中國(guó)

摘 要 隨著“一帶一路”建設(shè)的不斷升溫和推進(jìn)，“一帶一路”沿線國(guó)家投資者對(duì)中國(guó)——東盟自由貿(mào)易區(qū)的投資熱情也不斷高漲。投資者進(jìn)入東盟國(guó)家必然會(huì)面臨不同程度上的法律問題?，F(xiàn)實(shí)情況是東盟各國(guó)處于不同的發(fā)展階段，東盟各國(guó)的外資立法發(fā)展也不一致，因此投資者必須面對(duì)各種不確定的因素及作出不同的應(yīng)對(duì)措施。本文試圖通過分析東盟各國(guó)間存在的法律及制度問題，對(duì)中國(guó)——東盟自由貿(mào)易區(qū)的投資法律問題提出建議和對(duì)策。

關(guān)鍵詞 自由貿(mào)易區(qū) 投資 法律問題

基金項(xiàng)目：本文系2014年度廣西教育廳廣西高等學(xué)?？蒲许?xiàng)目《中國(guó)——東盟自由貿(mào)易區(qū)若干法律問題研究——以廣西東興國(guó)家重點(diǎn)開發(fā)開放試驗(yàn)區(qū)為例》項(xiàng)目編號(hào)：YB2014604階段性研究成果。

作者簡(jiǎn)介：鐘林林，廣西師范大學(xué)漓江學(xué)院，講師，研究方向：民商法。

中圖分類號(hào)：D82 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.060

一、中國(guó)——東盟自由貿(mào)易區(qū)《投資協(xié)議》概述

中國(guó)——東盟自由貿(mào)易區(qū)（簡(jiǎn)稱CAFTA，下文簡(jiǎn)稱CAFTA）自2010年建立以來，已經(jīng)成為與歐盟（EU）、北美自由貿(mào)易區(qū)（NAFTA）成為當(dāng)今世界影響力最大、覆蓋人口最多、范圍最廣的區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作區(qū)之一。隨著CAFTA的不斷發(fā)展，中國(guó)和東盟各國(guó)間的相互投資無論是在規(guī)模上還是數(shù)量上日益增大，建立一個(gè)完善的相互投資法律體系是我國(guó)和東盟國(guó)家相互往來經(jīng)貿(mào)發(fā)展的必要手段。

中國(guó)——東盟自由貿(mào)易區(qū)在快速發(fā)展過程中也遇到了很多問題，特別是2008年美國(guó)發(fā)生次貸危機(jī)，希臘政府爆發(fā)債務(wù)危機(jī)影響整個(gè)歐盟經(jīng)濟(jì)，再加上伊斯蘭世界不斷爆發(fā)政變，由此影響整個(gè)世界經(jīng)濟(jì)格局。在此背景之下，中國(guó)——東盟自由貿(mào)易區(qū)作為世界上人口覆蓋最多的自由貿(mào)易區(qū)，各成員國(guó)加緊磋商應(yīng)對(duì)措施，于2009年8月在曼谷舉行的第八屆中國(guó)——東盟經(jīng)貿(mào)部長(zhǎng)會(huì)議上，CAFTA《投資協(xié)議》正式簽署，現(xiàn)在中國(guó)、馬來西亞、文萊等部分東盟國(guó)家正式施行，至今，東盟大部分國(guó)家已經(jīng)簽署了CAFTA《投資協(xié)議》。

二、CAFTA《投資協(xié)議》的法律性質(zhì)問題

CAFTA《投資協(xié)議》一共有27個(gè)條款，其內(nèi)容包括了投資者準(zhǔn)入、投資者待遇、投資領(lǐng)域、投資體制建設(shè)、投資便利及征收補(bǔ)償?shù)纫幌盗袉栴}。具體而言包括以下四方面舉措：一是信息互通，即要及時(shí)完整發(fā)布各成員國(guó)間促進(jìn)投資的法規(guī)、政策、部門規(guī)章等投資信息；二是各成員國(guó)必需逐步創(chuàng)設(shè)和完善其國(guó)內(nèi)投資市場(chǎng)環(huán)境；三是在行政審批環(huán)節(jié)簡(jiǎn)化投資貿(mào)易的流程和手續(xù)；四是要為各成員過設(shè)立的投資中心，提供咨詢，指引等相關(guān)服務(wù)。

CAFTA《投資協(xié)定》與之前中國(guó)和東盟國(guó)家簽署的一系列投資保護(hù)的雙邊協(xié)議不同，這是一份中國(guó)和東盟十國(guó)的國(guó)際多邊協(xié)議，與雙邊協(xié)議相比較，CAFTA《投資協(xié)議》具有其本身的法律特點(diǎn)：

第一，CAFTA《投資協(xié)議》是中國(guó)與東盟十國(guó)之間在投資法方面最權(quán)威的法律規(guī)范，其屬于國(guó)際法范疇的法律文件。依照國(guó)際條約必須遵守的原則，從其法律約束力的效力來看，是雙方之前達(dá)成的一系列協(xié)議的推進(jìn)實(shí)施的強(qiáng)有力保障。

第二，CAFTA《投資協(xié)議》標(biāo)明了其公平、自由和透明的核心理念，而這正是創(chuàng)建便利投資環(huán)境的最基礎(chǔ)保障。

第三，CAFTA《投資協(xié)議》涉及到的國(guó)際法主體范圍僅限于自貿(mào)區(qū)內(nèi)十一個(gè)成員國(guó)，并且協(xié)議沒有反復(fù)適用規(guī)制。因此并不構(gòu)成國(guó)際法管理，這樣有利于成員國(guó)之間的貿(mào)易摩擦內(nèi)部解決。

CAFTA《投資協(xié)議》的基本精神和宗旨就是直接或者說間接在中國(guó)和各東盟成員國(guó)之間促進(jìn)貿(mào)易的相互投資，其期待的實(shí)現(xiàn)方式是建立一個(gè)充滿競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境，但在CAFTA內(nèi)部更加便利、自由、并且透明的投資體制。以自由化和透明化的投資法律體系切實(shí)加強(qiáng)中國(guó)——東盟自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)各國(guó)間在投資領(lǐng)域的合作，為自貿(mào)區(qū)內(nèi)跨國(guó)投資提供切實(shí)可行的便利以及強(qiáng)大的法律制度保障。

三、中國(guó)——東盟自由貿(mào)易區(qū)《投資協(xié)議》存在的問題

（一）CAFTA《投資協(xié)議》中投資待遇問題

在CAFTA《投資協(xié)議中》關(guān)于投資待遇問題分別規(guī)定在協(xié)議的第四條和第五條，其中第四條規(guī)定了國(guó)民待遇，第五條規(guī)定了最惠國(guó)待遇。國(guó)民待遇在前，最惠國(guó)待在后，明確表示了中國(guó)——東盟自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)所有的締約國(guó)之間對(duì)國(guó)民待遇的重視程度。

根據(jù)CAFTA《投資協(xié)議》第四條的規(guī)定，投資者及其享有的國(guó)民待遇從締約一方的投資者進(jìn)入到締約另一方的境內(nèi)開始，直至清算結(jié)束。這種國(guó)民待遇可以解決為一種徹底的、毫無保留的國(guó)民待遇，但值得我們注意的是CAFTA《投資協(xié)議》第四條的內(nèi)容只適用于投資準(zhǔn)入之后，在投資準(zhǔn)入之前不得適用，這與最惠國(guó)待遇是不一樣的。相比較之下，最惠國(guó)待遇適用范圍貫穿于投資準(zhǔn)入的全過程。

國(guó)民待遇指的是東道國(guó)給予外國(guó)投資者和外國(guó)投資的待遇不低于其給本國(guó)投資者及其本國(guó)投資的待遇。也就是說，在東道國(guó)境內(nèi)，東道國(guó)政府給予外國(guó)投資者和外國(guó)投資和本國(guó)人一樣的法律地位去享受這權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。最惠國(guó)待遇則指的是締約當(dāng)中的一方有義務(wù)給予締約他方一種不低于任何第三方的待遇。

但在CAFTA《投資協(xié)議》第五條第三款當(dāng)中規(guī)定了2種情況屬于最惠國(guó)待遇的例外，換句話說即不屬于最惠國(guó)待遇。除此之外，關(guān)于投資待遇問題在CAFTA《投資協(xié)議》的第六、第七條也有相關(guān)的規(guī)定，我們可以看到，投資待遇問題在《投資協(xié)議》當(dāng)中還存在著非常多的問題，有待進(jìn)一步明確、解決。

（二）關(guān)于國(guó)際投資準(zhǔn)入的問題

投資準(zhǔn)入，也就是一國(guó)允許外國(guó)資本進(jìn)入本國(guó)的自由程度。在國(guó)際社會(huì)而言這是一個(gè)非常敏感的問題，從東道國(guó)的角度來看，可以認(rèn)為是其國(guó)內(nèi)立法的管理事項(xiàng)，世界上也有很多國(guó)家把這一問題當(dāng)作國(guó)家的主權(quán)問題來處理。目前來說，在CAFTA《投資協(xié)議》當(dāng)中在投資準(zhǔn)入問題上主要存在三方面問題：一是前文已經(jīng)提到的投資準(zhǔn)入待遇條件的差異問題；二是投資準(zhǔn)入的法律體系并不完善；三是投資準(zhǔn)入的審批制度和程序依舊繁瑣。endprint

首先要解決的是投資準(zhǔn)入的待遇問題，前文已經(jīng)提到投資者和資本在市場(chǎng)準(zhǔn)入階段實(shí)現(xiàn)了國(guó)民待遇，并且中國(guó)和東盟各成員國(guó)呈現(xiàn)出了投資自由化的熱潮，但在實(shí)際投資中由于各國(guó)的文化背景、宗教信仰以及國(guó)情不同，導(dǎo)致在國(guó)民待遇引入的范圍和程度上在各國(guó)遭遇了不同的情況，從而在自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)產(chǎn)生了不平衡。

第二個(gè)問題是投資準(zhǔn)入的法律體系的完善以及自貿(mào)區(qū)內(nèi)各成員國(guó)投資準(zhǔn)入資格的協(xié)調(diào)問題。從整體上來看，中國(guó)和東盟各成員國(guó)之間在投資法律體系建設(shè)方面的確存在著非常大的差異，同時(shí)，東盟各國(guó)對(duì)外資立法的規(guī)定都有很大的不同。東盟十國(guó)中，泰國(guó)和新加坡的外資立法走在各國(guó)前列，老撾、緬甸等國(guó)或經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對(duì)落后，或政治不穩(wěn)定，相關(guān)的法律、法規(guī)、政策措施相對(duì)滯后，因此要真正協(xié)調(diào)好投資準(zhǔn)入的法律體系問題還有很長(zhǎng)一段路要走。

第三個(gè)問題是投資準(zhǔn)入程序依舊繁瑣。造成這一現(xiàn)象的原因與東盟各國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡和各國(guó)的經(jīng)濟(jì)開放程度緊密相關(guān)。如越南、老撾等國(guó)在外資準(zhǔn)入程序上有著十分嚴(yán)格的控制，給外資進(jìn)入本國(guó)市場(chǎng)的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)偏高，同時(shí)他們給投資設(shè)置了當(dāng)?shù)爻煞忠?、股?quán)要求、業(yè)績(jī)要求等各種條件，嚴(yán)重阻礙了CAFTA《投資協(xié)議》的真正落實(shí)和執(zhí)行。

（三）投資風(fēng)險(xiǎn)問題

在CAFTA的《投資協(xié)議》當(dāng)中，并沒有涉及到有關(guān)于投資保護(hù)的問題，而這一問題對(duì)于中國(guó)投資者以及中國(guó)資本而言是是十分重要且必要的。東盟十國(guó)中，新加坡、文萊等國(guó)經(jīng)濟(jì)相對(duì)發(fā)達(dá)，政局穩(wěn)定，政治對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響并不大。而在東盟各國(guó)中，泰國(guó)、緬甸、菲律賓等國(guó)政局非常不穩(wěn)定，政治風(fēng)險(xiǎn)的多發(fā)性和不可預(yù)測(cè)性一直以來投資者都有所顧忌。就國(guó)際情勢(shì)來看，政治風(fēng)險(xiǎn)多屬于人為的，并與東道國(guó)政治、社會(huì)、法律等社會(huì)因素緊密相關(guān)，這類風(fēng)險(xiǎn)并非投資者所能控制的，其不確定因素也使得外國(guó)投資者往往望而卻步。

遺憾的是，中國(guó)——東盟自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)此類專門的監(jiān)督機(jī)關(guān)一直沒能建立起來。目前在中國(guó)——東盟貿(mào)易區(qū)內(nèi)承擔(dān)日常事務(wù)管理和監(jiān)督的兩個(gè)機(jī)構(gòu)，作為日常行政事務(wù)處理機(jī)構(gòu)的中國(guó)——東盟秘書處和非常設(shè)機(jī)構(gòu)中國(guó)——東盟經(jīng)濟(jì)部長(zhǎng)會(huì)，權(quán)利都有限，并不能起到完全監(jiān)管和監(jiān)督的作用，因此怎樣建立有效的投資風(fēng)險(xiǎn)防御機(jī)制仍然是一個(gè)亟待解決的問題。

四、完善中國(guó)——東盟自由貿(mào)易區(qū)《投資協(xié)議》的法律建議

（一）關(guān)于投資待遇問題的法律建議

前文已經(jīng)提到，在CAFTA《投資協(xié)議》中第四條和第五條所規(guī)定的國(guó)民待遇和最惠國(guó)待遇問題，《投資協(xié)議》的第六條和第七條又對(duì)中國(guó)——東盟自貿(mào)區(qū)內(nèi)的國(guó)民待遇和最惠國(guó)待遇作出了一定的限制，那么我們是否可以依照投資領(lǐng)域的分類不同而推行差異化的國(guó)民待遇措施。違規(guī)進(jìn)入禁止投資領(lǐng)域的要嚴(yán)厲制裁；經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)入限制類的，可以依照本國(guó)人的程序按照審批結(jié)果給予相應(yīng)待遇；進(jìn)入非限制類的投資者，給予國(guó)民待遇。通過推行差異化的國(guó)民待遇政策，一步一步引導(dǎo)外資在東道國(guó)進(jìn)行有效的投資，同時(shí)對(duì)于東道國(guó)而言進(jìn)行了更加細(xì)分的管理和規(guī)制外資，而不是像現(xiàn)在這樣并不明確而模糊地進(jìn)行管理。

另外，區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的東盟相對(duì)落后地區(qū)如老撾、緬甸等國(guó)，是否可以考慮再次進(jìn)行磋商和談判給予以上地區(qū)特殊的關(guān)注與扶持政策，這樣也并不違反CAFTA《投資協(xié)議》第四條的國(guó)民待遇原則，也符合CAFTA《投資協(xié)議》的宗旨。

（二）關(guān)于投資準(zhǔn)入問題的法律建議

目前而言，CAFTA《投資協(xié)議》并沒有對(duì)市場(chǎng)準(zhǔn)入的投資領(lǐng)域進(jìn)行具體規(guī)定，即上文提到的明確且切實(shí)可行的投資法律體制，在實(shí)踐當(dāng)中中國(guó)及東盟各國(guó)一般通過雙方簽訂某一領(lǐng)域的具體投資協(xié)議來實(shí)現(xiàn)和構(gòu)建投資準(zhǔn)入體系。如果中國(guó)——東盟自由貿(mào)易區(qū)完全植入北美自由貿(mào)易區(qū)的自由化準(zhǔn)入制度又是不現(xiàn)實(shí)的，但區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化已經(jīng)成為不可逆的潮流，不斷加大對(duì)外資的開放力度和逐步地放開外資領(lǐng)域是大勢(shì)所趨。

其次，對(duì)于各種管理程序應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步進(jìn)行優(yōu)化，比如拓寬海關(guān)綠色通道，簡(jiǎn)化出入境手續(xù)，實(shí)現(xiàn)區(qū)域內(nèi)海關(guān)集約化的管理，建立海關(guān)數(shù)據(jù)共享共聯(lián)機(jī)制，協(xié)調(diào)各自國(guó)家的政府職能部門等等，化繁為簡(jiǎn)，在保障各成員國(guó)利益不受損的情況下切實(shí)可行地打破貿(mào)易標(biāo)準(zhǔn)壁壘，為投資準(zhǔn)入問題打開一條康莊大道。

（三）切實(shí)保護(hù)投資者利益問題

中國(guó)和東盟各成員國(guó)由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，投資者在投資過程中必定承擔(dān)不可預(yù)測(cè)的政治風(fēng)險(xiǎn)，上文已經(jīng)提到CAFTA《投資協(xié)議》中沒有有關(guān)政治風(fēng)險(xiǎn)保護(hù)的規(guī)定，這對(duì)投資者而言無疑是一個(gè)重要的考慮因素。因此，鑒于政治風(fēng)險(xiǎn)較高，筆者認(rèn)為當(dāng)真正發(fā)生政治風(fēng)險(xiǎn)時(shí)東道國(guó)可以以其他方式給予投資者更大的優(yōu)惠力度或相應(yīng)的支持政策。比如，當(dāng)一國(guó)發(fā)生政治風(fēng)險(xiǎn)時(shí)可以適當(dāng)延長(zhǎng)其給予外國(guó)投資者的投資期限或者在政治風(fēng)險(xiǎn)結(jié)束之后給予一定的稅收減免，以給外國(guó)投資者一定的補(bǔ)償和支持。

此外，可以考慮建設(shè)海外投資保險(xiǎn)，在中國(guó)——東盟自貿(mào)區(qū)內(nèi)建立起一各專門機(jī)構(gòu)來對(duì)境外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)、承包范圍等問題作出進(jìn)一步比較具體的規(guī)定和體系保護(hù)外國(guó)投資者的切身利益，進(jìn)一步堅(jiān)定外國(guó)投資者的信心，在有限的范圍內(nèi)彌補(bǔ)被投資風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)投資者的利益。

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