兩法銜接視野下證據轉化規(guī)則研究

摘 要 在我國的司法實踐當中，由于公安機關“兩權共享”機構的存在，實物證據往往僅僅通過補齊手續(xù)等方式完成證據的轉化，而極少從證據能力方面予以審查，而言詞證據能否在刑事訴訟中使用仍眾說紛紜。由于行政執(zhí)法活動中收集的證據一般不具有回復性以及行政機關收集的實物證據與刑事偵查機關獲取的證據并無實質上的差異，一些學者主張這些實物證據應當被允許直接在刑事訴訟中使用。但是刑事證據確立了諸如無罪推定原則、證據合法原則和直接言詞原則等諸多基本原則，其在證據的證據能力及證明力等方面具有更為嚴格的要求，如果僅僅因為行政機關收集證據的方式與偵查機關沒有實質性的差異而允許行政執(zhí)法證據在較低程序保障條件下進入刑事訴訟領域，對于被追訴人來說則具有極大的風險，可能實質地降低其權利保障。

關鍵詞 行政執(zhí)法 證據 刑事訴訟 轉化 權利保障

作者簡介：徐丹陽，沈陽市蘇家屯區(qū)人民檢察院案件質量管理中心副主任、檢察員。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.259

一、證據轉化規(guī)則的含義

證據轉化規(guī)則，即偵查機關采取一定的方式，將形式上不符合法定要求而無證據能力的證據轉換為合法證據的規(guī)則 。根據司法實踐的經驗和調研，證據轉化規(guī)則主要運用于“非法定方法”取得之證據 、“非法定主體”取得之證據和“非法定種類”之證據三種案件類型，鑒于此三種證據并非“非法證據”，并不適用證據排除規(guī)則，但由于取證方式無法律明文授權、取證主體非法定主體以及證據形式不符合刑事訴訟法明文列舉，此三種證據在進入刑事訴訟領域時飽受爭議。

（一）行政執(zhí)法證據在刑事訴訟領域中使用的正當性

在傳統(tǒng)理論上，由于行政執(zhí)法與刑事司法分屬于國家的行政管理活動與國家司法活動，二者在其各自的證據制度方面存在天然的差異，相對于刑事司法活動作為維護社會公平正義的最后一道防線，行政執(zhí)法活動更加注重效率，對于公民人身權利的影響非常有限，同時賦予了當事人諸如行政復議、行政訴訟等救濟手段，因此，行政執(zhí)法證據制度的法制化程度較低 。然而，行政違法行為與刑事犯罪行為又存在著“社會危害性”的“天然的聯(lián)系”，如果社會危害性的程度相對較低，則作為一般違法行為由行政機關加以處罰，而當其社會危害性達到需要作為犯罪來處理的程度時，則通過刑事司法程序加以查處。由于二者之間在實體上的內在聯(lián)系，決定了在刑事訴訟領域，一些案件中的行政執(zhí)法證據具有使用的需求。

（二）行政執(zhí)法證據進入刑事訴訟領域的范圍

在《刑事訴訟法》修改之前，理論界普遍認為行政執(zhí)法證據若想作為刑事證據使用，須經過一定的轉化方可，2012年《刑事訴訟法》修改之后，人們已經不再將其關注的重點放在行政執(zhí)法證據作為刑事證據使用的可行性問題，而是將關注的重點轉換為行政執(zhí)法證據在刑事訴訟領域中使用的具體范圍。對此，學者產生的分歧主要在于《刑事訴訟法》第52條第2款規(guī)定的“物證、書證、視聽資料、電子數據等”中的“等”字是否應作等內理解，以及如果此處“等”字作等外理解，那么是否應包括諸如證人證言、調查詢問筆錄等言詞證據。目前，各方較為一致的觀點為，行政執(zhí)法證據進入刑事訴訟領域的范圍不僅限于《刑事訴訟法》第52條第2款所列舉的4種證據，還應包括其它實物證據、“客觀證據”，但諸如言詞證據、“主觀證據”等證據材料是否包含在內仍存在分歧。

筆者認為，應根據不同情況對于此證據予以區(qū)分，不應一概而論某一類證據可以在刑事訴訟中作為證據使用或者不可以作為證據使用。

（三）“可以作為證據使用”的含義

有的學者認為，行政執(zhí)法證據“可以作為證據使用”，除了符合證據的客觀性、關聯(lián)性外，還應根據《刑事訴訟法》規(guī)定的非法實物證據排除規(guī)則，不應當被排除 ，此觀點有混淆“作為證據使用”與“作為定案根據”之嫌?！白鳛樽C據使用”，應當指僅具有證據資格，換句話說即具有證據能力，這樣的證據須經法定程序查證屬實，并且依照相關法律規(guī)定不屬于被依法排除，方可作為定案根據。

“可以作為證據使用”的具體含義，應拆分為兩部分理解，其一，“可以”的含義并非針對某一種類的證據，在以往的觀點中，行政執(zhí)法證據必須經過特定的轉化程序方可在刑事訴訟領域使用，故此出“可以”乃是針對此觀點而言。但“可以”并非“應當”，某一行政執(zhí)法證據最終是否在刑事訴訟領域中使用應當由偵查機關綜合考量案件的具體情況而確定；其二，“作為證據使用”隱含了另一命題，即偵查機關在考慮將行政執(zhí)法證據作為刑事訴訟證據使用時是否需要審查證據以及如何審查，如前所述，“作為證據使用”不等于“作為定案根據”，因此公安機關應重點審查證據資格問題，而非解決證明力的問題。

二、證據轉化規(guī)則的現實困境及隱憂

（一）公安機關兩權共享機構使后續(xù)證據審查流于形式

“行政處罰與刑事處罰同為法律制裁手段，在處罰目的和意義上具有相同的屬性?！?由于公安機關兩權共享機構 的出現，這種雙重職權的配置，賦予了其治安處罰或是追訴犯罪所適用程序的自由裁量權。鑒于證據轉化在我國司法實踐中的慣例，實物證據在偵查機關對證據本身對關聯(lián)性及真實性進行審查后，一般來說通過補齊相關法律手續(xù)后在刑事訴訟過程中作為證據使用。由于公安機關刑事偵查權與行政權的“兩面一體”，證據轉化過程中至關重要的審查環(huán)節(jié)極易流于形式，也侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的辯護權。

（二）言辭證據進入訴訟領域存在爭議

2012年《刑事訴訟法》第52條第2款對于行政機關依法收集的實物證據進入刑事訴訟予以了確認，但對于該條規(guī)定“物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料”中的“等”字等理解上，則產生了理論上的沖突。有的學者認為，此處的“等”字屬于煞尾使用，即只包括上述四個證據種類， 因為《刑事訴訟法修正案（草案）》中只規(guī)定了“物證、書證”，在草案第二稿中擴大為“物證、書證、視聽資料、電子數據”，如果“等”字是不完全列舉，則在二稿中無需增加證據種類；也有的學者認為此處的“等”字應作等外理解，因為“2012年《刑事訴訟法》以“等”字兜底，其意旨在表明物證、書證、現場筆錄、勘驗筆錄、檢查筆錄、視聽資料、電子數據等實物證據均可以核實后轉化為刑事證據材料” ，故專業(yè)性較強的言詞證據亦應被允許進入刑事訴訟領域。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第64條規(guī)定，作為言詞證據之一的鑒定意見可以直接進入刑事訴訟中使用，并且，在例外的情形下，其它言詞證據（“涉案人員供述或者相關人員的證言、陳述”）也可以直接進入刑事訴訟 。最高人民檢察院司法的司法解釋權限有擴大刑事訴訟法條文內涵之嫌，已遭到學者的批判 ，言詞證據進入刑事訴訟是否符合證據法理以及行政機關獲取的言詞證據是否不加以區(qū)分一律禁止在刑事訴訟中使用，依然未得到立法上明確的規(guī)定。endprint

三、從權利保障維度構建我國證據轉化規(guī)則

（一）實物證據的轉化原則

由于我國并無成體系等刑事取證規(guī)則，因此，從保障被追訴人的權利角度出發(fā)，司法機關應當從合法性及關聯(lián)性對行政機 關正當執(zhí)法中獲得的證據進行審查，即便《刑事訴訟法》第52條第2款并未做相關規(guī)定。例如，物證、書證的收集程序是否違反了《刑事訴訟法》第54條規(guī)定，可能嚴重影響司法公正需予以補正或作出合理解釋，甚至排除適用，以及所收集的物證、 書證是否為原物、原件等。

此外，重點審查實物證據的保管手段，按照法律規(guī)定應當由2名以上工作人員進行的扣押、查封等 行為是否由2名以上工作人員完成，在某些特殊的實物證據例如的保管過程中，如果存在保管不當造成遺漏丟失等，則應因其 缺乏相關性而在進入刑事訴訟時予以排除，不得作為證據使用，進能夠作為偵查機關偵辦案件等參考線索。

（二）言詞證據轉化原則

言詞證據尤其是涉案人員的供述或者其他人員的陳述，在刑事訴訟領域使用時，主要受限于英美法系的傳聞證據規(guī)則和大陸法系的直接言詞原則。傳聞證據規(guī)則即非證人直接當庭陳述及無法質證的證言不得作為證據使用。雖然大陸法系并不存在英美法系國家意義上的傳聞規(guī)則，但是，大陸法系各國普遍將直接言詞原則確立為法庭審理活動的基本原則。傳聞證據被排除的理由主要是此為在裁判官前之陳述，違背了直接言詞原則，對方也無法通過交叉詢問來行使自己的對質權，不利于對對方對質權的保護。在我國的刑事訴訟法中，并未規(guī)定傳聞證據規(guī)則，最高司法機關的司法解釋也并未對該規(guī)則作出明確的規(guī)定，但是在司法實踐當中，這種傳聞證據的使用并未得到禁止。在我國的刑事訴訟法中，規(guī)定了直接言詞原則，體現為證人證言必須經過雙方質證并且查實以后，才能作為定案的根據等相關規(guī)定。

在保障犯罪嫌疑人、被告人權利的視角下，由于在整個刑事訴訟過程中存在正證據采納和證據采信兩大階段，在不同的階段內當事人基于身份上的差異，其所擁有的權利也大不相同，權利的保障方面同樣有極大的差異。以犯罪嫌疑人為例，我國的《刑事訴訟法》規(guī)定了犯罪嫌疑人有獲得法律援助的權利、不被強迫自證其罪、獲得免費翻譯、核對訊問筆錄并要求補充、改正等權利；而由于我國的行政法律法規(guī)中對于此方面的規(guī)定相對缺乏，行政相對人在行政執(zhí)法活動中并未被賦予前述諸多權利。在證據的采信過程中，出于保障犯罪嫌疑人、被告人對質權的實現，我國的刑事訴訟法規(guī)定了直接言詞原則和傳聞證據排除規(guī)則等相關證據規(guī)則，如果在行政執(zhí)法過程中獲取的言詞證據直接允許在刑事訴訟過程中轉化適用，尤其是作為定罪證據和不利于被告人的量刑證據，那么將是對犯罪嫌疑人、被告人辯護防御權等的極大侵犯。

因此，如果某一言詞證據的獲取方式為在行政程序中有行政執(zhí)法機關所收集的，那么這樣的證據如果在刑事訴訟中使用的話，應當由刑事偵查機關予以重新提取固定，而不能直接予以轉化使用。

注釋：

萬毅.證據“轉化”規(guī)則批判.政治與法律.2011（1）.

這是我國證據法上一個特有的概念，指的是偵查機關以法律未明文授權之偵查手段所獲取的證據，其特征是法律無此規(guī)定但依此取證，相關論述參見萬毅.證據“轉化”規(guī)則批判.政治與法律.2011（1）.

顧永忠.行政執(zhí)法證據“在刑事訴訟中可以作為證據使用”解析.法律適用.2014（3）.

陳光中主編.《刑事訴訟法》條文修改釋義與點評.人民法院出版社.2012.62.

李辰星.行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制研究.武漢大學2013年博士學位論文.

兩權共享機構是指公安機關內既享有偵查權又享有行政權的機構，根據1998年《公安機關管轄刑事案件內部分工若干問題規(guī)定》的規(guī)定，傳統(tǒng)刑事偵查部門不再單獨享有偵查權，治安部門、禁毒部門等開始管轄格子行政管理領域內的刑事案件，其中原只享有行政權的治安部門開始管轄95中刑事案件。

朗勝主編.中華人民共和國刑事訴訟法修改與適用.新華出版社.2012.120.

黃世斌.行政執(zhí)法與刑事司法銜接中的證據轉化問題初探.中國刑事法雜志.2012（5）.

《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第60條規(guī)定“鑒定意見”、“檢驗報告”等可以直接進入刑事訴訟中使用。

韓旭.限制權利抑或擴張權力——對新《刑事訴訟法》“兩高”司法解釋若干規(guī)定之質疑.法學論壇.2014（1）.endprint