論食品監(jiān)管瀆職罪

徐志豪

(中國人民公安大學(xué)法律系，北京100038)

《刑法修正案(八)》第49條在刑法第408條后增加一條，作為408條之一:“負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，處5年以下有期徒刑或者拘役;造成特別嚴重后果的，處5年以上10年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰?！薄缎谭ㄐ拚?八)》對此規(guī)定了較重的法定刑，以專門打擊食品安全監(jiān)管人員的瀆職行為。

一、食品監(jiān)管瀆職罪的立法背景

1．我國食品安全問題形勢嚴峻。近年來，我國食品安全領(lǐng)域惡性案件層出，如安徽阜陽“劣質(zhì)奶粉事件”、“四川彭州毒泡菜事件”、“北京福壽螺致病事件”、“浙江金華火腿腸事件”、“河北三鹿三聚氰胺超標奶粉事件”以及“雙匯冷鮮肉瘦肉精事件”等等。這些食品安全事故的頻繁發(fā)生，對人民群眾的生命、健康造成了不可彌補的損害，嚴重降低了民眾對基本生活安全的信心，也使得我國食品安全監(jiān)管不力的缺陷再一次暴露在公眾視野中。

2．食品安全監(jiān)管方面的刑事立法滯后。食品安全事件的頻發(fā)，與食品安全監(jiān)管人員的瀆職行為有很大的關(guān)系。2009年，全國紀檢監(jiān)察系統(tǒng)共查處食品安全事故71924起，對1505名責(zé)任人給予黨紀政紀處分。然而，在我國現(xiàn)有的刑法規(guī)制框架內(nèi)，并不能實現(xiàn)對負有食品安全監(jiān)管職責(zé)的工作人員因不負責(zé)任而導(dǎo)致犯罪的有效規(guī)制。近年來，對負有食品安全監(jiān)管職責(zé)的工作人員嚴重不負責(zé)任導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，只能依據(jù)刑法第397條(濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪)和第168條(國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪)的罪名定罪處罰。但是，食品安全監(jiān)管失職犯罪行為的社會危害性具有一定的特殊性，由食品安全監(jiān)管的失職行為所引發(fā)的食品安全事故，通常具有一定的潛伏期，特別是食源性疾病對人體的危害具有長期性，這些特點都是普通濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪所無法涵蓋的。另外，刑法第397條、第168條的法定刑配置也相對較低，這與重大食品安全事故所造成的觸目驚心的災(zāi)難性后果不相適應(yīng)，也不能滿足懲治該類嚴重漠視人民群眾最基本生活利益的犯罪的需要。

3．刑法有將特殊瀆職行為單列的先例。對于一些特定機關(guān)工作人員的瀆職失職行為，我國刑法分則第9章瀆職罪中大都將其單列為犯罪。比如，對負有環(huán)境保護監(jiān)督管理職責(zé)的國家工作人員嚴重不負責(zé)任，導(dǎo)致發(fā)生重大環(huán)境污染事故，致使公司財產(chǎn)遭受重大損失或者造成人身傷亡的嚴重后果的行為，規(guī)定了環(huán)境監(jiān)管失職罪;對從事傳染病防治的政府部門的工作人員嚴重不負責(zé)任，導(dǎo)致傳染病傳播或者流行，情節(jié)嚴重的行為，規(guī)定了傳染病防治失職罪。此外，特殊瀆職行為還規(guī)定了商檢失職罪，動植物檢疫失責(zé)罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪等罪名。鑒于食品安全監(jiān)管人員的濫用職權(quán)或者玩忽職守行為同樣具有嚴重的社會危害性，在刑法中有必要將其單列為一個罪名。

二、食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪構(gòu)成

根據(jù)《刑法修正案(八)》第49條的規(guī)定，食品監(jiān)管瀆職罪是指負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的行為。對此，應(yīng)重點把握以下幾個方面的內(nèi)容:

1．犯罪主體。食品監(jiān)管瀆職罪是職務(wù)犯罪，因此本罪的主體應(yīng)是特殊主體，是指負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員。根據(jù)《食品安全法》第95條的規(guī)定，此類人員應(yīng)包括縣級以上衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門中依照有關(guān)法律規(guī)定對食品安全實施監(jiān)督管理的工作人員。

2．犯罪的主觀方面。刑法并未明文規(guī)定食品監(jiān)管瀆職罪的罪過形式，因此，對其具體罪過的認識容易產(chǎn)生分歧［1］。筆者認為，對于本罪的罪過形式要根據(jù)濫用職權(quán)和玩忽職守兩種不同的行為分別予以認定，因此本罪的主觀方面既可以是故意也可以是過失。其中，食品監(jiān)管濫用職權(quán)者主觀上通常是故意，包括直接故意和間接故意［2］，即明知自己濫用職權(quán)的行為會導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果，而對該結(jié)果持希望或者放任的心理態(tài)度;而食品監(jiān)管玩忽職守者主觀構(gòu)成要件為過失，即行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己玩忽職守的行為可能會導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果，由于疏忽大意而沒有預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免的心理態(tài)度。

3．犯罪的客觀方面。本罪的客觀方面表現(xiàn)為負有食品監(jiān)管職責(zé)的行為人濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的行為。第一，本罪的客觀行為表現(xiàn)。本罪的客觀行為表現(xiàn)可分為濫用職權(quán)和玩忽職守兩種行為類型。濫用職權(quán)主要表現(xiàn)為兩個方面;一是行為人違法行使食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的行為，二是行為人超越食品安全監(jiān)督管理職責(zé)范圍實施行為。在認定食品安全監(jiān)管人員的濫用職權(quán)行為時，必須要明確以下幾點:首先，濫用職權(quán)應(yīng)是濫用食品安全監(jiān)督管理機關(guān)工作人員的一般職務(wù)權(quán)限，如果行為人實施的行為與其一般的職務(wù)權(quán)限沒有任何關(guān)系，則不屬于食品監(jiān)管濫用職權(quán);其次，負有食品監(jiān)管職責(zé)的行為人以不正當(dāng)目的實施職務(wù)行為或者是以不法手段實施職務(wù)行為。在出于不正當(dāng)目的而實施職務(wù)行為的情況下，即使從行為的手段看沒有超越其職務(wù)權(quán)限，也應(yīng)認定為濫用職權(quán);最后，濫用職權(quán)的行為違反了食品監(jiān)管人員職務(wù)行為的宗旨。玩忽職守則表現(xiàn)為行為人嚴重不負責(zé)任，不履行或者不正確履行食品安全監(jiān)督管理職責(zé)。不履行是指行為人應(yīng)當(dāng)履行且有條件、有能力履行職責(zé)但沒有履行，其中包括擅離職守的行為;不正確履行是指在履行職責(zé)的過程中違反職責(zé)規(guī)定，馬虎草率，粗心大意。第二，對“重大食品安全事故”及“其他嚴重后果”的理解。根據(jù)《食品安全法》第99條的相關(guān)規(guī)定，重大食品安全事故是指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，對人體健康有嚴重危害或者可能有嚴重危害的事故。至于“造成的其他嚴重后果”如何理解，有學(xué)者認為，應(yīng)當(dāng)是指造成與食品安全事故有關(guān)的其他嚴重后果［3］。筆者認為這是一個兜底性的規(guī)定，意在嚴密刑事法網(wǎng)，應(yīng)當(dāng)理解為濫用食品安全監(jiān)督管理職權(quán)或者玩忽職守造成食品安全領(lǐng)域中公私財產(chǎn)的嚴重損失或者人身傷亡的嚴重后果。在相關(guān)司法解釋尚未規(guī)定本罪的標準之前，可以參照最高人民檢察院2006年7月26日《關(guān)于瀆職侵犯犯罪案件立案標準的規(guī)定》。至于“重大食品安全事故”，以及“其他嚴重后果和特別嚴重后果”的統(tǒng)一界定，則應(yīng)由立法機關(guān)盡快予以明確規(guī)定。

本罪是結(jié)果犯，負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者其他嚴重后果，則構(gòu)成本罪，若只是導(dǎo)致一般事故發(fā)生、后果并不嚴重，則應(yīng)依照《食品安全法》等相關(guān)法律予以行政處罰，不構(gòu)成本罪。

三、食品監(jiān)管瀆職罪的司法適用問題

1．既遂與未遂標準。作為結(jié)果犯，本罪的既遂是指負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)，導(dǎo)致發(fā)生了重大食品安全事故或者其他嚴重后果。那么本罪是否存在未遂呢?筆者贊同有關(guān)學(xué)者的觀點:“刑法中的瀆職罪，其罪狀敘述里規(guī)定的結(jié)果要素或情節(jié)要素，在犯罪構(gòu)成中的地位應(yīng)屬于構(gòu)成要件，是區(qū)分罪與非罪的界限，而非區(qū)分既遂未遂的標準。但特定情形下，即排除刑法第13條‘但書’情形，即情節(jié)顯著輕微，危害不大的瀆職未遂，不認為是犯罪;具備一般未遂犯的條件，具有追求較大危害結(jié)果的確定性故意的條件下，行為人以法定結(jié)果發(fā)生為追求目標，即使最終未實現(xiàn)該法定結(jié)果，也可以成立犯罪未遂?！保?］食品安全監(jiān)督管理濫用職權(quán)罪屬于瀆職罪，當(dāng)行為人著手實施濫用職權(quán)的行為，并對重大食品安全事故或者其他嚴重后果持希望、追求的直接故意心理時，由于行為人意志以外的因素而未能導(dǎo)致重大食品安全事故或者其他嚴重后果的發(fā)生，可以成立本罪的未遂。承認本罪存在未遂有利于從嚴打擊食品及安全監(jiān)督管理工作人員的瀆職行為。

2．食品監(jiān)管瀆職罪與相關(guān)罪名的界限。第一，本罪與濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪。本罪屬于食品安全監(jiān)管領(lǐng)域的濫用職權(quán)與玩忽職守，與濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪是特殊與一般的法條競合關(guān)系。按照特別法優(yōu)于一般法的原則，當(dāng)行為人行為符合本罪構(gòu)成要件時，應(yīng)當(dāng)按食品監(jiān)管瀆職罪定罪處罰。第二，本罪與徇私舞弊不移交刑事案件罪。一是徇私舞弊不移交刑事案件罪的主體是籠統(tǒng)的行政執(zhí)法人員;而本罪的主體僅是負有食品安全監(jiān)管責(zé)任的執(zhí)法人員。二是徇私舞弊不移交刑事案件罪的客觀方面指行為人為徇私情、私利，故意將應(yīng)當(dāng)移交司法機關(guān)追究刑事責(zé)任的案件不予移交;而本罪的客觀方面強調(diào)濫用職權(quán)和玩忽職守。同時，徇私舞弊不移交刑事案件罪中行為人的行為對象是需要追究刑事責(zé)任的嚴重違法行為;而本罪中行為人的行為對象是違反《食品安全法》規(guī)定的違法違規(guī)行為。三是徇私舞弊不移交刑事案件罪的主觀方面是直接故意，其動機為徇私情私利;而本罪的主觀方面可為故意，也可以是過失。四是徇私舞弊不移交刑事案件罪是情節(jié)犯，需情節(jié)嚴重才構(gòu)成犯罪;而本罪為結(jié)果犯，需發(fā)生重大食品安全事故或其他嚴重后果才構(gòu)成犯罪。第三，本罪與受賄罪。本罪條文中規(guī)定:“徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰。”由于徇私舞弊而構(gòu)成食品監(jiān)管瀆職罪既涉及濫用職權(quán)，又涉及徇私舞弊。同時，由于受賄罪法條中有“為他人謀取利益的規(guī)定”，因此，必然引發(fā)瀆職罪與受賄罪法條的競合問題。司法實務(wù)部門及刑法理論界有觀點認為徇私舞弊兼受賄的，屬于牽連犯，應(yīng)擇一重罪處斷［5］，理由是刑法第339條第4款規(guī)定受賄而又徇私枉法、枉法裁判的，擇一重罪論處。還有的觀點認為對徇私舞弊、受賄兼有的，應(yīng)數(shù)罪并罰［6］。筆者支持后一種觀點，刑法第339條第4款規(guī)定“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，這說明該款屬于特別規(guī)定、例外規(guī)定，即該款將原本屬于數(shù)罪并罰的情形擬制為以一罪論處，因此應(yīng)當(dāng)嚴格限制其適用范圍，徇私舞弊型的食品監(jiān)管瀆職罪如果徇私又構(gòu)成受賄罪的應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

四、食品監(jiān)管瀆職罪的立法完善

1．立法應(yīng)明確重大食品安全事故的標準。在食品監(jiān)管瀆職罪的規(guī)定中，造成“重大食品安全事故”和“其他嚴重后果”是具有選擇性的客觀方面的構(gòu)成要素，即“負有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守”，“導(dǎo)致發(fā)生重大食品重大安全事故”或者“造成其他嚴重后果的”，才能構(gòu)成“食品監(jiān)管瀆職罪”。但是，刑法條文中對于“重大食品安全事故”和“其他嚴重后果”標準并無十分明確的規(guī)定，并且在現(xiàn)行法律和司法解釋中沒有相關(guān)參考標準。有觀點認為，對于食品監(jiān)管瀆職罪中的“重大食品安全事故”和“其他嚴重后果”的認定可以參照《國家突發(fā)公共事件總體應(yīng)急預(yù)案》、《國家食品安全事故應(yīng)急預(yù)案》等法規(guī)，但是按照預(yù)案的規(guī)定，認定是否構(gòu)成食品安全事故的主體是政府相關(guān)部門，這樣就等于把確定罪與非罪的標準交給了行政部門，于法不合。況且刑法意義上的“重大食品安全事故”與行政管理法規(guī)意義上的“食品安全事故”也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，因為兩者在承擔(dān)法律責(zé)任的輕重上是有很大差別的。因此，非常有必要出臺司法解釋來統(tǒng)一界定本罪“重大食品安全事故”和“其他嚴重后果”的級別和標準。

2．根據(jù)主觀方面的故意、過失將罪名分立。食品監(jiān)管瀆職罪在罪狀設(shè)置上沒有將“濫用職權(quán)”與“玩忽職守”兩種行為分開，而刑法理論界普遍的觀點認為，濫用職權(quán)罪的主觀構(gòu)成要件為故意，玩忽職守罪的主觀構(gòu)成要件為過失［7］。另外，根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》，玩忽職守罪立案的標準也比濫用職權(quán)罪相對要低。因此，本罪中將故意犯罪和過失犯罪合并規(guī)定的立法，可能導(dǎo)致司法實踐中不同司法機關(guān)對行為人主觀過錯的認定產(chǎn)生不一致。通過上述分析，筆者建議將食品安全監(jiān)管濫用職權(quán)罪和食品安全監(jiān)管玩忽職守罪分開設(shè)立，并且在法定刑上對玩忽職守罪的刑罰設(shè)置應(yīng)相對減輕。

3．增設(shè)罰金刑?！缎谭ㄐ拚?八)》第49條僅規(guī)定了有期徒刑和拘役兩種自由刑，并無罰金刑的規(guī)定，刑種單一。在涉及食品安全犯罪中多有巨大的經(jīng)濟利益，尤其徇私舞弊型的食品瀆職犯罪更是如此。因此，建議對該條增加規(guī)定罰金刑，并分別針對法條中輕重不同的自由刑量刑幅度規(guī)定相應(yīng)的罰金刑，從而使刑種比較完善合理，也有利于對此類犯罪的懲治和預(yù)防。

［1］ 孟慶華．食品監(jiān)管瀆職罪適用問題及其立法完善探析［J］．江西科技師范學(xué)院學(xué)報，2011，(4)．

［2］ ［7］張明楷．刑法學(xué)［M］．北京:法律出版社，2007．

［3］ 劉國龍．食品監(jiān)管瀆職罪的理解與適用［N］．檢察日報，2011－04－06．

［4］ 壽可，董月利．瀆職罪中的“結(jié)果犯”存在未遂［J］．黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2006，(6)．

［5］ 朱麗欣，于泓．瀆職、“侵權(quán)”犯罪案件偵查實務(wù)［M］．北京:中國檢察出版社，2000．

［6］ 張穹．貪污賄賂瀆職“侵權(quán)”犯罪立案標準精釋［M］．北京:中國檢察出版社，2000．