè)計幾乎沒有涉及。

2.部分檢察院出臺相應(yīng)辦案工作規(guī)范，其合法性存疑且工作規(guī)范間差異巨大

為解決辦案中缺乏統(tǒng)一監(jiān)督規(guī)則的問題，部分檢察院先行制訂了各自轄區(qū)內(nèi)的工作規(guī)范。比如山東省檢察院制定了《山東省檢察機關(guān)行政執(zhí)法檢察監(jiān)督工作規(guī)范(試行)》，浙江省檢察院與法制辦聯(lián)合出臺《關(guān)于在部分地區(qū)開展行政執(zhí)法監(jiān)督與政府法制監(jiān)督協(xié)作機制建設(shè)試點工作的通知》，江蘇省檢察院制定了《江蘇省檢察機關(guān)辦理民事督促起訴案件暫行規(guī)定》，其中對行政機關(guān)怠于履職或不作為如何督促其履職有相應(yīng)規(guī)定。雖然該工作規(guī)范對所在轄區(qū)內(nèi)的行政違法行為檢察監(jiān)督工作起了很大的指導(dǎo)作用，但在具體辦案過程中，無法作為法律依據(jù)使用，更多的只能認(rèn)定是檢察機關(guān)內(nèi)部文件，無法上升到法律高度。其根本上未改變當(dāng)前行政違法行為檢察監(jiān)督法律依據(jù)缺失的現(xiàn)狀，也無法增強行政違法行為檢察監(jiān)督的剛性。更為重要的是，上述系列規(guī)范未有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，極易造成地區(qū)間行政違法行為檢察監(jiān)督差異巨大，使其不具普適性。

3.辦案實踐中，全國范圍內(nèi)行政違法行為檢察監(jiān)督缺乏普遍性

當(dāng)前，根據(jù)法律和相關(guān)政策規(guī)定，行政違法行為檢察監(jiān)督的范圍應(yīng)當(dāng)大于現(xiàn)行法律確定的行政公益訴訟訴前程序范圍。但辦案實踐中，部分檢察機關(guān)只是以行政公益訴訟的訴前程序范圍為限開展行政違法行為的檢察監(jiān)督，導(dǎo)致監(jiān)督范圍狹窄，不具有普遍意義。因公益訴訟工作自2017年7月在全國廣泛開展，新開展地區(qū)相關(guān)辦案數(shù)據(jù)尚不具參考價值。對此，筆者通過統(tǒng)計13個公益訴訟試點地區(qū)2016年的辦案數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，13個試點地區(qū)中，有北京、陜西、云南、貴州、湖北5個地區(qū)，行政公益訴訟范圍外的行政違法行為檢察監(jiān)督數(shù)據(jù)為0，而其中貴州、云南、陜西提起公益訴訟數(shù)據(jù)位列前三。13個省份中，山東、江蘇、內(nèi)蒙古辦案數(shù)量相對較多，占全部試點省辦案數(shù)量的60%，而行政違法行為檢察監(jiān)督案件數(shù)量較多的省份，恰恰均出臺了相應(yīng)的規(guī)范文件，對檢察監(jiān)督所遵循的程序做了規(guī)定，使行政違法行為檢察監(jiān)督有路可循。

三、行政違法行為檢察監(jiān)督的路徑選擇

關(guān)于以何種路徑推進行政違法行為檢察監(jiān)督，學(xué)者觀點不一。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立以調(diào)查違法為有力手段，以督促、建議糾正違法為前置，以提起公益訴訟為保障的復(fù)合型、綜合型、一體化的監(jiān)督制度。有學(xué)者認(rèn)為檢察機關(guān)可采用層層遞進的三個半層次的監(jiān)督模式，即第一層次發(fā)現(xiàn)屬于檢察監(jiān)督范圍的行政違法行為，運用檢察建議或督促令等方式，督促行政機關(guān)履職；第二層次為行政機關(guān)應(yīng)糾正未糾正或拒不糾正的，檢察機關(guān)可根據(jù)法律規(guī)定提起行政公益訴訟；第三層次為辦案中發(fā)現(xiàn)行政執(zhí)法人員涉嫌職務(wù)犯罪的，立案追查追究刑事責(zé)任[5]。上述觀點對行政違法行為進行檢察監(jiān)督的探討雖然監(jiān)督形式有所差別，但探討前提均為以行政公益訴訟為最終落腳點的一元化構(gòu)建。

筆者認(rèn)為，基于檢察權(quán)作為程序化權(quán)力的理論，檢察監(jiān)督并非終局化手段，檢察監(jiān)督確應(yīng)最終指向司法終局。但是鑒于當(dāng)前的政策設(shè)定，將檢察機關(guān)對行政違法行為監(jiān)督與提起行政公益訴訟分列,基于法律設(shè)定，公益訴訟指向的監(jiān)督范圍相對較窄，當(dāng)前修改后《行政訴訟法》將可進行行政公益訴訟的范圍限定為“生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域”,關(guān)于所涉領(lǐng)域應(yīng)為“等內(nèi)”還是“等外”存有爭議。最高檢與最高法對此尚未出臺統(tǒng)一的文件，雖然現(xiàn)實中相當(dāng)多“等外”領(lǐng)域理應(yīng)屬于行政違法行為檢察監(jiān)督范圍，但如果將監(jiān)督路徑固定在以行政公益訴訟為最終落腳點上，勢必需要當(dāng)?shù)胤z協(xié)調(diào)，在沒有統(tǒng)一文件出臺前，理解差異以及法院對此的謹(jǐn)慎觀點，很有可能造成針對同類案件，不同地法院受理與判決不一致的情況，影響公益訴訟效力?；跈z察機關(guān)的辦案實踐，本次賦予檢察機關(guān)行政公益訴訟的權(quán)力是檢察機關(guān)長久以來為維護公益做出不懈探索的結(jié)果，而目前相對較為成熟的實踐也表明，開展行政違法行為檢察監(jiān)督的范圍應(yīng)當(dāng)不僅限于檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的范圍。

總而言之，無論是制度整體設(shè)計，還是立法現(xiàn)狀以及辦案時間，檢察機關(guān)對行政違法行為進行監(jiān)督顯示我國當(dāng)前對行政違法行為進行檢察監(jiān)督的路徑呈二元化模式：即明確行政公益訴訟范圍的采用遞進法進行檢察監(jiān)督，即訴前程序推進到提起行政公益訴訟解決。公益訴訟范圍外但應(yīng)當(dāng)屬于行政違法行為監(jiān)督范圍的應(yīng)以督促行政機關(guān)履職/糾正違法推進到跟進監(jiān)督措施解決。

通過上文分析我們可以看出，由于當(dāng)前行政違法行為檢察監(jiān)督缺乏整體的法律依據(jù)，導(dǎo)致行政違法行為檢察監(jiān)督工作的司法實踐一直處于不規(guī)范狀態(tài)，出現(xiàn)了“各自為戰(zhàn)”的尷尬局面。因此，完善行政違法行為檢察監(jiān)督的法律依據(jù)迫在眉睫。

筆者認(rèn)為，完善立法最緊要任務(wù)為兩項：一是通過完善立法明確職權(quán)。以《人民檢察院組織法》為例，其并未規(guī)定檢察機關(guān)有權(quán)對行政違法行為進行監(jiān)督。最近的《人民檢察院組織法(修訂草案)》，關(guān)于此問題的具體職權(quán)表述為：“第十三條 人民檢察院行使下列職權(quán)……(七)依照法律規(guī)定提起公益訴訟……”，只將公益訴訟列入了具體職權(quán)，依舊未將行政違法行為檢察監(jiān)督職能列入。因此，筆者建議《人民檢察院組織法》修訂中應(yīng)當(dāng)增加檢察機關(guān)依法對行政違法行為進行監(jiān)督的職權(quán)。二是通過立法規(guī)范程序。對比檢察機關(guān)辦案數(shù)據(jù)我們可以看出，在未出臺行政違法行為檢察監(jiān)督程序規(guī)范的地區(qū)，基于檢察權(quán)謙抑性的特點，導(dǎo)致該項工作難以正常開展。建議最高人民檢察院下一步出臺相應(yīng)的程序規(guī)范，統(tǒng)一行政違法行為檢察監(jiān)督案件的受案標(biāo)準(zhǔn)以及應(yīng)當(dāng)遵循的辦案流程，使行政違法行為檢察監(jiān)督工作真正實現(xiàn)規(guī)范有序的進行，確保該項工作具普遍性與穩(wěn)定性，避免出現(xiàn)前期探索過程中的反復(fù)現(xiàn)象。

四、行政違法行為檢察監(jiān)督的程序設(shè)計

(一)監(jiān)督原則

當(dāng)前學(xué)界對檢察機關(guān)對行政違法行為進行監(jiān)督的原則尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識，有學(xué)者認(rèn)為行政違法行為檢察監(jiān)督應(yīng)秉承的原則為職權(quán)法定原則、比例原則、事后監(jiān)督原則和行政處理先行的原則[1]7。有學(xué)者認(rèn)為將遵循的原則定為比例原則、事后監(jiān)督原則、行政處理先行的原則[6]。有學(xué)者自程序化設(shè)計角度考察，認(rèn)為檢察機關(guān)對行政違法行為進行監(jiān)督應(yīng)遵循程序性法理，其監(jiān)督原則應(yīng)為公開公正原則、參與原則與效率原則[3]。

筆者認(rèn)為，“程序運行起始于主體之間關(guān)于實體法不確定性的認(rèn)識，完成于實體法在主體之間的確定性分配狀態(tài)”，程序通過其制度設(shè)計而影響實體目的，故其遵循的原則有別于實體法遵循的原則，檢察機關(guān)對行政違法行為進行監(jiān)督的程序規(guī)范應(yīng)遵循檢察獨立原則、合法性原則、必要性原則。

1.檢察獨立原則。 檢察獨立原則是指檢察機關(guān)依照法律規(guī)定獨立行使檢察權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。檢察機關(guān)對行政違法行為進行法律監(jiān)督，實為當(dāng)前我國憲政體系下以權(quán)力制約權(quán)力的體現(xiàn)，也是推進法治政府建設(shè)的現(xiàn)實需要，因此，檢察獨立原則應(yīng)當(dāng)是行政違法行為檢察監(jiān)督的基礎(chǔ)性和根本性原則。

2.合法性原則。 檢察機關(guān)作為憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機關(guān)，合法性原則是其進行法律監(jiān)督的本質(zhì)屬性。同時也指檢察機關(guān)在對行政違法行為進行監(jiān)督的過程中，只考量行政行為的合法性。而合法性原則的另一個含義則是從指檢察機關(guān)在行使法律監(jiān)督職能過程中必須依法規(guī)范監(jiān)督，其行使必須有法律依據(jù)，嚴(yán)格按照受理條件、審查規(guī)范、監(jiān)督方式履行法律監(jiān)督職能，尤其不得對其法律監(jiān)督職能擅自擴大，辦理案件需以事實為依據(jù)，法律為準(zhǔn)繩。

3.必要性原則。也稱比例原則，該原則與檢察權(quán)自身具備的謙抑性原則契合。檢察機關(guān)對行政違法行為進行監(jiān)督不得影響行政權(quán)的正常行使，一層含義自行政違法行為嚴(yán)重程度考量，只有行政違法行為嚴(yán)重侵害國家或社會公共利益時，檢察機關(guān)方可依法介入。另一層含義是從檢察機關(guān)介入時間考量，通過行政機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督或者其他司法途徑可以解決時，檢察機關(guān)不得介入，避免檢察權(quán)對行政權(quán)制約過甚，影響行政效率，損害司法公信。

(二)辦案流程設(shè)計

1. 公益訴訟范圍內(nèi)辦案流程(圖1)

圖1 公益訴訟范圍內(nèi)的辦案流程

2. 公益訴訟范圍外辦案流程(圖2)

圖2 公益訴訟范圍外的辦案流程

(三)程序構(gòu)建

1.案件管轄

關(guān)于案件管轄，《行政訴訟法》并未對行政公益訴訟管轄做出特別規(guī)定，筆者認(rèn)為，行政違法行為檢察監(jiān)督的案件管轄范圍，可以參照《行政訴訟法》的規(guī)定。

2.受理階段

(1)案件來源

筆者認(rèn)為，案件來源應(yīng)嚴(yán)守《決定》及最高檢的規(guī)定，將案件來源嚴(yán)格限定為依職權(quán)發(fā)現(xiàn)，即人民檢察院在履行職務(wù)犯罪偵查、批準(zhǔn)或者決定逮捕、審查起訴、控告檢察、訴訟監(jiān)督等職責(zé)中發(fā)現(xiàn)，對此不宜再做擴大，原因一則實務(wù)中擴大案件來源范圍沒有依據(jù)，而且有可能影響監(jiān)督效果，二則其與必要性的監(jiān)督原則相呼應(yīng)。另外，這也與最高檢統(tǒng)一業(yè)務(wù)應(yīng)用系統(tǒng)中關(guān)于《審查終結(jié)報告(模板)》表述：“本院在辦理……過程中發(fā)現(xiàn)(說明辦案中發(fā)現(xiàn)的相關(guān)問題線索)相對應(yīng)。”

(2)受理條件

關(guān)于受理條件，《山東省檢察機關(guān)行政執(zhí)法檢察監(jiān)督工作規(guī)范(試行)》規(guī)定符合必要性原則，也適用了當(dāng)前主流觀點即檢察機關(guān)對行政違法行為進行監(jiān)督是事后監(jiān)督的觀點，有極大參考價值。其規(guī)定為：“人民檢察院受理行政違法行為檢察監(jiān)督案件，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(一)行政主體在執(zhí)法活動中可能存在違法行為；(二)國家利益、社會公共利益或者利害關(guān)系人合法權(quán)益可能受到嚴(yán)重?fù)p害；(三)無法通過行政復(fù)議、行政訴訟等法律程序處理。”筆者認(rèn)為，第二項關(guān)于利害關(guān)系人合法權(quán)益問題可以刪除，行政違法行為檢察監(jiān)督應(yīng)遵循其公益保護之宗旨。

(3)監(jiān)督對象

關(guān)于行政違法行為檢察監(jiān)督的對象，當(dāng)前絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，監(jiān)督對象應(yīng)限定在對具體行政行為的監(jiān)督，對抽象行政行為進行監(jiān)督持觀望態(tài)度。筆者認(rèn)為，行政違法行為檢察監(jiān)督的對象應(yīng)包含抽象行政行為之監(jiān)督。根據(jù)我國行政訴訟法規(guī)定第53條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查?！蓖瑫r第64條又規(guī)定：“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認(rèn)為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議。”檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，抽象行政行為理應(yīng)在其監(jiān)督范圍內(nèi)，現(xiàn)階段，筆者建議檢察機關(guān)關(guān)于抽象行政行為的監(jiān)督與法院附帶審查內(nèi)容保持一致，在具體辦案過程中附帶規(guī)范性文件的合法性審查。其監(jiān)督可采取向規(guī)范性文件的制定機關(guān)發(fā)出檢察建議的方式，或者提請本級人大常委會對該規(guī)范性文件進行審議，作為人大常委會審查規(guī)范性文件工作的補充。

(4)監(jiān)督范圍

關(guān)于行政公益訴訟內(nèi)監(jiān)督范圍目前相對比較明確，筆者建議在未出臺相應(yīng)司法解釋或者最高法指導(dǎo)案例之前，將《行政訴訟法》確定的范圍做“等內(nèi)”處理。

關(guān)于行政公益訴訟外監(jiān)督范圍，因涉及到公益的行政執(zhí)法領(lǐng)域非常廣泛，各個監(jiān)督領(lǐng)域分散發(fā)力難以形成規(guī)模，產(chǎn)生良好的監(jiān)督效果。山東近年來采用專項活動為依托進行的行政違法行為檢察監(jiān)督，經(jīng)實踐檢驗效果較為顯著，且專項活動由省級檢察機關(guān)發(fā)起，充分發(fā)揮了上級檢察機關(guān)對下級的業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)作用，在監(jiān)督成效的跟進措施上有利于自上層機關(guān)推進。

3.審查階段

(1)審查期限。審查期限可參照《人民檢察院行政訴訟監(jiān)督規(guī)則(試行)》的規(guī)定。

(2)調(diào)查核實。關(guān)于監(jiān)督過程中檢察機關(guān)調(diào)查核實手段，筆者認(rèn)為可以參照《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》中的規(guī)定：“人民檢察院可以采取以下方式調(diào)查核實有關(guān)行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為的相關(guān)證據(jù)及有關(guān)情況:(一)調(diào)閱、復(fù)制行政執(zhí)法卷宗材料;(二)詢問行政機關(guān)相關(guān)人員以及行政相對人、利害關(guān)系人、證人等;(三)收集書證、物證、視聽資料等證據(jù);(四)咨詢專業(yè)人員、相關(guān)部門或者行業(yè)協(xié)會等對專門問題的意見;(五)委托鑒定、評估、審計;(六)勘驗物證、現(xiàn)場;(七)其他必要的調(diào)查方式。調(diào)查核實不得采取限制人身自由以及查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)等強制性措施。人民檢察院調(diào)查核實有關(guān)情況，行政機關(guān)及其他有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)配合。”

4.決定階段

(1)終結(jié)審查

可參照《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》：“有下列情形之一的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)終結(jié)審查:(一)經(jīng)審查不存在行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，造成國家和社會公共利益受到侵害情形的;(二)行政機關(guān)在人民檢察院向其提出檢察建議前已糾正行政違法行為或依法履行職責(zé)的; (三)其他應(yīng)當(dāng)終結(jié)審查的情形。終結(jié)審查的，應(yīng)當(dāng)制作《終結(jié)審查決定書》?！?/p>

(2)監(jiān)督方式

關(guān)于行政公益訴訟范圍內(nèi)監(jiān)督方式，以《行政訴訟法》規(guī)定為準(zhǔn)。

關(guān)于行政公益訴訟范圍外的監(jiān)督方式，常規(guī)方式為根據(jù)目前的政策與法律依據(jù)，檢察機關(guān)常用的監(jiān)督手段為檢察建議與督促/支持起訴書。原因其一為法律依據(jù)較為充分，其二經(jīng)過了時間的檢驗，監(jiān)督手段較為成熟。弱勢在于檢察建議的監(jiān)督剛性不足，若行政機關(guān)不采納，檢察機關(guān)缺乏更加有力的跟進監(jiān)督手段。在前期的司法實踐中，有些檢察機關(guān)在監(jiān)督手段方面進行了一些創(chuàng)新，探索建立了檢察督促令等監(jiān)督方式，例如《貴陽市建設(shè)生態(tài)文明城市條例》第38 條第1 款規(guī)定：“審判、檢察機關(guān)辦理環(huán)境訴訟案件或者參與處理環(huán)境事件，可以向行政機關(guān)或者有關(guān)單位提出司法建議或者法律意見、檢察建議或者督促令，有關(guān)行政機關(guān)和單位應(yīng)當(dāng)及時回復(fù)?！币缘胤叫姓?guī)章的形式規(guī)定了檢察機關(guān)可以采取督促令督促行政機關(guān)履職。

(3)線索移交及兩法銜接

可參照《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》中的規(guī)定，民事行政檢察部門在辦理行政違法行為檢察監(jiān)督案件過程中，發(fā)現(xiàn)國家工作人員涉嫌貪污賄賂、瀆職侵權(quán)等職務(wù)犯罪線索的，應(yīng)當(dāng)及時移送職務(wù)犯罪偵查部門;發(fā)現(xiàn)其他刑事犯罪線索的，應(yīng)當(dāng)及時移送偵查監(jiān)督部門。

5. 效力保障/跟進監(jiān)督措施

關(guān)于行政機關(guān)到期未采納監(jiān)督意見的問題，對于行政公益訴訟范圍內(nèi)的效力保障措施現(xiàn)行法律有明確規(guī)定，可通過司法途徑解決，即提起行政公益訴訟。

行政公益訴訟范圍外的效力保障依賴于跟進監(jiān)督措施，筆者認(rèn)為可采取兩種途徑：一為由提請上級檢察機關(guān)進行監(jiān)督，由上級檢察機關(guān)向行政機關(guān)的上級機關(guān)提出監(jiān)督。二是由本級檢察機關(guān)向行政機關(guān)所在地人民政府及人大報告案件處理情況。

結(jié)語

“一切擁有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是亙古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止?！盵7]而以權(quán)力制約權(quán)力正是防止公權(quán)力濫用的有效手段，也正因為如此，行政違法行為檢察監(jiān)督制度之設(shè)計才有了堅實的法理依據(jù)。但檢察權(quán)作為一種權(quán)力，同樣也適用此格言。政策之導(dǎo)向絕不意味著檢察機關(guān)可以轟轟烈烈地展開行政違法行為檢察監(jiān)督，真正打造民事行政檢察多元化監(jiān)督格局。恰恰相反，檢察機關(guān)應(yīng)秉守法律監(jiān)督之本性，嚴(yán)格依法監(jiān)督，依程序監(jiān)督，審慎行使憲法賦予的法律監(jiān)督職能，在落實好監(jiān)督路徑基礎(chǔ)上遵循程序設(shè)置，方能真正實現(xiàn)對行政權(quán)的制約，真正為法律守夜人之本色。

[1] 謝鵬程，等.行政執(zhí)法檢察監(jiān)督論[M].北京：中國檢察出版社，2016.

[2] 伍芳梅.論違法行政行為的檢察監(jiān)督[D].長沙：湖南師范大學(xué)，2013.

[3] 謝玉美，劉為勇.行政違法行為檢察監(jiān)督程序論[J].行政法學(xué)研究，2017,(1)：41-49.

[4] 季衛(wèi)東.沒有程序就沒有真正的法治可言[N].人民日報,2010-06-10.

[5] 湖北省人民檢察院行政訴訟監(jiān)督處.貫徹落實四中全會精神 探索檢察機關(guān)對行政違法行為監(jiān)督制度構(gòu)建——加強行政機關(guān)違法行為檢察監(jiān)督研討會觀點綜述[J].民事行政檢察指導(dǎo)與研究，2015，(14)：160.

[6] 傅國云.行政檢察監(jiān)督的特性、原則與立法完善[J].人民檢察，2014,(13):57.

[7] [法]孟德斯鳩.論法的精神[M].張雁深,譯.北京：商務(wù)印書館，1961:154.

(責(zé)任編輯：張連軍)

10.3969/j.issn.1009-2080.2017.06.007

D926.3

A

1009-2080(2017)06-0039-07

2017-10-27

本文系山東省人民檢察院2016年度檢察理論研究課題(SD2016C21)部分成果。

課題主持人：王兆生(1968-)，男，山東臨朐人，山東省青州市人民檢察院檢察長，碩士。課題組成員：曾堅(1965-)，女，貴州貴陽人，上海財經(jīng)大學(xué)副教授；秦同中(1965-)，男，山東青州人，青州市人民檢察院副檢察長；張建國(1969-)，男，山東青州人，青州市人民檢察院民事行政檢察科科長；劉來艷(1971-)，女，山東青州人，青州市人民檢察院法律政策研究室主任，碩士；汪紅錦(1985-)，女，山東廣饒人，青州市人民檢察院民事行政檢察科檢察員。