上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的公司自治與監(jiān)管探討

□ 邾立軍

（上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)WTO研究教育學(xué)院，上海 200336）

上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的公司自治與監(jiān)管探討

□ 邾立軍

（上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)WTO研究教育學(xué)院，上海 200336）

公司自治與監(jiān)管模式的確定對經(jīng)濟(jì)與法律改革的方向會產(chǎn)生一定的影響。本文分析了我國公司自治與監(jiān)管的現(xiàn)狀及其存在的弊端，并借鑒國外經(jīng)驗對有限責(zé)任公司和股份有限公司自治與監(jiān)管進(jìn)行了區(qū)分。對于上海自貿(mào)區(qū)而言，在公司自治與監(jiān)管模式方面，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)法治環(huán)境與市場環(huán)境的研究和建設(shè)，建立誠信機(jī)制，探索符合上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的公司自治與監(jiān)管方式，規(guī)范公司自治與監(jiān)管，以形成可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗供其他自貿(mào)區(qū)參考。

上海自貿(mào)區(qū)；公司自治與監(jiān)管；有限責(zé)任公司；股份有限公司

2016年8月5日，上海市政府出臺了《進(jìn)一步深化中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)和浦東新區(qū)事中事后監(jiān)管體系建設(shè)總體方案》，其中，在總體目標(biāo)中提出“著力解決市場體系不完善、政府干預(yù)過多和監(jiān)管不到位等問題”，并提出要“引導(dǎo)市場主體自律、探索業(yè)界自治、推動社會監(jiān)督、加強(qiáng)政府監(jiān)管、強(qiáng)化專業(yè)監(jiān)管、創(chuàng)新監(jiān)管體制機(jī)制、創(chuàng)新監(jiān)管方式方法與加強(qiáng)監(jiān)管基礎(chǔ)平臺建設(shè)”。

一、公司自治與監(jiān)管：我國目前的現(xiàn)狀與上海自貿(mào)區(qū)創(chuàng)新機(jī)遇

公司自治是私法自治在公司法上的延伸和體現(xiàn)。從公司自治本身的微觀層面來看，公司自治存在外部市場的失靈和內(nèi)部自治的失敗兩種情形，這些問題或是公司自身不能解決的，或是解決成本過高，因此公司必須尋求外力的介入——國家監(jiān)管和司法介入，即國家監(jiān)管解決公司自治的外部市場失靈問題，而解決公司內(nèi)部治理的失敗可借助于司法。［1］當(dāng)然，政府對公司的監(jiān)管主要是通過法律對公司的活動進(jìn)行監(jiān)管而非任意干預(yù)，從而在公司自治與政府監(jiān)管之間尋求私法自治與國家干預(yù)之間的平衡。

公司自治與公司監(jiān)管是對立統(tǒng)一的，沒有政府監(jiān)管的公司自治是不能解決公司治理問題的。相比較而言，1993年我國《公司法》的不足之處在于重管制，輕自治，而2005年和2013年新修訂的《公司法》則擴(kuò)大了公司的自治空間，減少了行政權(quán)對公司自治的不必要干預(yù)。［2］但總體而言，我國公司法有關(guān)公司自治與公司監(jiān)管的規(guī)定都較為原則，有待具體化以便在實踐中具有可操作性。另外，現(xiàn)實中還存在中外資公司的自治與監(jiān)管之間的差異及待遇上的不平等問題，其原因在于：《公司法》不能取代三資企業(yè)法。三資企業(yè)法的制度設(shè)計體現(xiàn)了公司的高度自治原則，三資企業(yè)組織機(jī)構(gòu)簡單、企業(yè)治理機(jī)制靈活，有助于提高企業(yè)運營效率。反觀內(nèi)資公司，權(quán)力機(jī)構(gòu)、決策機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)設(shè)置復(fù)雜，公司治理效率欠佳，成本較高。目前公司法與企業(yè)法（中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外資企業(yè)法、國有企業(yè)法）重復(fù)交叉，立法成本高，極易造成法律適用的不一致甚至沖突，以往公司與企業(yè)分別立法有其歷史背景，但當(dāng)下已經(jīng)不符合公司發(fā)展國際化的趨勢，不能適應(yīng)加入WTO以后的形勢。

與國際上加強(qiáng)政府監(jiān)管的趨勢不同，我國主流觀點強(qiáng)調(diào)公司自治，對公司監(jiān)管很少涉及，甚至有學(xué)者反對任何形式的監(jiān)管。我國 《公司法》雖經(jīng)多次修改，但未考慮有限責(zé)任公司與股份有限公司自治與監(jiān)管的不同特點，沒有區(qū)分有限責(zé)任公司與股份有限公司的治理模式。盡管修法放松了公司設(shè)立程序，但規(guī)定仍較為原則化，對經(jīng)營監(jiān)管未作具體規(guī)定，在自治與監(jiān)管規(guī)范方面可操作性不強(qiáng)?？梢哉f，我國股份有限公司自治與監(jiān)管模式還在探索之中，而有限責(zé)任公司在現(xiàn)代化進(jìn)程中的自治與監(jiān)管模式并未引起相關(guān)部門的重視。①公司自治與監(jiān)管模式即公司治理模式一直是國內(nèi)外法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)等研究領(lǐng)域嘗試建立一套行之有效的公司治理制度的重點和難題。國外公司制度比較成熟，自治與監(jiān)管模式研究的重點在于具體問題，而對于公司的治理模式則分別從股份有限公司與有限責(zé)任公司的各自特點進(jìn)行研究。國外股份有限公司的治理模式主要分為一元制（英美模式）和二元制（德日模式）兩種。如1996年美國兼采封閉公司與合伙企業(yè)特點的有限責(zé)任公司、2006年英國公司法改革以小型企業(yè)即私人有限責(zé)任公司為中心、2008年德國在保留傳統(tǒng)的有限責(zé)任公司的前提下創(chuàng)設(shè)企業(yè)主公司（有限責(zé)任），簡便有限責(zé)任公司設(shè)立程序，加強(qiáng)運營監(jiān)管。

根據(jù) 《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》和國務(wù)院《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》，在公司自治與監(jiān)管方面，要求加快轉(zhuǎn)變政府職能，改革創(chuàng)新政府管理方式，按照國際化、法治化的要求，積極探索建立與國際高標(biāo)準(zhǔn)投資和貿(mào)易規(guī)則體系相適應(yīng)的行政管理體系，推進(jìn)政府管理由注重事先審批轉(zhuǎn)為注重事中、事后監(jiān)管。改革外商投資管理模式，對負(fù)面清單之外的領(lǐng)域，按照內(nèi)外資一致的原則，將外商投資項目由核準(zhǔn)制改為備案制 （國務(wù)院規(guī)定對國內(nèi)投資項目保留核準(zhǔn)的除外），營造有利于各類投資者平等準(zhǔn)入的市場環(huán)境，并由此出臺了一系列法律、法規(guī)、規(guī)章及政策等配套措施和制度。在上海自貿(mào)區(qū)注冊的企業(yè)中，貿(mào)易型企業(yè)居多，實體企業(yè)少，中小企業(yè)多，國有企業(yè)少。由于特殊的歷史背景，強(qiáng)調(diào)公司自治也是我國學(xué)術(shù)界與立法界的一種主流觀點。當(dāng)然，拋開政府監(jiān)管、僅憑公司自治是不能解決公司治理問題的。針對我國《公司法》規(guī)定存在的不足，上海自貿(mào)區(qū)在吸引外資和促進(jìn)投資便利化的同時，應(yīng)借鑒國外的經(jīng)驗和教訓(xùn)，尤其應(yīng)注重各國關(guān)于有限責(zé)任公司現(xiàn)代化改革的成果，探索符合我國實際的創(chuàng)新治理模式，規(guī)范公司自治與監(jiān)管，政府角色應(yīng)從注重事先審批轉(zhuǎn)變?yōu)樽⒅厥轮信c事后監(jiān)管，建立公司信息公開機(jī)制，加強(qiáng)對公司經(jīng)營活動的監(jiān)管，使之規(guī)范發(fā)展，形成可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗。

二、上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的公司自治與監(jiān)管創(chuàng)新可行性論證

我國《公司法》進(jìn)行了四次修改以構(gòu)建公司自治與監(jiān)管模式，但目前還存在公司治理結(jié)構(gòu)不夠合理、中小股東與相關(guān)者利益保護(hù)不足、公司監(jiān)管缺乏有效的應(yīng)對策略等問題。我國《公司法》沒有對有限責(zé)任公司與股份有限公司自治與監(jiān)管模式加以區(qū)分，但實踐中其形式并非單一，因而要針對不同類型公司的特點，適用不同的模式。對上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的公司自治與監(jiān)管模式的研究，也應(yīng)當(dāng)區(qū)分有限責(zé)任公司和股份有限公司分別進(jìn)行。

（一）股份有限公司之公司自治與監(jiān)管創(chuàng)新可行性論證

我國股份有限公司治理結(jié)構(gòu)由股東大會、董事會和監(jiān)事會等構(gòu)成，機(jī)構(gòu)設(shè)置的法律框架采用了大陸法系的二元制結(jié)構(gòu)，與德國的雙層二元制結(jié)構(gòu)相似，但又有別于德國的二元制結(jié)構(gòu)。在德國，監(jiān)事會由股東大會選舉產(chǎn)生，再由監(jiān)事會選舉產(chǎn)生董事會，監(jiān)事會有權(quán)選舉和解聘董事。監(jiān)事會是位于董事會之上的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，法律地位高于董事會，這也是監(jiān)事會能夠充分發(fā)揮監(jiān)督職能的關(guān)鍵。在我國，由股東大會選舉產(chǎn)生董事會和監(jiān)事會，二者的法律地位是平等的，因此我國的監(jiān)事會難以真正發(fā)揮監(jiān)督作用。2001年，我國在上市公司治理中引入了英美模式的獨立董事制度，形成了具有中國特色的獨立董事與監(jiān)事會雙重監(jiān)督機(jī)制，［3］但也沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。筆者認(rèn)為，在上海自貿(mào)區(qū)實踐中，公司自治與監(jiān)管模式應(yīng)建立在符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律及發(fā)展趨勢的基礎(chǔ)上，構(gòu)建與國際經(jīng)濟(jì)社會接軌的公司治理模式和具有中國特色的股份有限公司自治與監(jiān)管模式。

對公司治理現(xiàn)狀的分析和估價及對改革思路的研究，是確定公司治理模式的關(guān)鍵。我國股份有限公司治理要解決的關(guān)鍵問題是：在董事、經(jīng)理或大股東控制的條件下，如何保持公司對小股東、公司債權(quán)人以及其他利益相關(guān)者的信譽。目前，由于資本市場不發(fā)達(dá)，小股東和其他非國家股東對公司治理作用不大，國家股東對公司治理能力也存在不足之處，因此要解決信用危機(jī)問題，上海自貿(mào)區(qū)應(yīng)加強(qiáng)對公司資本的監(jiān)管，為公司股東、公司債權(quán)人及其他利益相關(guān)者提供參與公司治理的法律途徑。［4］

（二）有限責(zé)任公司之公司自治與監(jiān)管創(chuàng)新可行性論證

回顧我國《公司法》制定的歷史，其所針對的“目標(biāo)公司”是大企業(yè)，在制度的設(shè)計上有限責(zé)任公司與股份有限公司均以大企業(yè)為目標(biāo)模式，二者沒有差別。但是，我國《公司法》在有限責(zé)任公司制度設(shè)計上并不能有效地促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展，這主要體現(xiàn)為政府對有限責(zé)任公司管制過多。相比較于大企業(yè)，中小企業(yè)一旦采取公司組織形式，就得為此承擔(dān)高昂的規(guī)制成本。有限責(zé)任公司所應(yīng)具有的適合中小企業(yè)發(fā)展的合同自由，股東自治，簡單、低成本的法律安排的特點也無從得到體現(xiàn)。［5］我國有限責(zé)任公司的制度構(gòu)建不利于增強(qiáng)中小企業(yè)的競爭力，導(dǎo)致內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)缺乏靈活性?？傮w而言，就是法律強(qiáng)制性規(guī)定很多，給公司章程留下的空間太少。［6］由于我國《公司法》沒有對有限責(zé)任公司和股份有限公司的治理結(jié)構(gòu)規(guī)范的不同加以區(qū)分，因而不能很好地實現(xiàn)治理結(jié)構(gòu)中的公司自治。

近年來，為提高公司自治與監(jiān)管的效力，提高本國的有限責(zé)任公司的國際競爭力，鼓勵投資自由化，各國公司法改革的方向均朝著簡化和減輕公司負(fù)擔(dān)（特別是中小型企業(yè)）進(jìn)行，將修法的重點集中在放松管制，弱化事前管理，加強(qiáng)事中事后監(jiān)管上，如取消最低注冊資本、簡化設(shè)立程序、賦予有限責(zé)任公司更多的自治空間和權(quán)利等。同其他國家一樣，我國有限責(zé)任公司的數(shù)量遠(yuǎn)比股份有限公司的數(shù)量多，但對有限責(zé)任公司的關(guān)注遠(yuǎn)不如股份有限公司。盡管從實務(wù)界到學(xué)術(shù)界對公司治理都進(jìn)行了廣泛的探討，但大多數(shù)探討的是股份有限公司的治理，并且主要探討的是上市公司的公司治理。在上海自貿(mào)區(qū)，公司注冊資本最低限額取消及其實際繳納制的改革即設(shè)計中資本監(jiān)管的放松，必然會伴隨著另一種監(jiān)管即對流轉(zhuǎn)中公司資本監(jiān)管的加強(qiáng)，大陸法系與英美法系均強(qiáng)調(diào)公司運營中的資本監(jiān)管，高度重視對公司財務(wù)變動的控制及財務(wù)信息的公開，并加大違法行為處罰力度，目的在于防范對股東、債權(quán)人以及社會利益相關(guān)人的損害。上海自貿(mào)區(qū)將有限責(zé)任公司法修改的重點集中在放松管制上，要求公司在設(shè)立制度上賦予投資者更多的自由與自治權(quán)。同時，在以解決公司治理問題為目標(biāo)而改革和完善公司資本監(jiān)管的過程中，上海自貿(mào)區(qū)應(yīng)在放松政府對設(shè)立階段的資本監(jiān)管的同時，致力于建立公司運作中動態(tài)資本信息的強(qiáng)制公開及監(jiān)管制度、強(qiáng)化公司高級管理人員對資本充實的義務(wù)和責(zé)任、強(qiáng)化法律對股東以及公司債權(quán)人的救濟(jì)和援助。［7］

三、上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的公司自治與監(jiān)管模式可創(chuàng)新之具體建議

在發(fā)達(dá)國家，良好的公司治理體現(xiàn)在董事的獨立性、創(chuàng)建審計委員會并發(fā)揮作用、建立針對公司控制權(quán)市場的約束機(jī)制等方面。而在發(fā)展中國家，公司治理所涉及的一般是更為基礎(chǔ)的事項，需要誠信的法官和監(jiān)管者、良好的披露規(guī)則及誠信文化等相應(yīng)的法治環(huán)境與市場環(huán)境。［8］上海自貿(mào)區(qū)在公司治理改革過程中，在改革思路上應(yīng)明確放松政府管制和強(qiáng)化公司監(jiān)控是基本方向。因此，應(yīng)放松政府管制、擴(kuò)大公司自治空間，取消有礙企業(yè)自由運作的不合理規(guī)定，增強(qiáng)立法的彈性和適應(yīng)性，引入高科技管理手段，改進(jìn)企業(yè)管理手段，推動高科技的發(fā)展，強(qiáng)化公司內(nèi)部監(jiān)控和政府監(jiān)管。借鑒發(fā)達(dá)國家立法例，應(yīng)當(dāng)靠法律，靠章程。［9］根據(jù)我國的實際情況以及上海自貿(mào)區(qū)承擔(dān)改革開放、吸引投資、與國際接軌和可復(fù)制的重任之現(xiàn)實，上海自貿(mào)區(qū)在公司自治與監(jiān)管模式方面應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)基礎(chǔ)事項的研究和建設(shè)，以便發(fā)揮其應(yīng)有的功能。

（一）公司自治創(chuàng)新建議

⒈提供公司章程標(biāo)準(zhǔn)模式。國際上，公司的成立都必須在官方登記處進(jìn)行注冊。在英國，公司注冊登記的文件包括擬定公司章程的副本。應(yīng)特別注意的是，英國《公司法》（2006）規(guī)定除非公司章程特別列出公司的經(jīng)營目標(biāo)，否則公司經(jīng)營目標(biāo)不受限制。［10］在美國，有限責(zé)任公司在成立之初需要提供公司章程。在德國，公司章程除模板章程外都必須經(jīng)過公證才能產(chǎn)生組織規(guī)范的效力。在法國，有限責(zé)任公司的公司細(xì)則或者章程可以采取公證或者當(dāng)事人契約的形式。筆者建議，根據(jù)我國目前的實際情況，可借鑒德國在有限責(zé)任公司設(shè)立時引入的標(biāo)準(zhǔn)的公證范式（公司章程模式審查），也可以在專業(yè)人士指導(dǎo)下針對某些有限責(zé)任公司的個性化需求適當(dāng)設(shè)計公司章程，從而達(dá)到規(guī)范公司自治的目的。

⒉組織結(jié)構(gòu)形式。

⑴有限責(zé)任公司。美國有限責(zé)任公司的內(nèi)部治理組織只有股東會，而沒有董事會和監(jiān)事會，這種情形下法律為其提供了成員經(jīng)營和經(jīng)理經(jīng)營兩種經(jīng)營模式。［11］德國有限責(zé)任公司要有兩個必設(shè)機(jī)關(guān)：業(yè)務(wù)執(zhí)行人和股東會。監(jiān)事會在有限責(zé)任公司作為第三個機(jī)關(guān)，其設(shè)立不是必須的，它可以在公司合同中被非常自由地規(guī)范。但是，如果有限責(zé)任公司受員工共同參與決定的制約，監(jiān)事會在此種情形下是被強(qiáng)制要求設(shè)立的。［12］筆者認(rèn)為，有限責(zé)任公司的治理結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)允許投資者自行安排，公司法原則上作任意性規(guī)定，以強(qiáng)行性為例外。

我國有限責(zé)任公司的組織結(jié)構(gòu)因內(nèi)外資公司的存在比較復(fù)雜且不統(tǒng)一。我國《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司組織機(jī)構(gòu)根據(jù)規(guī)模的大小或股東人數(shù)的多少，一般包括股東會、董事會或執(zhí)行董事和監(jiān)事會或監(jiān)事，但一人公司（含國有獨資企業(yè)）不設(shè)股東會，且國有獨資公司不按人數(shù)或規(guī)模大小統(tǒng)設(shè)董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理，經(jīng)營由董事會或執(zhí)行董事或委任經(jīng)理來執(zhí)行。在中外合資有限責(zé)任公司，組織結(jié)構(gòu)為董事會和經(jīng)理，中外合作經(jīng)營有限責(zé)任公司設(shè)董事會或聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)和經(jīng)理，外資有限責(zé)任公司沒有作出規(guī)定。事實上，我國《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司的組織結(jié)構(gòu)還是按照股份有限公司設(shè)計的法定模式安排的，并未考慮到有限責(zé)任公司的特點。對此，筆者建議，上海自貿(mào)區(qū)在實踐中應(yīng)體現(xiàn)有限責(zé)任公司靈活性的特點，自由安排三資企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)。

⑵股份有限公司。就股份有限公司而言，公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)則屬于結(jié)構(gòu)性規(guī)則，①在治理結(jié)構(gòu)上，公眾公司即股份有限公司的結(jié)構(gòu)性規(guī)范應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)行性規(guī)范。其原因有二：一是公眾公司的高級管理人員沒有足夠的動機(jī)來設(shè)置約束自己的行為，因此，涉及公眾公司高級管理人員利益分歧的核心的受信性規(guī)范和結(jié)構(gòu)性規(guī)范不能由他們自己來決定或可以任意改變。二是一般情況下，這些規(guī)則也不得經(jīng)由股東同意而確定或加以實質(zhì)性的改變，因為會削弱第一個規(guī)則。一般而言，股東對高級管理人員所提出的規(guī)則的同意為名義 上 的 同 意 。Melvin Aron Eisenberg，Contractarianism Without Contracts：A Response to Professor Mc Chesney，90 Colum．L．Rev．1321（1990）．轉(zhuǎn)引自胡田野．公司任意性與強(qiáng)行性規(guī)范研究［M］．法律出版社，2012．268．原則上應(yīng)當(dāng)由公司法作強(qiáng)行性安排，以治理結(jié)構(gòu)中的任意性規(guī)范為例外?；诠痉☉?yīng)具有的彈性考慮，可以設(shè)置成強(qiáng)行與任意混合模式。例如：意大利的公司法改革方案加強(qiáng)了對利益沖突交易的管制，允許公司自行選擇三種治理結(jié)構(gòu)，即傳統(tǒng)的意大利雙層模式、董事會和與之平行的獨立的審計委員會、德國的治理模式（即有或沒有職工參與的雙層委員會）。［13］

法國公眾公司也有兩種不同的管理機(jī)構(gòu)可選擇。在大多數(shù)情況下，公眾公司既可以設(shè)立單層董事會，也可以設(shè)立雙層董事會，還可以一開始設(shè)立單層董事會然后通過修訂章程改用雙層董事會體系。這兩個體系的管理和控制作用各有不同。單層董事會公司的管理是由董事會主席和授權(quán)執(zhí)行官負(fù)責(zé)，授權(quán)執(zhí)行官可以是董事也可以不是董事，單層董事會其他成員行使控制職能。在雙層董事會體系中，董事會由不同的人員主持。董事會有控制職能，而執(zhí)行委員會負(fù)責(zé)管理。其中，雙層董事會體系只在公司章程有相應(yīng)規(guī)定時才使用，而且采用傳統(tǒng)單層董事會體系的公眾公司的董事、執(zhí)行董事和執(zhí)行官以及采用雙層董事會體系的公眾公司的執(zhí)行監(jiān)事會成員會受到一些相同的法律規(guī)制。嚴(yán)格規(guī)范上述人員與其所在公司之間的合同的目的在于避免上述人員對公司的職責(zé)與他們的個人利益相沖突，其必須遵守法律、章程以及其他所規(guī)定的權(quán)利和限制，并且禁止從事公司目的外的行為，也禁止作出違反公司最佳利益的行為。如果能夠證明其行為有錯誤或疏忽，可以對董事提起損害賠償訴訟。董事的許多自利或者不誠實行為也會構(gòu)成刑事犯罪。［14］其中，值得注意的是，股份有限公司不同機(jī)關(guān)的權(quán)力分配是通過機(jī)關(guān)及其成員的權(quán)利與義務(wù)來進(jìn)行的，這一法定的設(shè)計是在對多年相關(guān)經(jīng)驗進(jìn)行整合基礎(chǔ)上構(gòu)建的，目的是保障基于企業(yè)利益的有效協(xié)作和相互監(jiān)督。上海自貿(mào)區(qū)有關(guān)股份有限公司的組織機(jī)構(gòu)也可適當(dāng)有條件地引入或設(shè)計多種治理結(jié)構(gòu)供選擇，以便更好地進(jìn)行公司自治。

⒊經(jīng)營管理模式。美國的有限責(zé)任公司成立時在公司章程中必須明確聲明公司所選擇的經(jīng)營模式，可由章程規(guī)定或另外制定內(nèi)部經(jīng)營協(xié)議，由公司自己選擇是由成員經(jīng)營還是經(jīng)理經(jīng)營。所謂經(jīng)理經(jīng)營，即所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，公司設(shè)立專門的經(jīng)理人員集中管理的經(jīng)營模式。［15］如果章程中沒有確定公司的經(jīng)營模式，推定為成員經(jīng)營，公司每一成員均可代表公司對外經(jīng)營；如果公司明確選擇經(jīng)理經(jīng)營模式，則公司成員均不能擅自代表公司對外經(jīng)營，否則，公司對此提出抗辯而不承擔(dān)責(zé)任。

《德國有限責(zé)任公司法》規(guī)定：經(jīng)理是受全體股東委托履行管理公司以及代表公司與第三方交易的職權(quán)。章程一般規(guī)定單個經(jīng)理、兩個或多個經(jīng)理共同或者經(jīng)理與權(quán)力機(jī)關(guān)任命的代理人可以代表公司與第三方簽訂有效合約。章程對經(jīng)理權(quán)力進(jìn)行限定，但不得對抗善意第三人。經(jīng)理對特殊義務(wù)的違反可能導(dǎo)致刑事制裁。

我國《公司法》有關(guān)有限責(zé)任公司的經(jīng)營模式原則上是股東以直接或間接的方式參與公司經(jīng)營管理，但沒有就不同情形作出具體規(guī)定，比如說是集中管理還是成員經(jīng)營模式，由此可能會導(dǎo)致責(zé)任劃分不清。我國《公司法》第49條規(guī)定：“有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理。”筆者認(rèn)為，如果有限責(zé)任公司沒有設(shè)經(jīng)理，美國有限責(zé)任公司的經(jīng)營管理模式中的推定規(guī)則值得上海自貿(mào)區(qū)借鑒。

（二）公司監(jiān)管創(chuàng)新建議

⒈加大監(jiān)管力度。我國一直重視對股份有限公司的監(jiān)管，但對有限責(zé)任公司的監(jiān)管重視不夠。有限責(zé)任公司具有設(shè)立便捷、靈活性以及投資者責(zé)任的有限性等優(yōu)點，但也有公示性不強(qiáng)、投資者濫用股東權(quán)利以及監(jiān)管不力等缺點。其中，對防止有限責(zé)任濫用的監(jiān)管是非常重要的。因此，應(yīng)當(dāng)對有限責(zé)任附加一定的適用條件即有限責(zé)任的相對化，以確保其不致濫用，在效率與公平之間找到一個平衡。［16］在許多情況下，沒有依法進(jìn)行的破產(chǎn)程序或者進(jìn)行合法清算的高比例的有限責(zé)任公司破產(chǎn)會導(dǎo)致特別嚴(yán)重的問題，其中包括公司被“搶劫一空”之后，有人故意制造這些現(xiàn)象（所謂的“公司埋葬行為”），在此過程中，業(yè)務(wù)執(zhí)行人和股東不知所蹤。為了打擊這種有限責(zé)任濫用行為，法律規(guī)定保障公司的可送達(dá)性。提高股東信息的公開程度，確保和強(qiáng)化破產(chǎn)提起義務(wù)，有損債權(quán)人的支付被置于更為嚴(yán)格的撤銷之下。［17］我國上海自貿(mào)區(qū)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)此方面的監(jiān)管規(guī)定。另外還要加強(qiáng)工商部門、稅務(wù)機(jī)關(guān)、海關(guān)、司法機(jī)關(guān)等部門之間的信息聯(lián)系以及社會力量參與到市場監(jiān)督中來，從而更好、更有效地實現(xiàn)政府監(jiān)管。①這是因為政府具有公司監(jiān)管的特殊優(yōu)勢和能力。首先，市場體制下政府具有宏觀調(diào)控的職能，政府可以運用法律、行政等宏觀調(diào)控手段，維護(hù)市場競爭秩序，懲治壟斷和操縱、內(nèi)部交易等破壞公平自由競爭秩序的行為。其次，政府能夠較完整地獲得公司信息，存在信息優(yōu)勢，并且可利用各機(jī)構(gòu)協(xié)作加大監(jiān)管力度。在不損害司法機(jī)關(guān)職能的前提下，監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)被賦予行使職能所必需的監(jiān)管權(quán)和調(diào)查權(quán)力。該機(jī)關(guān)可以直接行使這些權(quán)力，也可以與其他機(jī)構(gòu)或市場上的企業(yè)聯(lián)合行使這些權(quán)力，或者在其職責(zé)范圍之內(nèi)將這些權(quán)力授予其他機(jī)構(gòu)或者市場上的企業(yè)來行使。這些權(quán)力十分廣泛，包括查閱法律文件、有權(quán)要求從任何人處獲取信息、凍結(jié)資產(chǎn)、實施現(xiàn)場檢查等。同時，專業(yè)人士的保密義務(wù)同樣適用于為主管機(jī)關(guān)工作、主管機(jī)關(guān)授權(quán)的其他機(jī)構(gòu)或市場上的企業(yè)工作人員。［18］

⒉完善信用機(jī)制。我國《公司法》第5條規(guī)定：“公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任?！比欢鴮嵺`中并無完備的信用體制。盡管《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法》《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》以及國務(wù)院《企業(yè)信息公示暫行條例》等法規(guī)規(guī)章制度專門就企業(yè)的信用信息作了詳細(xì)的規(guī)定，但我國在信息披露方面還存在很多問題。比如一些上市公司缺乏自律性，財務(wù)會計信息不完整、不真實，使公眾難以對公司的盈利狀況作出預(yù)測甚至誤導(dǎo)投資者。對此，筆者認(rèn)為，應(yīng)完善公示制度和信息披露制度，保證公眾對公司的監(jiān)管。在美國，大多數(shù)州都不設(shè)公司注冊的最低資本額，但“皮包公司”幾乎沒有存在土壤，因為其有一些記錄齊全的公司資產(chǎn)和信譽的專門數(shù)據(jù)庫，只要輸入被查詢公司的名稱和注冊地點就可以從數(shù)據(jù)庫中得到公司的相關(guān)信息 （包括公司的財務(wù)信息、員工人數(shù)、營業(yè)信息、債務(wù)信息、償還利息和本金的記錄、有無拖欠以及有無懸而未決的經(jīng)濟(jì)和法律糾紛等）。其完善的公示制度和信息披露制度可以讓投資者和公眾清楚地了解公司的運營狀況，讓與公司做交易的企業(yè)或個人通過對該公司的信息材料進(jìn)行風(fēng)險評估，從而作出相應(yīng)的決定或決策；同時，良好的信息披露機(jī)制也有利于公司的自身發(fā)展規(guī)劃。［19］

我國2013年《公司法》規(guī)定注冊資本制度由實繳制改為認(rèn)繳制，設(shè)立公司時放松資本監(jiān)管，公司股東無需實際繳付與注冊資本相當(dāng)?shù)馁Y本。這在給投資者帶來方便的同時，也會引發(fā)交易安全以及債權(quán)人權(quán)益保障問題，如公司設(shè)立中的欺詐行為、債權(quán)人利益保護(hù)風(fēng)險問題等。特別是有限責(zé)任公司股東間基于某種信任與合作關(guān)系所進(jìn)行的經(jīng)營管理合作，對外信息不具有透明性或透明性較弱，具有相對封閉性的特點。因此，為了維護(hù)交易安全和保障債權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建市場主體信用信息公示體系，完善和規(guī)范市場主體信用信息公示制度，建立信用等級，加強(qiáng)信息監(jiān)管共享，以保護(hù)中小股東利益、公司債權(quán)人等社會相關(guān)者利益。不管是以往的企業(yè)年檢制度還是現(xiàn)在的年度報告制度，在實施中存在的最大問題就是信息披露不全面或存在嚴(yán)重的弄虛作假現(xiàn)象，而防范虛假信息的途徑就是強(qiáng)化監(jiān)管。信息真實只能依賴于一個強(qiáng)有力的法律監(jiān)管及保障體系的建立與完善，由公司登記機(jī)關(guān)或?qū)ｉT機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)建立公司資本信用檔案并向社會公開公司全部動態(tài)資本信息，以及采取各種措施如強(qiáng)化公司及審計機(jī)構(gòu)對公司財務(wù)信息真實性的法律責(zé)任等。［20］應(yīng)建立社會會計制度，定期公布公司的社會網(wǎng)絡(luò)信息和重大活動資訊，幫助會計信息使用者更全面地了解公司真實運作情況。

完善事中事后監(jiān)管的重要前提是建立完善的社會誠信體系，沒有社會誠信體系就不可能有與世界接軌的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境。同時，要加大公司不守信用的違法成本。對于上海自貿(mào)區(qū)來說，在針對信息真實性的監(jiān)管中，具有現(xiàn)實意義的做法就是要厘清公司、公司高管、審計機(jī)構(gòu)、登記管理機(jī)關(guān)等各自的法律地位，明確各自的權(quán)利（權(quán)力）、義務(wù)和責(zé)任，在注重對違法行為人進(jìn)行行政及刑事處罰的同時，充分利用被侵權(quán)人在訴訟方面保護(hù)自身權(quán)利的積極性，強(qiáng)化公司、公司高管、審計機(jī)構(gòu)、登記管理機(jī)關(guān)信息真實的義務(wù)與責(zé)任，進(jìn)而提高監(jiān)管效率。

［1］王永強(qiáng)，陳玉．公司自治的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析［J］．學(xué)術(shù)論壇，2009，（08）．

［2］劉俊海．落實科學(xué)發(fā)展觀 完善資本市場法治——以上市公司監(jiān)管立法為中心［J］．甘肅社會科學(xué)，2008，（05）．

［3］孫德美．社會責(zé)任視角下我國公司治理模式變革研究［J］．北方經(jīng)濟(jì)，2013，（16）．

［4］［7］［20］徐曉松．公司資本監(jiān)管與中國公司治理［M］．知識產(chǎn)權(quán)出版社，2006．

［5］葉艷．中小企業(yè)促進(jìn)、競爭力與有限責(zé)任公司法的變革［A］．吳越．私人有限公司的百年論戰(zhàn)與世紀(jì)重構(gòu)——中國與歐盟視角［C］．法律出版社，2005．

［6］吳越．論中國公司法之構(gòu)造缺陷及克服［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2003，（02）．

［8］（美）羅伯特·羅曼諾．公司法基礎(chǔ)（第二版）［M］．羅培新譯．北京大學(xué)出版社，2013．

［9］許家慶．政府管制與公司自治——兼論我國公司法之改革［J］．廣西社會科學(xué)，2003，（11）．

［10］［14］18］（挪威）馬德斯·安登斯，（英）費蘭克·伍爾德里奇．歐洲比較公司法［M］．汪麗麗等譯．法律出版社，2014．

［11］龍鳳．美國有限責(zé)任公司制度研究［D］．重慶大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012．

［12］［17］（德）格茨·懷克，克里斯蒂娜·溫德比西勒．德國公司法［M］．殷盛譯．法律出版社，2010．

［13］Luca Enriques，A Comment from old Europe on post-Enron corporate governance reforms，38 Wake Forest L．Rev．911（2003）．轉(zhuǎn)引自胡田野．公司任意性與強(qiáng)行性規(guī)范研究［M］．法律出版社，2012．

［15］［16］袁碧華．美國式有限責(zé)任公司立法對我國中小企業(yè)商事立法的啟示［J］．政治與法律，2007，（05）．

［19］熊洋．由事前控制走向事后監(jiān)管——從公司設(shè)立看我國現(xiàn)行公司制度存在的問題及完善策略［J］．江漢大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2003，（04）．

（責(zé)任編輯：劉亞峰）

Abstract：The mode of corporate autonomy and supervision determines the direction of economic and legal reform．Through the analysis of the present situation and the defects of the corporate autonomy and supervision in our country，learn from foreign experience，distinguish between a limited liability company and a joint stock limited company in autonomy and supervision．Shanghai free trade zone should strengthen the legal environment and market environment of the rule of law environment and market environment，such as the integrity mechanism and so on．Explore in line with the Shanghai Free Trade Zone in the company autonomy and regulatory approach，regulate corporate autonomy and supervision， to form a copy and promote the experience．

Key words：Shanghai free trade zone；corporate autonomy and supervision；company with limited liability；limited company

Discussion on the Corporate Autonomy and Supervision in Shanghai Free Trade Zone

Zhu Lijun

D922．295

A

1007-8207（2017）09-0048-08

2017-03-18

邾立軍 （1974—），男，安徽南陵人，上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)WTO研究教育學(xué)院副教授，上海高校智庫上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)國際經(jīng)貿(mào)治理研究中心研究員，法學(xué)博士，研究方向為民商法。

本文受世貿(mào)組織教席計劃資助，上海市高校085工程項目資助。