以自然人為中心論述民法的現(xiàn)代發(fā)展

高 蔚

以自然人為中心論述民法的現(xiàn)代發(fā)展

高 蔚

社會的變遷將導(dǎo)致法律的發(fā)展。民法作為市民社會的基本法，私的關(guān)系的統(tǒng)籌，一直處于變化之中，隨著社會的發(fā)展而不斷蛻變與升華。民法乃人法，民法的現(xiàn)代發(fā)展，即人的現(xiàn)代發(fā)展。關(guān)注具體人之差異、消費者與社會化傾向，顯現(xiàn)了世界民法的現(xiàn)代化方向。反思中國民法的現(xiàn)代化進程，從倫理人到陌生人、底層人群及人格權(quán)制度等三個方面進行論述，希望可取得理想之效果。

民法中的人 契約自由 社會化傾向

一、前言

中世紀法與近代法是兩個不同歷史時期的法律類型，在近代法與現(xiàn)代法之間則不存在這種歷史性的法律類型區(qū)分。[1]因為所謂現(xiàn)代法即近代法在現(xiàn)今的延續(xù)。筆者在研究民法的現(xiàn)代發(fā)展時，并未排除近代法律延續(xù)發(fā)展之形態(tài)，而且認為只有在近代法的原理、原則基礎(chǔ)之上進行發(fā)展與修正，才能維持生命活力。馬克思曾言，歷史是個人的歷史，個人是歷史的個人。故筆者堅持法律是歷史之法律的觀點，民法的現(xiàn)代發(fā)展研究正是建立在歷史基礎(chǔ)之上的。

民法的現(xiàn)代化發(fā)展是一個龐大且復(fù)雜的研究課題，需要從主體、客體、行為、關(guān)系、理論、實踐等多方面、多層次予以系統(tǒng)性考量與論證，需要清楚的法律意識、心無旁騖的專注精神以及理性而堅決的改造理念，才能取得一定成果。人是一切價值觀念和價值活動的主體。離開了人，一切社會現(xiàn)實以及歷史都將不存在。[2]人的問題是民法現(xiàn)代化發(fā)展的出發(fā)點。[3]故筆者將以民法中的自然人為中心，借助合同契約理論，來論述民法的現(xiàn)代發(fā)展，并反思中國民法的現(xiàn)代化進程。

二、人與民法之現(xiàn)代發(fā)展

（一）人的差異性影響

近代民法對民事主體，僅作了極為抽象的規(guī)定，即規(guī)定民事主體為“人”。它對一切人，不分國籍、年齡、性別、職業(yè)，對自然人與法人、大企業(yè)與中小企業(yè)、企業(yè)與消費者、經(jīng)濟強者與經(jīng)濟弱者、年輕人與老人均未加任何區(qū)別。在交易過程中，假定合同雙方都是理性的“經(jīng)濟人”，具有平等性。在自然經(jīng)濟、甚至市場經(jīng)濟發(fā)展的低級階段，生產(chǎn)的社會化程度不高，社會分工不發(fā)達，生產(chǎn)規(guī)模不大，且產(chǎn)品品種有限、構(gòu)造簡單，同時交易的半徑有限，相互性色彩較濃；并且交易者的認知能力差距有限，交易對象擁有對稱信息，行為沒有外部性。在此情況下，合同雙方當事人是自己利益的最佳判斷者，通過自由、平等、自愿地締結(jié)契約，能夠?qū)崿F(xiàn)利益的最大化，且足以保證社會的正常運轉(zhuǎn)。

然而隨著生產(chǎn)力的發(fā)展和生產(chǎn)社會化程度的不斷提高，加之科學技術(shù)在生產(chǎn)中的廣泛運用，經(jīng)濟關(guān)系日趨復(fù)雜化，人的差異性也逐漸顯現(xiàn)并加劇，如企業(yè)主與勞動者、生產(chǎn)者與消費者等差距。差異性破壞了合同交易雙方之平等性，最終限制了民法基本原則之私法自治。私法自治的核心在于個體在法律生活中的自主決定，個人經(jīng)由意思表示來決定法律行為成立及內(nèi)容，縱使其客體上不正確或不理性，依同意原則，法律秩序基本上亦尊重當事人的意志。其預(yù)設(shè)了個人具有某種確獲保障的私域，亦預(yù)設(shè)了他的生活環(huán)境中存在一系列情勢是他人所不能干涉的。因此，個人有權(quán)并負責自身對經(jīng)濟需求，自我決定和滿足，并依所選擇之方式運用和發(fā)展其個人能力，法律秩序基本上視個人能力作最佳的決定，但相對地，個人也應(yīng)就其決定的后果負責，故自我負責系與自主決定相呼應(yīng)，合同一方當事人才能信賴另一方當事人的行為，合同才能作為生活規(guī)劃的穩(wěn)定基礎(chǔ)。

人總是生活在同他人的不斷交往之中，每個人都需要私法自治制度。但是私法自治或合同自由除了以自主決定與自我負責為基礎(chǔ)外，其前提應(yīng)包括合同雙方對其自身利益和需求能夠作出最佳的決定和維護，否則，自主決定和自我負責的法律自由關(guān)系，將是空想。交易合同應(yīng)是當事人雙方共同協(xié)商及同意的結(jié)果，雙方透過磋商過程中相互的施與舍，來達到利益平衡，因此，合同機制內(nèi)含一定的“正確性擔?！?。在契約磋商過程中，合同一方雖然要維護自身利益，但必須考慮他方的地位，在討價還價的過程中，促使雙方利益的調(diào)和，并達成雙方可以接受的合同結(jié)果，對于一方不利的結(jié)果，只要不利一方同意接受，亦為正確的結(jié)果，此種可期待不利益得透過其他利益予以補充。因此，契約協(xié)商結(jié)果不僅包括主觀意志，也包含客觀秩序的要素。契約要能達成“正確性擔保”，其前提為合同雙方有能力從事利益協(xié)調(diào)，然而大部分個人是否真有能力辨識自身利益并自我負責地追求存在疑問，致此一理想在現(xiàn)實生活中難以達成。故于現(xiàn)代民法發(fā)展中，若契約機制的功能條件喪失或失靈，契約即無法產(chǎn)生足夠的“正確性擔?！?。特別是當欠缺契約對等時，亦即締約當事人之間的力量不對等，無法期待公正契約規(guī)則的產(chǎn)生時，即需要公權(quán)行為的介入，使得民法走向公私混合法之道路。

（二）消費者與社會化傾向

人們常常對合同自由提出這樣的質(zhì)疑：只有在均衡的情況下，即在雙方當事人同等強大的情況下，才存在公正的合同；而在不均衡的情況下，合同自由將使較為強大的一方當事人在合同形成方面毫無顧忌地利用自己的優(yōu)勢。消費者屬于社會弱勢群體，民法社會化傾向的目的是為了對合同自由進行干預(yù)，從而保護消費者，協(xié)調(diào)市場關(guān)系。具體表現(xiàn)為以下幾個方面：

（1）信息欠缺。在古典契約理論中，合同雙方處于平等的地位?；诮灰椎漠斒氯硕加幸欢ǔ潭鹊男畔⒒A(chǔ)，善用決定空間以實現(xiàn)其利益。如今，在專業(yè)分化與交易復(fù)雜化的經(jīng)濟過程中，一方擁有信息而他方未擁有信息的信息不對稱情形，成為一普遍現(xiàn)象，在合同締結(jié)過程中，這也會形成締約地位的不平等，進而造成合同結(jié)果的不符期待，致不利益一方產(chǎn)生毀約的念頭，影響交易的順利性和市場的穩(wěn)定性。

（2）能力欠缺。隨著交易類型的多樣化，產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化，以及消費者鑒別能力欠缺等客觀情況的存在，使得消費者無法適從與了解商品的價格、性能及質(zhì)量等，從而難以保障自身權(quán)益?！逗贤ā繁緛聿灰浴吧矸荨倍惼湫Ч?，這是“從身份到契約”運動的結(jié)果。但在現(xiàn)代社會，消費者這一特殊身份需要特殊的保護，已是不再需要更多理由加以證成的共識。社會化傾向意味著國家應(yīng)輔助消費者，保障其個人符合人性尊嚴的生活，并依正義原則來分配經(jīng)濟資源，對于社會與經(jīng)濟領(lǐng)域中存在的不平等，亦應(yīng)積極介入平衡。民法典制定當初所依據(jù)的社會模式及自由放任的思想，隨著經(jīng)濟社會環(huán)境的變化，已經(jīng)有所改變。應(yīng)在民法中引入社會性的潤滑劑，以使契約法律秩序更為平順并避免社會弱勢遭受不利益。在20世紀的法律發(fā)展中，諸如社會保障法和勞動法領(lǐng)域也顯示了加強保護消費者的必要性。經(jīng)濟力量的集中及強勢一方依靠私法自治單方面獲取利益的危險性，促使消費者保護在20世紀后期被不斷強化。

另外，社會化傾向可以使財富重分配正當化，國家負有達成分配正義的任務(wù)目標。依此觀點，亦可認為以私法自治為基礎(chǔ)的合同法，因功能的缺陷，無法保證所有現(xiàn)代民法人均衡且平等地獲得財物和服務(wù)的供應(yīng)。在現(xiàn)代福利國家中，合同自由已被契約公正所取代，因此，在支配經(jīng)濟關(guān)系的條件下，若特定合同當事人或社會群體過度行使權(quán)利，基于財富不平等分配的理由和社會公共利益的要求，對私法自治加以限制，并以私法工具修正負面作用，便成為可能。

三、人與中國民法發(fā)展

中國作為一個發(fā)展中國家，民法發(fā)展面臨著一個落后的農(nóng)業(yè)國向先進的工業(yè)國轉(zhuǎn)變的社會轉(zhuǎn)型大環(huán)境，如何尋找一個更妥適性的民法發(fā)展路徑，如何確定其發(fā)展方向與節(jié)奏，是值得我們深入思索的。

（一）倫理人到陌生人

隨著改革開放的深化擴大、市場經(jīng)濟的發(fā)展壯大、城市化進程的加快、人口流動的加劇，對中國社會的鄉(xiāng)土性有極大改變，人逐步擺脫了倫理關(guān)系，轉(zhuǎn)向契約關(guān)系。因為市場經(jīng)濟是一種主體經(jīng)濟，主體是人，是具有自主性、能動性和自為性的人。當前，中國社會正處于異常劇烈多變的轉(zhuǎn)型期，正經(jīng)歷著從傳統(tǒng)村落式的“熟人社會”到以現(xiàn)代化大城市為標志的“陌生人社會”的轉(zhuǎn)變與進步。人們的思想與行動得以解放，一方面，人們越來越不受階層、教條等事務(wù)所羈絆，逐步自由支配生活；另一方面，如同齊美爾所言，貨幣逐漸符號化、象征化，這就讓人們可以自由地離開自己的出生地生活，可以自由地跟不同地域的人們進行交易。人們身份關(guān)系的解體，契約關(guān)系的生成，梅因?qū)⑺Q之為“從身份到契約”的運動。相對于西方“從契約到身份”對于身份的回歸，我國還處于“從身份到契約”的階段，對于我國現(xiàn)存民法冒進式、跨越式發(fā)展，是值得思考的。

（二）底層人群

社會學的理論認為，底層是一個區(qū)別于國家和社會精英的人群概念，比我們通常認為的窮困窘迫者范圍更大。在社會轉(zhuǎn)型過程中，他們一直處在一個弱勢的地位。這個弱勢的地位恰恰由于制度安排造成他們結(jié)構(gòu)性的地位低下。他們在轉(zhuǎn)型過程中，付出了最大的代價，卻得到的最少。一個比較常態(tài)的社會結(jié)構(gòu)，他是有不同的力量共同存在的，既能夠配合又能夠相互制衡，這幾種力量就是權(quán)力、市場與社會。中國社會改革開放之前基本上是權(quán)力來配置資源，是計劃經(jīng)濟體制，難有市場經(jīng)濟存在；而且權(quán)力主導(dǎo)了經(jīng)濟、政治和社會生活的方方面面。這種權(quán)力主導(dǎo)一切的社會可以稱之為“總體性社會”，也就是政治、經(jīng)濟、社會、文化高度合一，都由權(quán)力來控制。

中國的改革本來就是總體性社會難以為繼時發(fā)生的必然選擇。以市場化取向為首要目標的改革，將經(jīng)濟體制從行政權(quán)力的控制下釋放出來，從而形成自主運行、自我調(diào)節(jié)的相對獨立的經(jīng)濟體系。民法作為社會關(guān)系的最重要的調(diào)節(jié)器，應(yīng)作用于社會，因社會關(guān)系改變而適時回應(yīng)。例如，中國目前社會結(jié)構(gòu)相對于以往帝國時代、傳統(tǒng)時代明顯的金字塔形，顯現(xiàn)出一個“倒圖釘形結(jié)構(gòu)”，釘子尖朝上、很小的一點點，底下就是這樣特別龐大的底層。中國的底層，起碼包括著農(nóng)民、農(nóng)民工，還包括城市人口當中的貧困人群，其特點就是數(shù)量極為龐大，但在社會權(quán)利和利益的分配中又極為弱勢。這些具有中國特色性的底層群體，是我們必須研究、保護的對象，也是民法現(xiàn)代化發(fā)展的中國問題。

（三）人格權(quán)制度

人格權(quán)者，乃存于權(quán)利人自己人格之權(quán)利，申言之，即吾人于其人格之不分離的關(guān)系上所享有之社會的權(quán)益，而受法律保護著是也。人格權(quán)與其他私權(quán)不同，不需有特別的取得原因，而是原始的權(quán)利。關(guān)于民法中人的權(quán)利義務(wù)，始于平等抽象的法律人格而得到承認，從而使處于各種社會形態(tài)的人得到廣泛的保護。于其背后，發(fā)生了從把人作為理性的、有意思的及強而智的存在，向以弱而愚的存在為中心的轉(zhuǎn)換。這樣作為屬于人的真正權(quán)利，人格權(quán)得到強調(diào)與發(fā)展，不是一切抽象人平等的對待，而是向保護具體的弱者、愚者方向大步前進。這一傾向一言以蔽之，也可以稱為民法中的“人的再發(fā)現(xiàn)或復(fù)歸的方向”。另一方面，人作為權(quán)利義務(wù)的歸屬點，對其面臨危險的處理方式，從不干涉發(fā)展到積極地保護人的各種權(quán)利。在人格一詞的語義中，可以說在“倫理性人格”方面是直接由民法來處理，而且在依靠純粹的道德制約即可滿足的方面，產(chǎn)生出對法律原則的要求。在我國，“人是什么”的問題并沒有得到充分的、有意思的討論；另一方面，沒有經(jīng)過足夠的反思就全盤引進了西歐的權(quán)利思想，而且目前國內(nèi)法學家一味鼓吹人格權(quán)，存在濫用的傾向。在理論與技術(shù)方面，對于人格權(quán)的研究都是薄弱的、膚淺的，此乃民法現(xiàn)代化發(fā)展重要而艱巨的難題。

四、結(jié)語

私法都具有一個獨立的、自足的法律領(lǐng)域所具有的那種系統(tǒng)封閉性。然而人作為私法之主體，卻是最具張力、活力和開放的精靈。私人在法的實現(xiàn)與發(fā)展中發(fā)揮著重要作用，關(guān)注人的發(fā)展、保障私人利益與權(quán)利，是一個永恒的主題。21世紀是權(quán)利的時代，民法的現(xiàn)代發(fā)展應(yīng)以對人的尊嚴和人權(quán)保障為方向，強調(diào)萬物之均衡與協(xié)調(diào)，真正回應(yīng)古希臘智者普羅泰戈拉曾提出的“人是萬物的尺度?！?/p>

[1][日]北川善太郎.關(guān)于最近之未來的法律模型[J].李薇譯.民商法論叢,1997:286.

[2]王利明,易軍.改革開放以來的中國民法[J].中國社會科學,2008(6):135.

[3]朱巖.社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)[J].中國社會科學,2010(6):158.

（作者單位：廣東南國德賽律師事務(wù)所律師）

高蔚（1987-），女，土家族，廣東南國德賽律師事務(wù)所律師，法學碩士。