論羅斯科·龐德關(guān)于法律局限性的論述
——以《通過法律的社會控制》為中心的考察

陳 琳

常州市天寧區(qū)人民法院，江蘇 常州 213000

論羅斯科·龐德關(guān)于法律局限性的論述
——以《通過法律的社會控制》為中心的考察

陳 琳

常州市天寧區(qū)人民法院，江蘇 常州 213000

龐德在《通過法律的社會控制》一書中明確地提出，實現(xiàn)社會的控制是法律存在與發(fā)展的根本目的。但法律并非萬能，其存在各個方面的局限性，應(yīng)當從其固有的局限性出發(fā)去認識法律對社會的控制。

龐德；法律局限性；社會控制

羅斯科·龐德是20世紀上半葉著名法學家，1946年來華，受聘為國民政府司法行政部的顧問，參與當時的司法改革工作。當時社會法學已在歐美各國蓬勃發(fā)展，有與傳統(tǒng)的自然法學派及分析實證主義法學派鼎足而三之勢。龐德提出了一整套社會法學理論體系的建構(gòu)，并提出了面向社會實際的法學研究方向與方法，如研究法律制度及法律原理對于實際社會之效果如何、研究法規(guī)如何能發(fā)生實效之方法、求出適于現(xiàn)在實際生活之法律等等。①

《通過法律的社會控制》是龐德于1942年出版的一部論著，龐德提出了法律存在的意義在于其為社會控制的一種手段，而社會控制為維護文明的方法這一命題。②依其論述，首先“文明是人類力量不斷地更加完善的發(fā)展，是人類對外在的或物質(zhì)的自然界，以及對人類目前能加以控制的內(nèi)在的或人類本性的最大限度的控制。這兩個方面是相互依賴的，如果不是由于人們所已達到的對內(nèi)在本性的控制，他們就難以征服外在的自然界?！倍阋钥刂泼總€人的本性的支配力，并非出于神意或者是政治上的強力，而是“直接通過社會控制來保持的，是通過人們對于每個人所施加的壓力來保持的。施加這種壓力是為了迫使他盡自己本分來維護文明社會，并阻止他從事反社會的行為，即不符合社會秩序假定的行為。”③道德、宗教、法律均是作為社會控制的主要手段。然而，法律不可能不存在局限性，立法具有滯后性有時無法預見到社會發(fā)展的新情況、新問題?？梢哉f，法律固有的局限性，就是法律實現(xiàn)其社會控制的功能的最大邊界。

一、從文本到事實——法律形式上的局限

如何看待法律的形式，有學者認為有兩種視角。就立法上的視角而言，法律的形式是法律的具體的、外部的表現(xiàn)形態(tài)，其典型為由立法機關(guān)制定的、按篇章條款順序編排的法律文本。從司法上的視角而言，法律的形式則可以擴展到“凡是司法適用的規(guī)范就是‘法律’，不管它是否被立法權(quán)威所承認。”④由此出發(fā)、除制定法外，判例、社會習慣乃至理論學說均可或多或少地作為法律形式而存在。

龐德的理論就從法官如何在個案判決中實現(xiàn)從“法律形式”到“個案事實”的“涵攝”過程展開。當法官在面對個案時，首先要查清案件事實，才能裁決。但法官最大的敵人恰恰就是案件事實——再先進的證據(jù)查訪技術(shù)也只是在“事后”對事件發(fā)生時的推測；再嚴密、再合理的證據(jù)法規(guī)則也難免掛一漏萬，總會難免發(fā)生或冤枉“好人”，或放縱“壞人”的無法實現(xiàn)實質(zhì)正義的情形。事實上，尤其在強調(diào)“程序正義優(yōu)于實質(zhì)正義”的英美法系國家司法制度，“為了預防舞弊和詐騙而規(guī)定各種辦事規(guī)則和形式的必要性，由于一般安全的迫切需要犧牲了何止一個可貴的案件?！雹?/p>

誠然，我們可以認為龐德此處的思維方式是鉆牛角尖。畢竟總體上司法鑒定技術(shù)是可資信賴的，法官認定事實和解釋法律的技術(shù)亦作為法學方法論這門學科長期存在，并伴隨著法官個人的司法經(jīng)驗不斷地提升。更何況訴訟法、證據(jù)法上一系列嚴格的證據(jù)認定方法和證據(jù)效力規(guī)則，正是為了保護面對國家機器處于弱者地位的公民個體，而限制法官的恣意，因此也就難以避免放縱“壞人”的情形出現(xiàn)。但筆者認為，我們似乎習慣于站在“法律人”的角度來審視社會，而一旦若從社會的角度審視法律、審視整個司法制度，則對于每個遭遇司法訴訟的社會個體而言，因法律本身的缺陷導致其無法實現(xiàn)實質(zhì)正義，就是他最大的痛苦。事實上，西方國家證人出庭時手按《圣經(jīng)》宣誓的制度，似乎也是從宗教、道德對每個人內(nèi)心的約束，彌補證據(jù)法制度上的缺陷。

二、道德與法律的兩難

龐德認為：“有些限制產(chǎn)生于許多義務(wù)難以捉摸，它們在道德上很重要，但不能在法律上予以執(zhí)行。誠如亞里士多德所言：“法治應(yīng)包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！雹蕖傲挤ā钡母拍畋旧砭桶藢Ψ梢?guī)范合道德性的訴求。但是法律——哪怕是古代以公平、公正為訴求的法律——即在某種程度上與道德律、尤其是社會道德感、個體道德感相脫離。更遑論近代以來以自由、平等、公正為核心價值的法律?？傮w上看，除堅持“法律命令說”、“惡法亦法”的奧斯丁等分析法學派學者外，一般都認為“任何法律均會受到一定社會集團的傳統(tǒng)道德的影響，也會受到少數(shù)人超過流行道德水平的道德的影響……(但)不能因此而說法律制度必須符合正義或道德，或法律制度必須服從某種道德或其效力來自某種道德。”⑦法律與道德既存在著千絲萬縷的聯(lián)系，但也不能簡單等同，或認為法律的制定、修改必須完全符合道德，否則即評價其為“惡法”。

筆者認為，龐德正是基于法律不能等同于道德的這一前提，指出法律的局限性即實現(xiàn)社會控制的局限性。并指出了如公司法中規(guī)定公司董事“忠誠義務(wù)”“勤勉義務(wù)”等以道德用語作為法律規(guī)范的可執(zhí)行性。即法官如遇到原告以違反了“忠誠義務(wù)”、“勤勉義務(wù)”為由而起訴某公司的董事、高管時，法官實際上成了被告的道德評價者。因此，立法時，要么重視法律的局限性，慎用“忠誠”、“公益”等帶有較濃厚的道德評價色彩的法律概念；要么就或者通過法律的修改完善，或通過判例法制度，以一步步地明確上述不確定法律概念在司法中的運用。

三、“清官難斷家務(wù)事”——隱私領(lǐng)域的法律介入

一方面，個人隱私領(lǐng)域?qū)儆趥€人絕對的內(nèi)心自由，雖然在社會中可能會受到道德評價，但任何形式的公權(quán)力是不得介入的。另一方面，于夫妻關(guān)系、父子關(guān)系等家庭關(guān)系中產(chǎn)生的糾紛，雖然未必完全屬于法律之外的個人隱私領(lǐng)域(如丈夫毆打妻子致傷，婚內(nèi)強奸的問題)，但法律介入的“度”如何把握實為一個難題。龐德指出：“有一些限制產(chǎn)生于對于人類行為的許多方面、許多重要的關(guān)系以及某些嚴重的不良行為不能適用規(guī)則和補救等法律手段。夫婦同居的義務(wù)以及每一方對另一方在交往和愛情上的要求，可以說是一個例證?！辈⑴e例指出，此前美國法律曾有三種方式保證丈夫要求妻子盡婚內(nèi)義務(wù)的利益，即“行使對妻子的行為加以限制和管教的婚權(quán)、提起恢復夫婦關(guān)系的訴訟以及申請對窩藏其妻子的人頒發(fā)出庭狀?！比欢?，隨著婦女地位的提升以及夫權(quán)作為一種與自由、平等相對立的概念的逐漸廢棄，上述法律規(guī)則也被逐漸廢止，這樣一來，面對社會中出現(xiàn)的上述家庭糾紛，“除了道德和社會輿論以外，已沒有什么東西可以作為制裁了?！雹?/p>

進而，龐德從法律所具有的強制、懲罰屬性出發(fā)，認為：“法律用懲罰、預防、特定救濟和代替救濟(四種手段)來保障各種利益?！钡牵骸皯土P必然會局限在很有限的范圍，它在今天只能適用于為實現(xiàn)那些確保一般社會利益而設(shè)定的絕對義務(wù)?！逼渌黝惥葷侄坞m然適用范圍較懲罰手段為廣，但也不能完全地使被損害的利益恢復到損害之前的原狀。“一個法院能使一個原告重新取得一方土地，但是它不能使他重新獲得名譽；法院可以使一個被告歸還一件稀有的動產(chǎn)，但是它不能迫使他恢復一個妻子的已經(jīng)疏遠的愛情；法院能強制一個被告履行一項轉(zhuǎn)讓土地的契約，但是它不能強制他去恢復一個私人秘密被嚴重侵犯的人的精神安寧?！雹峥偠灾?，不僅法律的內(nèi)容無法包括社會生活的方方面面，法律得以使用的制裁手段也無法使正義按其“原樣”得以實現(xiàn)。筆者認為，這并不是說否定法律的價值與作用，而正是法律的本質(zhì)屬性使正義只能而且應(yīng)當只能按照法律所規(guī)定的樣式得以實現(xiàn)。正如數(shù)學上永遠接近但永遠不可能與數(shù)軸重合的拋物線一樣，法律只能不斷完善自身，接近實現(xiàn)正義的目的，但由于其局限性也是伴隨著法律自身存在，因此永不可能百分之百地實現(xiàn)正義。

四、“徒法不足以自行”——法律實施的局限性

[注釋]

①張知本.社會法律學[M].上海：上海法學編譯社，1931：30.

②同注①，第10頁.

③同注①，第10-11頁.

④周永坤.法理學——全球視野[M].北京：法律出版社，2010：47.

⑤同注①，第33頁.

⑥[古希臘]亞里士多德.政治學[M].吳壽彭譯.北京：商務(wù)印書館，1965：199.

⑦周永坤.法理學——全球視野[M].北京：法律出版社，2010：151.

⑧同注①，第34-35頁.

⑨同注①，第35頁.

⑩<孟子·離婁上>.

?<荀子·君道>.

?同注①，第36頁.

?同注①，第37頁.

?同注①，第37頁.

D90

A

2095-4379-(2017)33-0068-02

陳琳(1987-)，江蘇常州人，法學碩士，常州市天寧區(qū)人民法院，助理審判員，研究方向：職務(wù)犯罪。