刑事訴訟中變更公訴的限度

文/周長(zhǎng)軍

刑事訴訟中變更公訴的限度

文/周長(zhǎng)軍

變更公訴是指刑事案件提起公訴后，法定的有權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)為起訴書指控的被告人身份、犯罪事實(shí)、罪名或者法律適用有誤從而加以改變的活動(dòng)。變更公訴有狹義和廣義之分。狹義的變更公訴僅指，檢察機(jī)關(guān)對(duì)其起訴指控的內(nèi)容作出不屬于撤回公訴或追加／補(bǔ)充公訴性質(zhì)的變更。2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第458條中的“變更起訴”就是狹義的變更公訴。廣義的變更公訴又分兩種：一種是對(duì)變更內(nèi)容的廣義理解，將變更公訴作為撤回公訴、追加／補(bǔ)充公訴和狹義變更公訴的統(tǒng)稱；另一種則是對(duì)變更主體的廣義理解，即將變更公訴的主體擴(kuò)大到法院，把變更公訴范疇延伸到法院對(duì)起訴指控內(nèi)容的變更。

變更公訴有助于及時(shí)修補(bǔ)檢察機(jī)關(guān)起訴指控中的疏漏或者錯(cuò)誤，降低實(shí)現(xiàn)國(guó)家刑罰權(quán)的訴訟成本，避免因頻繁再訴而損害被告人的程序安定利益，但倘若運(yùn)行不規(guī)范、不節(jié)制或者不理性，則可能損害程序運(yùn)作的安定性和司法的公正性，侵犯被告人的訴訟防御權(quán)，加大訴訟的經(jīng)濟(jì)成本和道德成本，導(dǎo)致控審職能的混同化。

范圍界定與概念辨析

（一）研究范圍的界定

本文研究的是前述后一種廣義的變更公訴，即對(duì)法院、檢察院變更公訴指控內(nèi)容進(jìn)行一體化研究?，F(xiàn)實(shí)中，法院不僅在變更指控罪名方面相當(dāng)活躍，而且時(shí)而偏離中立裁判者形象變更起訴指控事項(xiàng)，損害了被告人的訴訟防御利益，且有侵犯公訴權(quán)之嫌。因此，將法院對(duì)起訴指控內(nèi)容的變更一并加以研討，更能深入把握檢法機(jī)關(guān)在變更公訴方面的具體作用和相互關(guān)系，精準(zhǔn)揭示我國(guó)變更公訴實(shí)踐中存在的突出問(wèn)題。

此外，本文重點(diǎn)研究檢察機(jī)關(guān)變更公訴的現(xiàn)狀、變更公訴的正當(dāng)性保障以及法院對(duì)法律評(píng)價(jià)的變更，同時(shí)適當(dāng)涉及法官變更事實(shí)認(rèn)定的問(wèn)題。

（二）變更公訴的對(duì)象與審判對(duì)象、辯護(hù)防御對(duì)象辨析

審判對(duì)象，是指審判行為的目標(biāo)指向與作用范圍。大陸法系訴訟理論通常稱之為“訴訟標(biāo)的”“訴訟客體”“訴訟對(duì)象” 或者“案件”，由被告人和犯罪事實(shí)共同組成。在實(shí)行當(dāng)事人主義訴訟模式的國(guó)家，審判對(duì)象被稱為訴因，指控訴方記載于起訴書的控訴主張和理由（英美），或者符合犯罪構(gòu)成要件的具體事實(shí)（日本）。通過(guò)將法院審判權(quán)限以及責(zé)任限定在訴因上，使法院的關(guān)注點(diǎn)集中在檢察官提出的訴因事實(shí)是否存在，由此被告人的防御范圍亦得以明確。當(dāng)然，英美實(shí)行的是事實(shí)與罪名相結(jié)合的訴因制度，訴因包括主張與作為主張基礎(chǔ)的事實(shí)，前者主要指罪名、法條等法律評(píng)價(jià)，后者主要指構(gòu)成犯罪的具體事實(shí)；日本則實(shí)行事實(shí)性訴因制度，訴因是公訴事實(shí)的一部分，與罪名并列，訴因記載的是法律評(píng)價(jià)的前提事實(shí)，是依法律概念所把握的構(gòu)成要件事實(shí)。

辯護(hù)防御對(duì)象，是指被告方辯護(hù)的目標(biāo)指向和防御范圍。英美的審判對(duì)象涵括指控主張和作為主張基礎(chǔ)的犯罪事實(shí)，因其均可能對(duì)被告人的訴訟利益造成不當(dāng)影響，故均屬辯護(hù)防御對(duì)象，二者具有一致性。但在大陸法系國(guó)家和日本，作為審判對(duì)象的訴訟標(biāo)的或者訴因并不包含起訴所依據(jù)的法條等法律評(píng)價(jià)，故審判對(duì)象的范圍窄于辯護(hù)防御對(duì)象。

變更公訴的對(duì)象是指審判過(guò)程中被檢法機(jī)關(guān)變更的起訴指控事項(xiàng)。英美實(shí)行事實(shí)與罪名相結(jié)合的訴因制度，其變更公訴的對(duì)象與審判對(duì)象、辯護(hù)防御對(duì)象相同；大陸法系國(guó)家和日本變更公訴的對(duì)象就是辯護(hù)防御對(duì)象，但廣于審判對(duì)象。故整體而言，變更公訴的對(duì)象與辯護(hù)防御對(duì)象具有一致性，在范圍上大于或等于審判對(duì)象，審判對(duì)象的范圍大小則取決于具體國(guó)家的訴訟模式。

變更公訴的運(yùn)行現(xiàn)狀

基于實(shí)證調(diào)研，可以對(duì)我國(guó)變更公訴的運(yùn)行現(xiàn)狀作如下初步描述：

（一）檢察機(jī)關(guān)變更公訴多出現(xiàn)在罪名相近、容易混淆的案件中，表面看比例不大

2011～2013年，S省J市檢察院及其所屬10個(gè)區(qū)縣檢察院變更公訴的案件只有34起。不過(guò)，檢察機(jī)關(guān)實(shí)際上進(jìn)行的變更公訴可能并不像數(shù)據(jù)顯示的那么少。其一，公訴人員有時(shí)采用起訴書或者口頭的形式變更公訴，不走正式的變更公訴程序，因而沒有被納入統(tǒng)計(jì)。其二，在法定審限將要屆滿時(shí)發(fā)現(xiàn)變更公訴事由的，公訴人通常不變更公訴，而是撤訴后重新起訴，以免法院不能在法定審限內(nèi)結(jié)案。其三，即便發(fā)現(xiàn)變更公訴事由時(shí)審限不會(huì)很快屆滿，但公訴人因擔(dān)心其辦案質(zhì)量和能力被質(zhì)疑，有時(shí)也會(huì)私下修改起訴書、撤訴后再重新起訴等。

此外，檢察機(jī)關(guān)變更公訴主要出現(xiàn)于一些罪名相近、容易混淆的疑難案件中，個(gè)別案件甚至多次變更公訴。

（二）法院在變更公訴方面更為活躍，自行或者建議檢察機(jī)關(guān)作出了多數(shù)變更公訴決定

J市中院及其下轄10個(gè)區(qū)縣法院2011～2013年間對(duì)指控罪名的變更高達(dá)66起。對(duì)S省H市中院及其下轄10個(gè)區(qū)縣法院2006～2010年間審判案件的調(diào)研也發(fā)現(xiàn)，出現(xiàn)罪名或法律適用變更的多達(dá)103起。其中，2起是檢察院發(fā)現(xiàn)起訴罪名不合適而自行撤訴，變更后重新起訴；58起是法院與檢察院協(xié)商后由檢察院自行變更；43起是法院認(rèn)為被告人不構(gòu)成起訴指控的罪名或者犯罪完成形態(tài)，而直接變更為其他罪名或者其他犯罪完成形態(tài)。

（三）在變更公訴的對(duì)象方面，犯罪事實(shí)和罪名的變更最為常見

從檢察機(jī)關(guān)變更公訴的對(duì)象看，在被告人的真實(shí)身份、犯罪事實(shí)、罪名和適用法律4個(gè)選項(xiàng)中，被調(diào)查的94名檢察公訴人員選擇最多的是犯罪事實(shí)的變更，罪名的變更次之。

法院對(duì)起訴指控內(nèi)容的變更則明顯以罪名變更為主，犯罪事實(shí)的變更次之。罪名變更具有4個(gè)特點(diǎn)：第一，主要是構(gòu)成要件相近或相關(guān)罪名之間的變換；第二，既有從輕變更，也有從重變更；第三，不限于兩個(gè)罪名之間的調(diào)換，也可能是原指控事實(shí)基礎(chǔ)上的罪名增加或者減少；第四，在職務(wù)犯罪案件中較為常見。

變更公訴實(shí)踐中的問(wèn)題及原因分析

（一）問(wèn)題梳理

檢察機(jī)關(guān)變更公訴的內(nèi)容存在嚴(yán)重的“脫法”現(xiàn)象。其一，有檢察機(jī)關(guān)用變更公訴的方式和程序處理本應(yīng)適用追加／補(bǔ)充公訴或者撤回公訴處理的事項(xiàng)。其二，一些檢察機(jī)關(guān)在處理量刑情節(jié)的變更等事項(xiàng)時(shí)，適用了變更公訴程序。

檢察機(jī)關(guān)變更公訴散見于絕大多數(shù)審判環(huán)節(jié)，而且沒有法定的次數(shù)限制。除二審和死刑復(fù)核程序外，其他審判程序中都出現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)的變更公訴。此外，因缺乏法定的次數(shù)限制，變更公訴在有些案件中表現(xiàn)出一定的不節(jié)制，公訴機(jī)關(guān)兩次乃至三次變更公訴的情形時(shí)有所見。

檢察機(jī)關(guān)變更公訴的方式隨意，缺乏規(guī)范性。《人民檢察院刑事訴訟法律文書適用指南》明確要求變更起訴要使用“變更起訴決定書”，不能采用口頭形式，但在“北大法意”法院案例數(shù)據(jù)庫(kù)中收集的452份判決書中，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)變更公訴的方式，282份記載的是“變更起訴決定書”，43份沒有明確記載，其他判決書記載的分別是：變更起訴書（55份）、起訴書（9份）、變更起訴意見書（1份）和口頭變更（36份）。

變更公訴缺乏明晰的實(shí)體邊界，存在違背訴訟法理恣意而為的情況。比如，有些法院超出檢察機(jī)關(guān)指控的犯罪數(shù)量從重認(rèn)定犯罪事實(shí)，有些法院則主動(dòng)調(diào)查和裁判檢察院指控以外的漏罪。

變更公訴程序的正當(dāng)性存在不足，被告人的訴訟防御利益缺乏有效保障。其一，變更公訴前的訴訟防御權(quán)保障不到位。檢法機(jī)關(guān)常常在未提前告知被告人及其辯護(hù)人的情況下進(jìn)行“突襲變更”，而且不給被告方留出辯護(hù)準(zhǔn)備時(shí)間乃至辯護(hù)機(jī)會(huì)。其二，變更公訴后的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制不健全，當(dāng)事人的救濟(jì)訴求往往不是泥牛入海，就是被應(yīng)付性地駁回。其三，法院在檢察機(jī)關(guān)變更公訴后任意延長(zhǎng)審判期限。

可見，變更公訴實(shí)踐中，檢法權(quán)力的行使和責(zé)任的承擔(dān)有混同化的跡象。檢察機(jī)關(guān)可以隨時(shí)變更指控的犯罪事實(shí)和被告人，法院也可以不受起訴指控的制約進(jìn)行“突襲裁判”，被告人及其辯護(hù)人需要應(yīng)對(duì)起訴指控內(nèi)外“犯罪嫌疑”的攻擊或者罪名認(rèn)定。

（二）原因分析

上述問(wèn)題肇源于我國(guó)刑事訴訟中獨(dú)具特色的檢法關(guān)系、績(jī)效考核等體制、機(jī)制因素，也與我國(guó)變更公訴的指導(dǎo)理念息息相關(guān)。

最高人民檢察院的權(quán)威觀點(diǎn)指出，“從立法技術(shù)上，需要明確可以變更的情形，而在理論上，只要存在需要變更的情形，人民檢察院都可以變更起訴”。此種變更公訴指導(dǎo)理念可以稱為“需要說(shuō)”，其對(duì)變更公訴實(shí)踐產(chǎn)生了較大的消極影響，主要表現(xiàn)在兩方面。一是變更公訴的實(shí)體限制虛化，界限模糊。檢察機(jī)關(guān)既可能基于現(xiàn)實(shí)“需要”突破有關(guān)的實(shí)體性限制規(guī)定變更公訴，也可能在發(fā)現(xiàn)了可以甚或應(yīng)當(dāng)變更公訴的法定情形時(shí)也不予變更。二是變更公訴程序運(yùn)行隨意。當(dāng)發(fā)現(xiàn)變更公訴事由，公訴人員常以方便和效率為首要考慮，傾向于非正式的變通處理。

“需要說(shuō)”產(chǎn)生于我國(guó)特定的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化土壤，特別是司法人員普遍偏好的實(shí)體真實(shí)觀和犯罪控制觀，也與我國(guó)司法實(shí)踐中盛行的“協(xié)調(diào)主義正義觀”難解難分。最高人民法院的權(quán)威觀點(diǎn)就指出：“從訴訟模式看，我國(guó)的訴訟架構(gòu)不是純粹意義上的對(duì)抗式模式，在改革過(guò)程中還隱喻著協(xié)調(diào)主義的正義觀，強(qiáng)調(diào)訴訟各方在訴訟中的合作與對(duì)話，共同促進(jìn)訴訟?！笔艽擞绊?，檢察機(jī)關(guān)的變更公訴多是在法院建議和推動(dòng)下完成。

變更公訴的邊界控制

在我國(guó)語(yǔ)境下，正視和解決變更公訴實(shí)踐中的問(wèn)題，必須強(qiáng)化變更公訴的邊界意識(shí)，在指導(dǎo)觀念上實(shí)現(xiàn)從“需要說(shuō)”向“必要說(shuō)”的轉(zhuǎn)變，即只有在同時(shí)具備實(shí)踐需要、不逾越實(shí)體限度且恪守正當(dāng)程序的必要條件時(shí)，才能變更公訴。

（一）變更公訴的實(shí)體界限

西方國(guó)家變更公訴的實(shí)體界限可以概括為3種模式：美國(guó)的“罪行同一且禁止不利影響”模式、德國(guó)的“公訴事實(shí)同一性”模式和日本的“訴因構(gòu)造基礎(chǔ)上的公訴事實(shí)同一性”模式。我國(guó)實(shí)踐中對(duì)變更公訴的實(shí)體控制則可以稱之為“被告人可能的犯罪事實(shí)”模式。

1．變更公訴的實(shí)體界限：域外模式

（1）美國(guó)“罪行同一且禁止不利影響”模式。美國(guó)允許在一定范圍內(nèi)變更訴因，但作了嚴(yán)格的實(shí)體限制。其一，檢察官在審判開始前可以較為自由地變更訴因，將起訴書上的犯罪指控修改為另一不同犯罪，但一旦審判開始，則檢察官只可以在不追加指控另外的或不同的罪行的情況下，進(jìn)行一些不損害被告人利益的訴因變更。其二，法官或陪審團(tuán)有變更指控罪行的權(quán)力，但必須以變更后的新罪名能夠包容于原起訴指控的罪名為前提。

（2）德國(guó)“公訴事實(shí)同一性”模式。在德國(guó)，法院主導(dǎo)著變更公訴活動(dòng)。檢察院提起公訴后、尚未開啟審判程序前，法院有權(quán)全面變更公訴，限制較少；一旦開啟審判程序，無(wú)論檢察院還是法院，對(duì)起訴指控內(nèi)容的變更都不能超出公訴事實(shí)的同一性范圍。對(duì)于超出公訴事實(shí)同一性范圍的犯罪事實(shí)，法院無(wú)權(quán)變更，必須由檢察院按照追加起訴的程序進(jìn)行追訴，取得被告人的同意，而且要提供辯護(hù)機(jī)會(huì)。

（3）日本“訴因構(gòu)造基礎(chǔ)上的公訴事實(shí)同一性”模式。日本在構(gòu)建訴因制度時(shí)，保留了大陸法系的“公訴事實(shí)”概念，允許檢察官自行或者根據(jù)法院的命令，在“不破壞公訴事實(shí)同一性的范圍內(nèi)”變更訴因和起訴法條。法官?zèng)]有主動(dòng)變更訴因的權(quán)力，但可以命令檢察官變更訴因，盡管該命令沒有強(qiáng)制約束力。對(duì)于法官要求變更起訴法條的行為，檢察官必須服從。

可見，變更公訴實(shí)體界限的3種模式盡管存在較大差別，但具有共同特征：形式上不能破壞控審分離原則，實(shí)質(zhì)上不能損害被告人的訴訟防御利益，不能對(duì)審判秩序運(yùn)作的穩(wěn)定性造成太大干擾。

2．變更公訴的實(shí)體界限：本土模式及其重構(gòu)

在變更公訴的實(shí)體限制方面，我國(guó)目前采行的是“被告人可能的犯罪事實(shí)”模式。審理過(guò)程中，只要新發(fā)現(xiàn)的事實(shí)處于“被告人可能的犯罪事實(shí)”范圍內(nèi)，檢察機(jī)關(guān)就可以變更公訴，法官就可以建議乃至協(xié)調(diào)檢察機(jī)關(guān)變更犯罪事實(shí)或者指控罪名，被告人的防御范圍處于不確定狀態(tài)。

本文主張借鑒日本的變更訴因模式重構(gòu)我國(guó)變更公訴的實(shí)體界限。其一，引入訴因制度，改革起訴書的寫法，載明被告人、公訴事實(shí)、罪名和適用法條等事項(xiàng)。在公訴事實(shí)部分，應(yīng)當(dāng)明確記載訴因；可以對(duì)具有公訴事實(shí)同一性的數(shù)個(gè)訴因進(jìn)行預(yù)備性或者擇一性記載，以備將來(lái)可能變更公訴之需。起訴書不得添附可能使法官對(duì)案件產(chǎn)生預(yù)斷的文書及其他物品，也不得引用該文書的內(nèi)容，不得記載被告人的前科等量刑情節(jié)。

其二，確立訴因構(gòu)造基礎(chǔ)上的變更公訴制度。檢察機(jī)關(guān)提起公訴后，可以在不妨礙公訴事實(shí)同一性的范圍內(nèi)，請(qǐng)求法院允許變更起訴書中記載的訴因、罪名或者適用法條，法院原則上應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。在檢察機(jī)關(guān)因疏忽未請(qǐng)求變更訴因而可能導(dǎo)致被告人無(wú)罪時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)建議檢察機(jī)關(guān)變更訴因，檢察機(jī)關(guān)必須及時(shí)反饋其決定。法院還應(yīng)有權(quán)命令檢察機(jī)關(guān)變更指控的罪名或者適用法條，檢察機(jī)關(guān)必須遵從，否則法官有權(quán)判決被告人無(wú)罪。

其三，配套制度建設(shè)。改革提起公訴的方式，實(shí)行起訴書一本主義；擴(kuò)展律師強(qiáng)制辯護(hù)的案件范圍；實(shí)行定罪程序與量刑程序的分離；等等。

作為過(guò)渡措施，近期可以在不對(duì)現(xiàn)行訴訟結(jié)構(gòu)大幅改造的前提下，建構(gòu)公訴事實(shí)同一性的實(shí)體控制模式，要求檢法機(jī)關(guān)只能在公訴事實(shí)同一性的范圍內(nèi)變更犯罪事實(shí)、罪名或者適用法條。

（二）變更公訴的程序邊界

時(shí)間之維：將不利于被告人的變更公訴限定于一審判決前。解決我國(guó)檢法機(jī)關(guān)濫用變更公訴權(quán)侵犯被告人訴訟利益的問(wèn)題，應(yīng)將不利于被告人的變更公訴嚴(yán)格限制在一審法院作出判決前。

權(quán)力之維：健全檢法權(quán)力相互制衡機(jī)制。檢察機(jī)關(guān)變更公訴須經(jīng)法院審查同意，同時(shí)強(qiáng)化法院審查的實(shí)質(zhì)性；法院在審判期間發(fā)現(xiàn)起訴指控的罪名或者適用法條不當(dāng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)建議或命令檢察機(jī)關(guān)予以變更。

權(quán)利之維：完善被告人權(quán)利保障機(jī)制。一是明確賦予被告方知情權(quán)。檢察機(jī)關(guān)作出變更公訴決定后，法院應(yīng)將變更內(nèi)容及時(shí)告知被告人及其辯護(hù)人。二是保障被告方的防御機(jī)會(huì)和辯護(hù)準(zhǔn)備時(shí)間，必要時(shí)，基于控辯雙方的建議、申請(qǐng)或者依據(jù)職權(quán)，法院可以裁定延期審理。引入訴因制度前，法院欲變更指控罪名的，只要被告人有異議，就應(yīng)開庭組織控辯雙方圍繞被告人的行為構(gòu)成何罪進(jìn)行辯論。三是健全被告方的程序性救濟(jì)機(jī)制，明確檢法機(jī)關(guān)不當(dāng)變更公訴的程序性制裁后果。

（作者系山東大學(xué)法學(xué)院教授；摘自《法學(xué)研究》2017年第2期）