知識產(chǎn)權(quán)刑法法益分析

謝焱

摘要：知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)犯罪是法定犯，知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的法益是一種超個人法益，具體說來是知識產(chǎn)權(quán)管理秩序，以經(jīng)濟(jì)安全為其價值標(biāo)準(zhǔn)。權(quán)利人的私權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的必要條件，但非充分條件，刑法不以保護(hù)私權(quán)為足。正確界定知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的法益，有助于對知識產(chǎn)權(quán)刑事案件作出正確的判斷，例如故意犯罪停止形態(tài)，此罪與彼罪的區(qū)分等，知識產(chǎn)權(quán)刑法法益在刑事立法和司法活動中的作用不容小覷。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)犯罪 經(jīng)濟(jì)刑法 法益

傳統(tǒng)構(gòu)成要件理論認(rèn)為犯罪客體是指為刑法所保護(hù)的，被犯罪行為侵害的社會關(guān)系，隨著德日刑法的引進(jìn)，法益論逐漸受到廣泛的接受。刑法法益理論盛行已久，犯罪本質(zhì)由權(quán)利侵犯論發(fā)展為法益侵犯論并成為主流理論。原因是法益外延大于權(quán)利，用法益侵犯論可以說明一切犯罪的本質(zhì)。法益的概念源自德國刑法學(xué)，指的是法律所保護(hù)的利益，這種利益的本質(zhì)是生活利益。德語中的“Gut”一詞，在日本的刑法理論中被譯為“財”，張明楷教授在《法益初論》中也將其譯為“財”，而馮軍教授在譯著《行為、責(zé)任、刑法——機(jī)能性描述》中，將其譯為“財富”。雖然具體表述有所不同，但從根本上講，具有在理解上的一致性，即將“Gut”視為“物質(zhì)的利益”。故Rechtsgut被視為法益，是將物質(zhì)化的內(nèi)容通過價值的選擇或判斷將其上升為法律保護(hù)的利益。

如果犯罪客體同意法益侵害說，那么犯罪客體就是刑法保護(hù)的為犯罪所侵害的法益。下文不對這兩個概念作出細(xì)微區(qū)分，用法益論涵蓋對于犯罪客體的一般理解。同樣地，知識產(chǎn)權(quán)犯罪侵犯的法益就是知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的法益，指代同一，不作區(qū)分。

縱觀知識產(chǎn)權(quán)犯罪的相關(guān)理論研究成果，知識產(chǎn)權(quán)的法益研究并非熱點(diǎn)。雖然傳統(tǒng)的四要件理論將客體放在首要位置，但是客體在罪與非罪、此罪與彼罪的認(rèn)定中并沒有發(fā)揮真正的作用，很多關(guān)于客體的爭議都停留在理論本身，是單一客體還是雙重客體。主張單一客體的學(xué)者如周光權(quán)教授認(rèn)為，商標(biāo)犯罪的法益是他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)。著作權(quán)犯罪侵害的法益是他人的著作權(quán)。侵犯商業(yè)秘密罪是他人的商業(yè)秘密享有的權(quán)利。主張雙重客體的，無非是在一個實(shí)在的權(quán)利之外加上其代表的上位的抽象的管理制度、秩序等。例如，有學(xué)者認(rèn)為，侵犯的客體為知識產(chǎn)權(quán)人對知識產(chǎn)權(quán)的專有權(quán)利和國家關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的管理制度，正常的社會經(jīng)濟(jì)秩序。法益，從前實(shí)定法的角度來看，是法應(yīng)保護(hù)的利益，具有立法功能；從實(shí)定法角度來看，是法所保護(hù)的利益，具有司法功能。對法益的漠視導(dǎo)致刑事立法活動迷失了方向，影響了司法實(shí)踐對法條進(jìn)行正確解讀。所以，法益的準(zhǔn)確認(rèn)定對于立法和司法活動至關(guān)重要。

一、研究知識產(chǎn)權(quán)犯罪法益的意義

（一）是知識產(chǎn)權(quán)案件刑民界分的關(guān)鍵

知識產(chǎn)權(quán)作為與物權(quán)、債權(quán)并列的一種獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)利，是一種法定的民事權(quán)利，受到民法的保護(hù)，建立知識產(chǎn)權(quán)制度是為了保護(hù)激勵創(chuàng)新、維護(hù)公平競爭。在刑法的視野下，知識產(chǎn)權(quán)有異于傳統(tǒng)財產(chǎn)的特點(diǎn)，首先在于它是無形財產(chǎn)，是智力成果在一定時間和地域范圍內(nèi)賦予權(quán)利人的排除他人干涉的專有權(quán)利，是通過創(chuàng)造性勞動產(chǎn)生的社會資源。無體無形之物是否跟有形物一樣是刑法保護(hù)的對象，在“侵犯財產(chǎn)罪”中同樣有爭議。例如，電力是有經(jīng)濟(jì)價值的，但是無形的，2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋[法釋（2013）8號]》第4條第3款對于盜竊電力的行為構(gòu)成盜竊罪進(jìn)行了明確，德國《刑法》第248e條專門規(guī)定了盜竊電力罪。又如，當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)上的虛擬財產(chǎn)如Q幣是否可以跟傳統(tǒng)財產(chǎn)一樣進(jìn)行保護(hù)，也曾引發(fā)過廣泛的爭論。另外，“在一般財產(chǎn)權(quán)案件中，犯罪對象是競爭性的有體財產(chǎn)，侵犯他人財產(chǎn)意味著直接剝奪了權(quán)利人對財產(chǎn)的支配和利用。但是，著作權(quán)客體是具有公共產(chǎn)品屬性的非競爭性無體信息，未經(jīng)授權(quán)使用他人作品并沒有影響到權(quán)利人對該作品的支配和利用。后者主要侵犯著作權(quán)利人應(yīng)當(dāng)獲得的利益；前者則表現(xiàn)為對特定財產(chǎn)權(quán)的完全非法剝奪，二者在罪質(zhì)上，亦即在社會危害性質(zhì)及其程度上顯然不同?！敝R產(chǎn)權(quán)的無形性無疑給刑法是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)，應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)帶來了難題。

克雷斯蒂安·馮·巴爾教授在闡述侵權(quán)行為法與刑法關(guān)系時，將侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任的關(guān)系細(xì)分為“沒有賠償?shù)膽土P”、“沒有懲罰的賠償”、“作為懲罰的賠償”與“產(chǎn)生精神安慰的懲罰”。國內(nèi)有學(xué)者對于知識產(chǎn)權(quán)的懲罰性賠償制度進(jìn)行了專門研究。民法原則上以恢復(fù)和補(bǔ)償為救濟(jì)目的，刑法以懲罰和威懾為己任，而對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)時，刑法和民法相互間難免發(fā)生交叉，這時，作為對民法規(guī)范的最后保障，是對民法所調(diào)整的社會關(guān)系進(jìn)行蓋然性的保護(hù)還是選擇性的保護(hù)，即針對知識產(chǎn)權(quán)犯罪，明確刑法所要保護(hù)的法益是什么，對于界分刑民案件、區(qū)分刑事責(zé)任和民事責(zé)任具有重要意義。

（二）是判定此罪與彼罪的界線

知識產(chǎn)權(quán)制度是規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運(yùn)用、管理和保護(hù)的法律制度，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪是典型的基于法律規(guī)定而構(gòu)成犯罪的情況。早在十年前，儲槐植教授就已經(jīng)指出，法定犯時代已經(jīng)到來，在知識產(chǎn)權(quán)制度越來越受重視的今天，知識產(chǎn)權(quán)犯罪作為法定犯的特征更為明顯。跟自然犯相對，知識產(chǎn)權(quán)犯罪對社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)行具有潛在和間接的危害，通常不太容易引起像自然犯那樣的“公憤”，刑事政策而不是“政治敏感”、“道德直覺”或“內(nèi)心良知”將發(fā)揮著重要作用。⑩

作為典型的法定犯，明確知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的法益，不僅是判定罪與非罪的關(guān)鍵，也是區(qū)分此罪與彼罪的關(guān)鍵。刑法作為調(diào)整范圍最廣的法律，刑法分則設(shè)立了專章第五章“侵犯財產(chǎn)罪”對公民的財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，而知識產(chǎn)權(quán)卻位于第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中，一方面說明了知識產(chǎn)權(quán)不同于傳統(tǒng)財產(chǎn)之處，另一方面還說明了保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的目的和保護(hù)傳統(tǒng)財產(chǎn)的不同。傳統(tǒng)財產(chǎn)在刑法中得以保護(hù)是基于公民的財產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯，所以當(dāng)個人的財產(chǎn)利益受到不法侵害時，個人財產(chǎn)本身就構(gòu)成社會利益的一部分，例如盜竊罪、詐騙罪等；而置于第三章以下的知識產(chǎn)權(quán)犯罪作為法定犯，其權(quán)利基于民法等前位法的規(guī)定，權(quán)利人要獲得刑法的保護(hù)，除了需要得到民法上的認(rèn)定，還需要看是否侵害了刑法保護(hù)的法益，而這里的法益不僅僅是權(quán)利人自身的利益，而是刑法分則第三章所定義的正常的經(jīng)濟(jì)秩序。這里的“經(jīng)濟(jì)秩序”就需要進(jìn)一步明確。endprint

（三）是知識產(chǎn)權(quán)刑法行政從屬性的根基

由知識產(chǎn)權(quán)的法定犯特性引申出知識產(chǎn)權(quán)的行政從屬性。隨著國家行政法律、法規(guī)的發(fā)展，大量的法定犯具有行政前置性。社會經(jīng)濟(jì)、政治的快速發(fā)展為法定犯適用犯罪的二次性違法理論提供了可能。經(jīng)濟(jì)犯罪行為必須是先違反國家經(jīng)濟(jì)、行政管理法規(guī)，并具備法定情節(jié)才可能進(jìn)入刑法視野。即只有當(dāng)行為已經(jīng)被評價為經(jīng)濟(jì)、行政違法之后，并且情節(jié)比較嚴(yán)重（比如數(shù)額、數(shù)量達(dá)到一定的程度），符合了刑法的明文規(guī)定，才能予以刑事介入。經(jīng)濟(jì)犯罪的評價，屬于法律的“二次評價”，缺乏經(jīng)濟(jì)、行政法的違法性，就不能將其視為犯罪。這既是一個在法律中如何確立經(jīng)濟(jì)犯罪的立法準(zhǔn)則問題，也是一個重要的司法判定經(jīng)濟(jì)犯罪的準(zhǔn)則。

在中國刑法的量化思維與犯罪構(gòu)成既定性又定量的立法模式下，行政違法與行政犯罪之間關(guān)系的暖昧性，不僅存在于知識產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)與刑事保護(hù)之間，而且存在于所有的同時被行政法和刑法雙重法律保護(hù)的法益當(dāng)中，也就是說中國刑法中幾乎所有的法定犯，其在司法過程中都可能遭遇游離在行政違法和行政犯罪之間的困惑。

知識產(chǎn)權(quán)刑法的法益是知識產(chǎn)權(quán)行政從屬性的根基。沒有法益的概念，行政處罰和刑事處罰的界限將變得更為模糊，只有形式上“質(zhì)”的區(qū)別和實(shí)質(zhì)上“量”的區(qū)別，乃至動搖刑法罪刑法定的根本原則。承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)刑法的行政從屬性，首先要明確其保護(hù)的法益。

（四）是目的論解釋的必然要求

確定法益的內(nèi)容，實(shí)際上是確定刑法目的的內(nèi)容。確定刑法分則具體條文的保護(hù)法益的內(nèi)容，就是確定該具體犯罪的刑法條文的目的。目的論解釋，是指根據(jù)刑法規(guī)范的目的，闡明刑法條文含義的解釋方法。質(zhì)言之，是根據(jù)保護(hù)法益及其內(nèi)容解釋刑法。任何解釋都或多或少地包含了目的論解釋，當(dāng)不同的解釋方法都不能得出妥當(dāng)結(jié)論時，就必須以目的論解釋為最高準(zhǔn)則（當(dāng)然應(yīng)受罪刑法定原則的制約）。德國著名法學(xué)家古斯塔法·拉德布魯赫曾言：“法不只是評價性規(guī)范，它也將是有實(shí)效的力量。而從理念王國進(jìn)入現(xiàn)實(shí)王國的門徑，則是諳熟世俗生活關(guān)系的法官。正是在法官那里，法才道成肉身?！边@就是說，法律作為一種規(guī)則，適用是其生命，只有得到切實(shí)執(zhí)行的法律才是真正具有效力的法律。

解釋者必須確定刑法分則各章節(jié)乃至各罪名的保護(hù)法益，即傳統(tǒng)刑法學(xué)上所說的一般客體、同類客體和直接客體。這里所說的“法益的確定”以及客體的分類，是對確定具體罪刑規(guī)范的保護(hù)法益提出的明確要求。例如，刑法設(shè)立侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪是為了保護(hù)什么法益，這是需要確定的。因?yàn)殛P(guān)于刑法保護(hù)的法益的總體內(nèi)容，可以從《刑法》第2條與第13條的相關(guān)規(guī)定中得以明確；關(guān)于刑法分則各章所保護(hù)的法益內(nèi)容，也可以從刑法分則各章的章名中得以明確；而刑法分則具體條文所保護(hù)的法益內(nèi)容，一般沒有明文規(guī)定，故需要確定。實(shí)際上，由于刑法的目的是保護(hù)法益、犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，法益對于犯罪構(gòu)成要件的解釋具有指導(dǎo)作用，所以在解釋某種犯罪的構(gòu)成要件時，首先必須明確刑法規(guī)定該罪是為了保護(hù)何種法益。但是，與行為客體不同，刑法條文大多沒有明示保護(hù)客體，因而需要通過解釋推導(dǎo)出保護(hù)客體。

二、知識產(chǎn)權(quán)刑法法益的考量因素

（一）刑法的謙抑性（ultima ratio）

在整個社會治理體系中，刑法的作用始終是有限的，學(xué)術(shù)界基于對刑法功能的深入分析，一直強(qiáng)調(diào)刑事手段的運(yùn)用要保持謙抑，只有在作為“最后手段”時方可動用。刑法的謙抑，就是強(qiáng)調(diào)刑事手段運(yùn)用上的緊縮和節(jié)減；刑法的最后手段，要求把刑法作為調(diào)整社會關(guān)系的不得已手段去使用，強(qiáng)調(diào)刑事手段介入的滯后、謹(jǐn)慎，而不是優(yōu)先。刑法適用必須顧及各種社會情狀，必須分析復(fù)雜的犯罪成因及社會變遷中制度、機(jī)制滯后的因素，還必須保持必要的寬容和善意。這是基于充分保障公民權(quán)利、建立刑事法治和有效控制司法權(quán)擴(kuò)張本性的深層考量。這些理念的確立與實(shí)踐，都是為了張揚(yáng)刑法的科學(xué)性、民主性和人道主義精神。

在知識產(chǎn)權(quán)案件的處理上，堅(jiān)持刑法謙抑性已經(jīng)達(dá)成共識。例如，有學(xué)者指出：對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)必須以民法為基礎(chǔ)，以行政法為輔助，以刑法為保障；只有三種情形下刑法才宜介入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)：一是以直接危害社會公眾利益的方式侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為；二是以社會成員普遍感到威脅的方式侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為；三是以極端蔑視國家權(quán)威的方式侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為（主要是分種：一是以之為主要生產(chǎn)、經(jīng)營方式；二是經(jīng)多次行政處罰后仍繼續(xù)侵犯的）。有學(xué)者認(rèn)為：有些知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為只侵犯了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益，但并沒有達(dá)到侵害國家關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)管理制度的程度，對于該類知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，運(yùn)用民事和行政救濟(jì)方式就足以保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益，不需要刑法的介入。一些性質(zhì)嚴(yán)重的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為往往同時侵犯了以上兩個客體，單靠民事和行政救濟(jì)方式已經(jīng)難以有效地懲處侵權(quán)行為人，在這種情形下，刑法的介入成為必然要求，需要運(yùn)用刑事手段追究侵權(quán)行為人的刑事責(zé)任。還有學(xué)者認(rèn)為，刑法的“最后性”表明的實(shí)際是一種不得已或者無奈，即刑法的適用，實(shí)乃無奈之選。這種不得已或者無奈就決定了刑法的觸角不應(yīng)當(dāng)是積極的、擴(kuò)張的，而是被動的、限縮的，特別是對于包括知識產(chǎn)權(quán)犯罪在內(nèi)的法定犯而言，刑事干預(yù)應(yīng)當(dāng)保持審慎的態(tài)度，干預(yù)的范圍和強(qiáng)度應(yīng)有所控制，不宜太過激進(jìn)。知識產(chǎn)權(quán)刑法的謙抑性既體現(xiàn)在立法和司法上，也體現(xiàn)在實(shí)體和程序上，甚至是知識產(chǎn)權(quán)案件處理的每一個環(huán)節(jié)上，例如對知識產(chǎn)權(quán)犯罪法益的明確。

《刑法》第217條和第218條著作權(quán)刑法規(guī)范從8種侵犯著作權(quán)行為（2010年《著作權(quán)法》第48條）中選取特定的4種行為（非完全一一對應(yīng)）成立侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，并且明確了“以營利為目的”作為前提，從表面來看這是對行為人主觀罪過的要求。有學(xué)者對“營利、盈利、贏利、牟利”進(jìn)行了詞義考察，指出贏利與盈利二者很相似，是企業(yè)經(jīng)營獲得利潤的結(jié)果；而“營利”強(qiáng)調(diào)謀求利潤的目的性，與“牟利”接近。立法者輔之以“違法所得數(shù)額較大或者其他嚴(yán)重情節(jié)”，作為定量的要求?！斑`法所得數(shù)額較大”是與“營利目的”相對應(yīng)的，“其他嚴(yán)重情節(jié)”是與“違法所得數(shù)額較大的”相當(dāng)?shù)摹Ｈ绻麖闹饔^說進(jìn)行解讀，刑法處罰的是行為人非法獲利，這種“不當(dāng)?shù)美蓖ㄟ^民法的賠償機(jī)制即可告完成。而刑法更多關(guān)注的其實(shí)是行為人因?yàn)槠浞欠ǐ@利對社會經(jīng)濟(jì)秩序的侵害，這才是站在法益論角度上得出的合理結(jié)論。即站在客觀說的立場上，刑法只處罰違法所得數(shù)額較大的情形。所以，歸根結(jié)底立法者意圖用刑法加以威懾和懲罰的是以營利為目的的對社會秩序的破壞，這種破壞程度用行為人非法獲利的數(shù)額大小作為入罪的量的標(biāo)準(zhǔn)。endprint

《刑法》第213條至第215條商標(biāo)刑法規(guī)范僅限于7種侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為（2013年《商標(biāo)法》第57條）中特定的3種保護(hù)注冊商標(biāo)權(quán)利的情形。在侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪中，假冒注冊商標(biāo)罪，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪侵犯的是他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)。也就是說，只有注冊商標(biāo)是刑法保護(hù)的對象，這說明，只有達(dá)到刑法保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)才構(gòu)成犯罪，這個標(biāo)準(zhǔn)也就是刑法法益。刑法對商標(biāo)保護(hù)的不周延恰恰體現(xiàn)了刑法法益的取舍，并不是對所有商標(biāo)權(quán)利都要用刑法保護(hù)，而是只對最為核心的權(quán)利在受到最嚴(yán)重侵犯的時候才進(jìn)行保護(hù)。通過如此限定，表明刑法并不以商標(biāo)權(quán)保護(hù)為己任，而是當(dāng)商標(biāo)權(quán)案件危害市場經(jīng)濟(jì)秩序時才予以關(guān)注。商標(biāo)刑法保護(hù)的法益依然是秩序而非權(quán)利。

《刑法》第216條規(guī)定了假冒專利罪，構(gòu)成要件行為是“假冒”，采取了空白罪狀的立法模式，空白罪狀的適用必須與相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定相結(jié)合，現(xiàn)行《專利法》及《專利法實(shí)施細(xì)則》是判斷“假冒”行為的依據(jù)。首先，在假冒行為的范圍上，現(xiàn)行《專利法》第七章第60條、第63條分別規(guī)定了專利侵權(quán)和假冒專利兩類行為，并分別規(guī)定了不同的法律后果。第60條規(guī)定，未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利的行為，屬于專利侵權(quán)行為，其法律責(zé)任是民事責(zé)任和行政責(zé)任；而第63條所規(guī)定的假冒他人專利的行為，除規(guī)定民事、行政責(zé)任外，還規(guī)定了承擔(dān)刑事責(zé)任的內(nèi)容。由此可見，假冒專利行為和專利侵權(quán)行為，在專利法中被界定為含義不同的特定行為。既然專利法對侵權(quán)和假冒有明確的規(guī)定，將非法實(shí)施專利行為作為假冒專利罪的實(shí)行行為，就是違反專利法的任意解釋。專利侵權(quán)應(yīng)當(dāng)被排除出刑法規(guī)制的范圍。這再次說明，專利刑法保護(hù)的法益范疇遠(yuǎn)小于專利法保護(hù)范疇。

因此，刑法謙抑性決定了知識產(chǎn)權(quán)刑法法益的確定有限縮性。但對于如何限縮才為妥當(dāng)，這是一個高難度的技術(shù)性問題。

（二）體系化要求

體系化是把若干事物組織成相互聯(lián)系的整體。刑法典就是在內(nèi)容上集罪責(zé)刑規(guī)范于一體，形式上具科學(xué)性、邏輯性體系結(jié)構(gòu)的法典。

根據(jù)犯罪對象和犯罪客體關(guān)系的一般理論，犯罪對象是犯罪客體的外在形式，犯罪客體是犯罪對象的內(nèi)在本質(zhì)。犯罪一般是通過侵害犯罪對象來破壞犯罪客體，沒有犯罪客體就沒有犯罪對象，前者決定后者。犯罪侵害犯罪客體是必須的，侵害犯罪對象是常有的。刑法是通過保護(hù)抽象的犯罪客體來保護(hù)具體的犯罪對象。從體系化要求的角度，立法者應(yīng)當(dāng)在確定了需要保護(hù)的價值取向后形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，再決定對哪些知識產(chǎn)權(quán)對象進(jìn)行保護(hù)，以及對于不同種知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度究竟如何。

在知識產(chǎn)權(quán)犯罪領(lǐng)域，犯罪對象和犯罪客體的關(guān)系特征發(fā)生了微妙的變化。我國針對侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的刑事立法經(jīng)歷了一個從內(nèi)容到形式逐步完善的過程。內(nèi)容上，從最初的1個具體罪名擴(kuò)展到現(xiàn)在的7個具體罪名；立法形式也從刑法典、附屬刑法以及單行刑法的多元分散格局走向刑法典的一元統(tǒng)一格局。1979年刑法制定之時，我國只有商標(biāo)法而沒有專利法和著作權(quán)法，刑法典只規(guī)定了一個涉及知識產(chǎn)權(quán)的犯罪，即假冒商標(biāo)罪。隨著對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的逐步重視和實(shí)踐中侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的多樣化，客觀上需要進(jìn)一步擴(kuò)大知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護(hù)范圍，這才在1997年新刑法中填補(bǔ)了著作權(quán)、專利權(quán)刑事立法的空白，并增加了關(guān)于侵犯商業(yè)秘密犯罪的規(guī)定。在肯定新刑法功勞的同時，學(xué)者們又指出了其缺點(diǎn)，基本上都集中于其保護(hù)對象不全面，保護(hù)范圍不夠，具同樣危害性的行為并沒有同樣受到刑法制裁等等。這些批評都源自于對法典乃至整個法律系統(tǒng)的體系化要求的思考。目前，知識產(chǎn)權(quán)刑事立法的系統(tǒng)化問題主要有以下兩個方面：

第一，如前所述，知識產(chǎn)權(quán)犯罪只是法律所保護(hù)的一系列知識產(chǎn)權(quán)的部分內(nèi)容，懲罰的是部分違法行為而非全部，在刑法保護(hù)上體現(xiàn)出不完整性。這是因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)犯罪是典型的經(jīng)濟(jì)犯罪、法定犯，某行為是否構(gòu)成犯罪，取決于相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定以及刑事政策的需要和立法者的選擇。這就使得刑法的制定處于亦步亦趨的境地，而從林林總總的侵權(quán)違法行為中選擇幾項(xiàng)很難避免出現(xiàn)掛一漏萬的現(xiàn)象，如此制定出來的刑法對于日后經(jīng)濟(jì)社會的變動也難有好的適應(yīng)性。所以，刑法的謙抑性固然可以體現(xiàn)在刑事立法的有選擇性上，但更明智的做法應(yīng)該是跳出這個框框，站在法益的高度明確要管什么不管什么。例如，犯罪構(gòu)成要件盡量減少純粹的列舉侵權(quán)違法行為的具體方式，而應(yīng)在何為“情節(jié)嚴(yán)重”，或?qū)τ诒砻魃鐣：π缘那樾斡枰砸?guī)定。按照中國歷來的經(jīng)驗(yàn)，這些往往都由最高司法機(jī)關(guān)作出規(guī)定，無司法解釋就無法正確斷案，這其實(shí)是立法者將法益確定這么重要的權(quán)力讓渡給了司法機(jī)關(guān)，司法權(quán)逾越了立法權(quán)，是一種本末倒置。

第二，從知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象的地位平等性和刑法保護(hù)的同質(zhì)性考察，在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪一節(jié)中對于相同的保護(hù)對象所采取的保護(hù)手段側(cè)重點(diǎn)卻不同。就著作權(quán)保護(hù)而言，8類民事侵權(quán)行為有6種可以作為行政違法，而行政違法和刑事犯罪之間除了量的差別，行為方式全盤繼受。就商標(biāo)權(quán)而言，只有注冊商標(biāo)權(quán)受到刑法保護(hù)，并且侵權(quán)方式采不同標(biāo)準(zhǔn)。專利的侵權(quán)方式有很多，卻只有假冒專利一種構(gòu)成犯罪。而侵犯商業(yè)秘密犯罪則幾乎涵蓋了所有的侵犯商業(yè)秘密的行為方式，甚至包括一般的民事侵權(quán)行為。犯罪的本質(zhì)歸結(jié)于是否具有嚴(yán)重的社會危害性，考量上述侵權(quán)行為，很難說針對著作權(quán)的行為所造成的社會危害性就大于侵犯專利的危害，侵犯商業(yè)秘密行為的危害性就最為嚴(yán)重。如此，在刑法上不同的處遇，就顯得有失公允，不成體系。

綜合上述兩個考量因素，知識產(chǎn)權(quán)刑法的謙抑性不言而喻，而如何謙抑才能符合系統(tǒng)化要求才是難點(diǎn)所在。筆者主張，首先明確知識產(chǎn)權(quán)刑法法益的內(nèi)容，從實(shí)質(zhì)上排除一般違法行為構(gòu)成犯罪的情形，體現(xiàn)刑法的謙抑性；從實(shí)體法完善的角度來看，對知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)對象要進(jìn)一步擴(kuò)容，增加犯罪行為方式人罪可能；從程序法完善的角度來看，否認(rèn)“先刑后民”的傳統(tǒng)路徑，采取“三審合一”的訴訟模式。

三、知識產(chǎn)權(quán)刑法法益的內(nèi)容endprint

（一）知識產(chǎn)權(quán)刑法法益的屬性

法益可以被分為集體法益、個體法益、對人法益和對事法益四種。集體法益一般是指社會的公序良俗、安全和秩序等；個體法益一般是指健康和生命；對人法益一般涉及消費(fèi)者保護(hù)、勞動者保護(hù)、青少年保護(hù)、債權(quán)人保護(hù)等；對事法益主要是指財產(chǎn)和產(chǎn)權(quán)。

根據(jù)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪所處的章節(jié)位置來看，作為第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪下屬第八節(jié)，社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序就成為了知識產(chǎn)權(quán)犯罪所侵犯的當(dāng)然法益。但是，社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序這個概念廣泛又抽象，很難作為認(rèn)定和解釋侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪法益的標(biāo)準(zhǔn)。這也是為什么第三章要根據(jù)次同類客體分為十節(jié)的緣由。所以，社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序只能作為侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪所保護(hù)法益的必要條件，而非充分條件。

在經(jīng)濟(jì)刑法中，如果說金融犯罪刑法規(guī)范的價值目標(biāo)是維持金融秩序，知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑法規(guī)范的價值目標(biāo)就是維持知識產(chǎn)權(quán)秩序。根據(jù)吳漢東教授對知識產(chǎn)權(quán)秩序的詮釋，良好的知識產(chǎn)權(quán)秩序總體包括兩個方面：其一，創(chuàng)新的不斷涌現(xiàn)；其二，創(chuàng)新成果被很好的保護(hù)。創(chuàng)新成果的鼓勵和保護(hù)，需要制度推進(jìn)和保障，法制建設(shè)只是其中一部分。“在經(jīng)濟(jì)監(jiān)督中使用哪個手段，一方面與受監(jiān)督的經(jīng)濟(jì)活動的特征有關(guān)；另一方面還取決于受保護(hù)的法益（Rechtsgut）的特性”。

知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)，這個論斷看似簡單，但目的卻是雙重的，一方面私權(quán)屬性并不能完全排除公權(quán)力的介入，例如，人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)均屬于私權(quán)，在刑法中卻是至關(guān)重要的法益，刑法保護(hù)的終極目的是社會的穩(wěn)定，市民國家中每個公民個人基本權(quán)益的保障是整個社會長治久安的基本要求，在這個方面，公權(quán)不遺余力；但另一方面，私權(quán)的性質(zhì)決定了很大程度上是奉行意思自治原則，公權(quán)不得任意干預(yù)私權(quán)，這也就是刑法的謙抑性在知識產(chǎn)權(quán)刑法適用中的必然要求。刑法對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)就不僅僅是對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的保護(hù)，而是對一種知識產(chǎn)權(quán)公共秩序的保護(hù)。這體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)刑法上的“超個人法益”。

在經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域，德國最有代表性的法益觀點(diǎn)是緹德曼（Tiedemann）的二元法益觀，即把個人法益與超個人法益視為質(zhì)量不同的兩個種類，給予同等對待。超個人法益（nberindividueu Re-chtsgut）是指非專屬于特定個人的法益，又稱為全體法益（Gesamtrechtsgnter）、共同法益（Ge.meinschaftsrechtsgut）、普遍法益（universalrchtsgut）、公共法益、集體法益（Kollektivreehtggut）等。在他看來，個人法益與集體法益是互不約束、各自獨(dú)立、權(quán)利平等的兩個種類。他認(rèn)為，隨著法律制度和經(jīng)濟(jì)制度里社會成分的增加，集體法益變得更加難以把握；在一個由國家監(jiān)督、安排和建構(gòu)的利益生產(chǎn)和分配系統(tǒng)里，在國家對于經(jīng)濟(jì)制度的建立和運(yùn)轉(zhuǎn)有著總體需要的前提下，集體法益只是強(qiáng)行地、而且由于某種意識形態(tài)的緣故是直接地、僅僅與具體的個人發(fā)生關(guān)系，這些個人有自己基本的需求和利益。一方面，要認(rèn)識到知識產(chǎn)權(quán)刑法的法益屬于超個人法益，這是首先必須明確的屬性，不能因其不易把握就否定其客觀存在性。另一方面，法益僅作為正當(dāng)入罪化的消極標(biāo)準(zhǔn)而取得一個體系性的地位：無具體清楚的法益侵害，則無犯罪行為。

（二）知識產(chǎn)權(quán)刑法的法益內(nèi)容

犯罪客體在犯罪構(gòu)成中承擔(dān)對行為的社會屬性與價值判斷的功能。犯罪構(gòu)成的其他三個方面構(gòu)成要件最后都要落在犯罪客體上，由犯罪客體做出最后的價值評判。通說認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為同時侵犯了權(quán)利人的私權(quán)與國家管理秩序兩個客體，而這兩個客體的序位決定了一國知識產(chǎn)權(quán)刑事立法和司法的切入點(diǎn)。TRIPS協(xié)定明確界定了知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性，以私權(quán)的名義強(qiáng)調(diào)了知識財產(chǎn)私有的法律形式。沒有知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利客體，以各種知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利形態(tài)為基礎(chǔ)構(gòu)建的相關(guān)社會秩序亦是無本之木。知識產(chǎn)權(quán)法律調(diào)整的最重要、最核心的社會關(guān)系仍然是平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，為適應(yīng)保護(hù)私權(quán)的要求，現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)刑事法律制度偏重于維護(hù)國家管理秩序的情形。從表面上看，雙重客體說似乎無懈可擊，但如若理解不當(dāng)，會混淆兩個客體的關(guān)系，甚至“二選一”即構(gòu)成犯罪，從而背離了刑法謙抑性。在侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件中，權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)權(quán)利當(dāng)然會受損，但刑法的目的卻是知識產(chǎn)權(quán)管理秩序因此而遭到的損失。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的私權(quán)可以視為刑法保護(hù)的對象，而不是犯罪客體，真正的犯罪客體應(yīng)當(dāng)是犯罪對象所體現(xiàn)的社會關(guān)系，即犯罪對象受到侵害時對知識產(chǎn)權(quán)秩序造成的危害。知識產(chǎn)權(quán)犯罪侵犯的法益通過著作權(quán)等權(quán)利表現(xiàn)出來，卻不囿于此，而是其背后的國家對知識產(chǎn)權(quán)的管理秩序。也就是說，權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)是刑法保護(hù)的必要條件，而非充分條件。

否認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益是刑法保護(hù)的法益，并不是否認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利本身，相反，知識產(chǎn)權(quán)管理秩序并不是以國家和社會所想象的欲求為出發(fā)點(diǎn)，而仍然是以權(quán)利人的訴求為基礎(chǔ)的，只是不能為其所左右。日本學(xué)者西原春夫提出，“妨害國家利益或社會利益的不良行為如果作為刑罰法規(guī)的對象，也應(yīng)當(dāng)以國民的欲求為基礎(chǔ)而不是以國家或社會欲求為基礎(chǔ)。刑罰是為了保護(hù)國民的利益而存在就應(yīng)當(dāng)考慮把公共利益還原為個人的法益，否則處罰的范圍就有擴(kuò)大的趨勢”，知識產(chǎn)權(quán)管理秩序源于權(quán)利人訴求而高于權(quán)利人訴求。

（三）知識產(chǎn)權(quán)刑法的法益標(biāo)準(zhǔn)

知識產(chǎn)權(quán)犯罪作為法定犯，知識產(chǎn)權(quán)管理秩序是其侵犯的法益。但其所保護(hù)的行政規(guī)范必須成為某種目的的手段，才具有其正當(dāng)性，知識產(chǎn)權(quán)管理秩序本身并不直接體現(xiàn)價值。“為了使監(jiān)督法的干預(yù)在相關(guān)經(jīng)濟(jì)主體的基本權(quán)利面前獲得合法性，將某一特定的被保護(hù)的利益稱作‘法益是必需的。經(jīng)濟(jì)監(jiān)督的目的是保護(hù)法益，但由于經(jīng)濟(jì)監(jiān)督內(nèi)容的多樣性和多變性，統(tǒng)一確定受保護(hù)的法益在事實(shí)上幾乎是不可能的”。所以，知識產(chǎn)權(quán)管理秩序的載體是散在的知識產(chǎn)權(quán)管理規(guī)范，其價值需要從各個具體的規(guī)范中進(jìn)一步探究、提煉。有學(xué)者指出，自2003年起各部委在各類《信息公開辦法》都采用了“國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會穩(wěn)定”的表述。有學(xué)者在綜合上述文件、剔除行業(yè)特殊要求后得出分類結(jié)果為：“國家安全”、“公共安全”、“經(jīng)濟(jì)安全”、“人身健康安全”、“生命財產(chǎn)安全”和“社會穩(wěn)定”，以此分別對應(yīng)刑法分則各章的內(nèi)容，即第一章“危害國家安全罪”，第二章“危害公共安全罪”，第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”，第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”，第五章“侵犯財產(chǎn)罪”和第六章“妨害社會管理秩序罪”?！敖?jīng)濟(jì)安全”作為第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”的法益概括似乎已經(jīng)順理成章了。該學(xué)者甚至還提出了大膽的建議，“從刑法體系協(xié)調(diào)性上，（刑法分則）第三章標(biāo)題（可）改為‘危害經(jīng)濟(jì)安全罪更為合理”。endprint

筆者認(rèn)為，以經(jīng)濟(jì)安全為經(jīng)濟(jì)刑法保護(hù)法益設(shè)定高標(biāo)準(zhǔn)，提高刑法介入的門檻，具有合理性?！案鶕?jù)受保護(hù)法益的種類可以將經(jīng)濟(jì)監(jiān)督的規(guī)范分為兩類：一類與對國民經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)有決定性影響的保護(hù)對象有關(guān)；另一類則關(guān)系到與危險相關(guān)的保護(hù)對象。一般來說，危險是指一種情況：如果任其發(fā)展，則在可預(yù)見的時間內(nèi)有充足的導(dǎo)致?lián)p害的可能性”。這一類規(guī)范的特征是：對危險的排除。經(jīng)濟(jì)監(jiān)督的出發(fā)點(diǎn)和核心就是排除、預(yù)防和處理經(jīng)濟(jì)活動所產(chǎn)生的危險。這個方面的具體事例涉及的范圍非常廣泛，從對生命和健康的保護(hù)到對高尚品行的保護(hù)，再到財產(chǎn)以及消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)等。經(jīng)濟(jì)刑法就是這種最后也是最高級別的監(jiān)督，這種監(jiān)督的目的是排除危險、保障安全，這同樣也構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)刑法法益的標(biāo)準(zhǔn)。

法律的價值是多維的，但安全是法律最基本的價值，是實(shí)現(xiàn)其他價值的前提和基礎(chǔ)。馬斯洛需求層級理論認(rèn)為安全需求是人的基本需求，該觀點(diǎn)已得到廣泛認(rèn)同。馬斯洛認(rèn)為，整個有機(jī)體是一個追求安全的機(jī)制，人的感受器官、效應(yīng)器官、智能和其他能量主要是尋求安全的工具，甚至可以把科學(xué)和人生觀都看成是滿足安全需要的一部分。在傳統(tǒng)的犯罪中，嚴(yán)重侵害刑法法益進(jìn)而嚴(yán)重威脅公眾安全感的行為，如故意殺人、故意傷害致人死亡，雖然對象僅僅是個人人身法益，實(shí)際不僅嚴(yán)重侵害被害人乃至其家屬的身心健康，而且嚴(yán)重威脅到社會公眾的安全感，所以不管是在被害人立場，還是在社會安全的立場上，刑事制裁性都會成為必然的要求，乃至最重要的追求，因此在這類刑事侵權(quán)行為的責(zé)任中，民事責(zé)任與刑事責(zé)任是并重的，某些場合還會被其所“附帶”。在經(jīng)濟(jì)違法行為侵犯到經(jīng)濟(jì)安全時亦是同理。如果經(jīng)濟(jì)違法行為只是侵犯了被害人的經(jīng)濟(jì)利益，或者人身權(quán)益，可以用民事上的經(jīng)濟(jì)賠償?shù)然謴?fù)原狀的，就沒有動用刑法的必要，唯有當(dāng)其損害到公共秩序的層面，也有公法出動的可能，而行政執(zhí)法因其不同于司法程序而具有簡易性，因此不能“委以重用”，只能對一般的危害社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為作出制裁，而具有嚴(yán)重危害性，即威脅到經(jīng)濟(jì)安全的才有刑法的用武之地。如果將經(jīng)濟(jì)刑法法益停留在維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序之上，將經(jīng)濟(jì)秩序的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定為“正常”，就無法區(qū)分行政責(zé)任和刑事責(zé)任，因?yàn)樾姓ǖ哪康囊脖厝皇蔷S護(hù)正常秩序，這是公法的最低要求，而不能上升為刑法的法益。刑法法益必然有更高的標(biāo)準(zhǔn)。

四、知識產(chǎn)權(quán)刑法法益觀的適用

（一）侵犯商業(yè)秘密罪的停止形態(tài)

案例一：1988年至2010年，被告人陳某在公司工作期間參與制造了蓄電池破碎分選機(jī)并簽有保密合同。后因與領(lǐng)導(dǎo)產(chǎn)生矛盾辭職改行。2010年陳某結(jié)識蔣某，其利用在前公司掌握的技術(shù)信息為蔣某制造一臺破碎機(jī)，花費(fèi)人民幣200萬元。蔣某支付陳某報酬30萬元。2012年，蔣某所在公司以該破碎機(jī)作價162萬美元（約合1020.6萬元人民幣）與外商合資。經(jīng)評估，該專有技術(shù)價值為人民幣10.83億元。經(jīng)鑒定，兩破碎機(jī)實(shí)質(zhì)性相同，且技術(shù)信息為非公知，故該行為侵犯了前公司商業(yè)秘密。一審法院認(rèn)為，“關(guān)于本案的社會危害性，知識產(chǎn)權(quán)是智力成果，正因?yàn)槭菬o形資產(chǎn)，保護(hù)才應(yīng)當(dāng)依據(jù)更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，雖然涉案設(shè)備沒有投入使用，但陳某已經(jīng)將前公司的商業(yè)秘密實(shí)際使用，這項(xiàng)秘密已經(jīng)存在潛在泄露，這是一臺非常關(guān)鍵的生產(chǎn)工具，不能只從前公司現(xiàn)實(shí)的損害來評判本案?！薄缎谭ā返?19條有明確規(guī)定，違反權(quán)利人的約定批露商業(yè)秘密也是侵犯商業(yè)秘密，本案符合這一點(diǎn)，陳某的行為已經(jīng)達(dá)到既遂。

案例二：曾某、林某分別于2008年和2007年到森公司工作，簽訂了商業(yè)秘密保護(hù)和競業(yè)限制協(xié)議。曾某掌握了森公司生產(chǎn)熱穩(wěn)定劑方面的技術(shù)，林某掌握了客戶信息。2012年曾某、林某雙雙辭職后，注冊成立并實(shí)際控制鴻公司。兩人利用之前掌握的技術(shù)和客戶信息經(jīng)營漁利。2012年銷售收入為1665427.27元，其中銷售給原公司客戶的銷售額640350元。經(jīng)評估，曾某、林某導(dǎo)致森公司研發(fā)費(fèi)用現(xiàn)值損失1565.56萬元，因商業(yè)秘密遭受侵犯而導(dǎo)致的現(xiàn)有客戶流失和涉案產(chǎn)品銷量異常減少而帶來的現(xiàn)實(shí)損失88.76萬元，保密費(fèi)損失為1萬元，合計(jì)1655.32萬元。二審法院認(rèn)為，本案造成的損失數(shù)額明顯超過了最高人民法院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定的250萬的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“造成特別嚴(yán)重后果”。

以上兩案同屬于侵犯商業(yè)秘密犯罪，從犯罪構(gòu)成要件來看并無二致，審理法院都做出了有罪（既遂）判決，區(qū)別在于案例一認(rèn)定的是危險犯，案例二則是結(jié)果犯。將知識產(chǎn)權(quán)法益確定為知識產(chǎn)權(quán)管理秩序，即只有當(dāng)違法侵權(quán)行為侵害了國家管理知識產(chǎn)權(quán)的秩序，具體來說，威脅到經(jīng)濟(jì)安全時方才構(gòu)成犯罪。在風(fēng)險社會，經(jīng)濟(jì)安全除了造成實(shí)際的損害以外，還可以是有造成損害的危險。從表面上看，光憑借經(jīng)濟(jì)安全的標(biāo)準(zhǔn)無法對侵犯商業(yè)秘密罪應(yīng)該是行為犯、危險犯還是結(jié)果犯作出判斷。

侵犯商業(yè)秘密的行為一般經(jīng)過這樣一個過程：首先，行為人實(shí)施侵犯商業(yè)秘密的行為，行為告完成；在行為完成到給權(quán)利人造成實(shí)際侵害中間可能有一定的空白期。如果行為完成即認(rèn)定為既遂的話，就是將侵犯商業(yè)秘密罪看作是抽象的危險犯，行為完成即告既遂實(shí)際上是對經(jīng)濟(jì)安全造成抽象的危險，這種危險沒有具象。侵犯商業(yè)秘密的侵權(quán)行為本身是經(jīng)濟(jì)活動中唯利是圖的惡性競爭，主要危害在于給權(quán)利人造成經(jīng)濟(jì)上的損失。一般而言，行為人主觀上沒有侵害經(jīng)濟(jì)安全的故意，而客觀上如果造成權(quán)利人巨大損失，進(jìn)而動搖了社會對于經(jīng)濟(jì)安全的信心，或影響到一定區(qū)域范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)安全，這種影響不待損失真正發(fā)生，是很難量化評價的。尤其是對于經(jīng)濟(jì)犯罪案件，經(jīng)常出現(xiàn)“同案不同罰”的現(xiàn)象，這就需要確定一個數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)。例如是以非法獲利金額，銷售金額，還是以造成權(quán)利人損失的金額為標(biāo)準(zhǔn)，從法益論的角度來看，宜采取損失金額為主要依據(jù)，輔之以其他金額。2007年4月5日兩高《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第4條規(guī)定“對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪的違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額、給權(quán)利人造成的損失、社會危害性等情節(jié)，依法判處罰金”正是這種綜合考量的體現(xiàn)。而從法益論的角度來看，在這綜合考量之中，還應(yīng)有一個位序排列，即將社會危害性、給權(quán)利人造成的損失置于犯罪的違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額之前。如果侵犯商業(yè)秘密所涉行業(yè)關(guān)系國計(jì)民生、國家利益，就會對經(jīng)濟(jì)安全造成影響，在這種情形下，如果沒有發(fā)生實(shí)際的損害，但經(jīng)濟(jì)安全為此將受到多大的侵害有緊迫性和明確的可預(yù)期時，也可認(rèn)定為既遂，這種情形屬于具體危險犯。此時，如果與泄露國家經(jīng)濟(jì)安全的秘密發(fā)生競合，則擇一重處。endprint

案例一屬于一般侵犯商業(yè)秘密的情形。行為人已經(jīng)著手，由于意志以外的原因，危害結(jié)果沒有發(fā)生，應(yīng)認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密罪的未遂，從“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”的經(jīng)濟(jì)安全標(biāo)準(zhǔn)來看，應(yīng)該是現(xiàn)實(shí)的損失，否則難以認(rèn)定是否將危及經(jīng)濟(jì)安全。換句話說，侵犯商業(yè)秘密罪從原則上說應(yīng)該是實(shí)害犯，這從罪狀的表述“給權(quán)利人造成重大損失的”可以得到佐證，即必須有實(shí)害的存在，而不僅僅是有這樣的危險。

從法益論的角度來看，侵犯商業(yè)秘密罪的法益是抽象的經(jīng)濟(jì)安全，而是否侵犯了安全只有通過實(shí)際的損害才能加以評判，所以，侵犯商業(yè)秘密罪不應(yīng)是抽象危險犯?？胤皆谡撟C此行為是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪既遂時，必須證明的一點(diǎn)是該行為對經(jīng)濟(jì)安全造成了損害，而如果是對經(jīng)濟(jì)安全有可能而尚未造成損害時，則只能構(gòu)成未遂。這是由經(jīng)濟(jì)犯罪的屬性決定的，經(jīng)濟(jì)犯罪不同于危害公共安全犯罪，后者存在大量危險犯，因?yàn)橐坏┌l(fā)生危害公共安全的情形，大規(guī)模人身安全的后果不堪設(shè)想，所以立法規(guī)定只要有危險即告既遂。而經(jīng)濟(jì)安全是否受到影響或者波動，從經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上來說，主要但不唯一的指標(biāo)就是金額，這是一個通用的量化標(biāo)準(zhǔn)。這種定量化的指標(biāo)決定了只有待損害發(fā)生時才可能知道其影響有多大。所以，經(jīng)濟(jì)安全不同于公共安全，金錢之事畢竟不同于性命攸關(guān)，經(jīng)濟(jì)案件大多數(shù)情況下用經(jīng)濟(jì)手段來處理益處頗多。

（二）非法經(jīng)營罪和著作權(quán)犯罪的競合

作為經(jīng)濟(jì)犯罪的兜底條款“非法經(jīng)營罪”在非法出版物刑事案件中也有所表現(xiàn)，1998年最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第1條至第10條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第225條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！边@一規(guī)定使得在司法實(shí)踐中類似案件經(jīng)常無所適從。因?yàn)橐誀I利為目的，違法、違規(guī)從事出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，是對現(xiàn)行出版管理體制造成了嚴(yán)重的沖擊，導(dǎo)致書刊市場秩序的混亂，也是一種可能引發(fā)嚴(yán)重后果的非法經(jīng)營行為。因此，在司法實(shí)踐中，對于盜印他人享有專有出版權(quán)圖書、構(gòu)成犯罪的行為，仍然存在是定侵犯著作權(quán)罪還是定非法經(jīng)營罪的爭論。多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，以非法出版物為犯罪對象的非法經(jīng)營罪與侵犯著作權(quán)罪之間屬于普通法條與特別法條之間的法條競合關(guān)系。“在普通法條與特別法條發(fā)生競合的情況下，適用特別法條對行為人定罪處罰是法律適用的一般原則”，只有“當(dāng)立法機(jī)關(guān)認(rèn)為適用特別法條不能對某一行為作出全面、恰當(dāng)?shù)脑u價時，在立法中特別規(guī)定普通法條與特別法條發(fā)生競合的需要適用普通法條”，“對于以非法出版物為犯罪對象的犯罪行為，只有在沒有特別法條可以適用的情況下，才能適用《刑法》第225條，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”。

筆者對此不敢茍同，認(rèn)為在非法出版刑事案件問題上如何區(qū)分這兩個罪名還應(yīng)該從法益的角度出發(fā)。因?yàn)椤胺欠ǔ霭嫖锏姆秶謱拸V，既宣揚(yáng)色情、迷信、有政治問題的出版物，也包括侵犯著作權(quán)的出版物；既包括沒有出版資格的單位和個人出版的出版物，還包括依法成立的出版單位違法、違規(guī)出版的出版物”。侵犯著作權(quán)罪針對的是通過侵犯他人著作權(quán)所體現(xiàn)出的對知識產(chǎn)權(quán)管理秩序的破壞。而從《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條至第10條所針對的非法出版色情、迷信、有政治問題的出版物可以看出，非法經(jīng)營罪針對的是沒有侵犯他人著作權(quán)的出版物。既然沒有侵犯他人著作權(quán)，著作權(quán)管理秩序也就不會受損，受損的是市場秩序。所以，它們保護(hù)的法益不同。從司法解釋推測法條的法益就可以看出，非法經(jīng)營罪和侵犯著作權(quán)罪并不存在任何競合關(guān)系。

案例：2005年1月至7月，被告人劉某在北京市通州區(qū)游城鎮(zhèn)西堡村84號院其經(jīng)營的印刷廠內(nèi)，在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下，非法印刷《老夫子》《烏龍?jiān)骸返葓D書共計(jì)3萬余冊，印刷非法出版的《真假毛澤東》《華國鋒下野內(nèi)幕》各3000冊。此外，其還在中國人民解放軍66322部隊(duì)大院庫房內(nèi)儲藏非法出版的圖書54萬余冊。經(jīng)北京市新聞出版局鑒定，以上圖書均為非法出版物。法院判決：被告人劉某犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑4年，罰金人民幣4000元；犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑6年，罰金人民幣5萬元。決定執(zhí)行有期徒刑9年，罰金人民幣54 000元。

筆者認(rèn)為，在上述案例中，劉某未經(jīng)著作權(quán)人許可非法印刷圖書3萬余冊被定為侵犯著作權(quán)罪，是妥當(dāng)?shù)模驗(yàn)槠渫ㄟ^侵犯著作權(quán)從而侵犯了國家對著作權(quán)的管理制度。劉某印刷非法出版的《真假毛澤東》《華國鋒下野內(nèi)幕》各3000冊并儲藏非法出版的圖書54萬余冊的行為因?yàn)椴⑽辞址杆说闹鳈?quán)，也就沒有侵犯著作權(quán)犯罪的法益，只能按非法經(jīng)營罪論處。

以上僅通過個案評析對法益在刑事案件中的作用作一粗淺評論，法益在刑事司法實(shí)踐中所起的作用不一而足，筆者管中窺豹，呼吁在知識產(chǎn)權(quán)刑事案件中重視法益的地位和作用。endprint