文/張偉華 編輯/章蔓菁
直擊德國上市公司并購實(shí)務(wù)
文/張偉華 編輯/章蔓菁
中國企業(yè)在收購過程中,應(yīng)注重德國上市公司在組織架構(gòu)、相關(guān)法律法規(guī)及交易慣例等方面的特點(diǎn),合理規(guī)劃各項(xiàng)交易事項(xiàng)安排。
近年來,中國企業(yè)逐漸成為收購德國上市公司的一股重要力量。對于中國企業(yè)而言,德國上市公司在制造業(yè)、工業(yè)技術(shù)以及高科技產(chǎn)業(yè)等方面的優(yōu)勢,使其成為極具價值的收購標(biāo)的。但鑒于德國上市公司在組織架構(gòu)、法律法規(guī)以及交易慣例等方面的諸多特點(diǎn),中國企業(yè)在具體收購的過程中,有必要厘清各環(huán)節(jié)的操作要點(diǎn),合理規(guī)劃交易事項(xiàng)安排。
與其他歐美國家相比,德國上市公司在組織架構(gòu)、資本市場法律法規(guī)以及相關(guān)監(jiān)管規(guī)定等方面有著較為鮮明的特點(diǎn)。對于有意收購德國上市公司的中國企業(yè)而言,需要提前對這些特點(diǎn)加以把握,以便為交易的實(shí)施打下堅實(shí)的基礎(chǔ)。
一是重視員工理事會在德國上市公司組織架構(gòu)中的角色。德國上市公司的治理架構(gòu)強(qiáng)調(diào)股東、經(jīng)營者與職工的共同決策,特別在員工參與公司治理方面,相較于其他歐美國家,德國上市公司的員工有著更強(qiáng)的話語權(quán)。具體而言,德國上市公司普遍實(shí)行雙重決策制,即有關(guān)重大事項(xiàng)的決議,除需經(jīng)董事會和監(jiān)事會通過外,還必須知會員工理事會,且員工理事會有權(quán)對公司管理層與買方達(dá)成的交易進(jìn)行評判,而公司管理層(董事會)則需要對這一評判予以回復(fù)。因此,在收購德國上市公司的過程中,買方需要重視與目標(biāo)公司員工理事會的溝通。
二是熟悉收購德國上市公司的常見交易方式。收購德國上市公司可采用自愿要約收購、法定要約收購以及合并方式收購;收購對價允許采用現(xiàn)金、股票或者現(xiàn)金加股票;收購范圍既可以是100%收購要約,也可以是部分收購要約。需要特別注意的是,惡意收購在德國上市公司收購中并不常見,且會受到法律及監(jiān)管等方面的制約。與美國上市公司相比,德國上市公司反收購方式的選擇范圍相對較小,雖然可采取尋找白衣騎士、發(fā)行新股以及售賣“皇冠資產(chǎn)”等反收購方式,但這些方式的運(yùn)用,均需嚴(yán)格符合德國股份公司法的有關(guān)規(guī)定。
三是關(guān)注交易的先決條件。在交易的先決條件方面,買方一般會在最低要約股份比例上要求不低于50%或者75%,以取得上市公司的控制權(quán)。如果買方計劃取得德國上市公司100%的股份,可在收購90%以上的股份后,采用“擠出”(Squeeze Out)機(jī)制將剩余的小股東股權(quán)收購?fù)戤?。此外,買方應(yīng)注意德國監(jiān)管機(jī)構(gòu)對“重大不利變化”(Material Adverse Change)的規(guī)定。如果買方?jīng)Q定將重大不利變化作為交易的先決條件放入要約,則必須對重大不利變化給予非常詳細(xì)的描述。
四是妥善應(yīng)對政府審批收緊帶來的風(fēng)險。隨著中國企業(yè)在德國的并購規(guī)模持續(xù)增長,德國政府已開始加強(qiáng)對中國企業(yè)在收購德國高科技行業(yè)公司、敏感行業(yè)公司過程中的審查。對此,中國公司一方面應(yīng)注意對目標(biāo)公司敏感技術(shù)的處置,例如承諾在收購?fù)瓿珊罄^續(xù)將敏感技術(shù)留在本地,以盡可能打消政府顧慮;另一方面,對于承諾采取何種義務(wù)去獲取政府審批,以及在未能獲得相關(guān)政府審批時承諾支付反向分手費(fèi)等問題,中國企業(yè)需要更加謹(jǐn)慎。
在收購德國上市公司的過程中,會涉及雙方談判、條款設(shè)置以及信息披露等一系列細(xì)節(jié)層面的問題,其中既包括對目標(biāo)上市公司的約束,也包括對收購方的約束。對此,中國企業(yè)需要在把握相關(guān)操作要點(diǎn)的基礎(chǔ)上,全面、細(xì)致地做好各
項(xiàng)工作安排。
表1 有關(guān)獨(dú)家談判權(quán)的談判要點(diǎn)
表2 不同法域下的分手費(fèi)慣例對比
表3 有關(guān)Standstill條款的談判要點(diǎn)
一是盡可能鎖定對目標(biāo)上市公司的獨(dú)家談判權(quán)。對于買方而言,如果上市公司拒絕提供獨(dú)家談判權(quán),則可能面臨白白投入大量時間和精力的風(fēng)險;但站在賣方的角度,出于公司利益最大化的考慮,上市公司董事會并不愿意被輕易地鎖定靈活性。中國企業(yè)在與德國上市公司談判獨(dú)家談判權(quán)時,應(yīng)在提前了解雙方立場的基礎(chǔ)上,分析談判中應(yīng)重點(diǎn)把握的問題,包括獨(dú)家談判期、獨(dú)家談判權(quán)的期間長度以及獨(dú)家談判期的談判義務(wù)等(見表1)。
二是關(guān)注上市公司大股東是否愿意提供不可撤銷支持。為了鎖定交易的確定性,買方可以在交易正式宣布前,與目標(biāo)上市公司的大股東進(jìn)行商談,以獲得上市公司大股東對交易不可撤銷的支持承諾。對此,大股東往往希望支持交易的承諾是有條件的,即在更優(yōu)報價出現(xiàn)時,大股東的承諾不再有效;但從買方的角度看,有條件的承諾將增加交易的不確定性以及套利等風(fēng)險。鑒此,買方需重點(diǎn)關(guān)注大股東是提供“硬性支持承諾”還是“軟性支持承諾”,并在要約文件中對鎖定大股東投票支持的信息進(jìn)行披露。
三是明確買方是否有權(quán)要求目標(biāo)上市公司支付分手費(fèi)。實(shí)務(wù)中,雙方在簽署交易文件后,買方往往會要求賣方做出“不招攬”和“不談判”的承諾,即賣方不得再在市場上主動招攬其他潛在買方進(jìn)行交易;但于賣方公司董事會而言,如果出現(xiàn)了非賣方主動招攬且報價更高的出價方,賣方公司董事會根據(jù)《公司法》下的信義義務(wù)則必須與該等出價方進(jìn)行商談,并往往會和該等更高報價的出價方達(dá)成交易。由于更高報價的出現(xiàn)使原始交易買方喪失了時間、金錢和機(jī)會,因此原始交易買方往往會要求賣方給予補(bǔ)償,該筆補(bǔ)償款被稱為分手費(fèi)(Breakup fee)。但需要注意的是,在德國上市公司收購實(shí)務(wù)中,分手費(fèi)雖在交易中偶有發(fā)生,但總體而言并不常見(見表2)。雖然德國理論界和實(shí)務(wù)界并不反對目標(biāo)上市公司向原始交易買方支付分手費(fèi),但均明確認(rèn)為,任何分手費(fèi)的安排都不能被用來阻止更高報價的出現(xiàn),否則便是對股東和公司利益的違背。
一是把握有關(guān)Standstill條款的設(shè)置要素。所謂Standstill條款,即未經(jīng)上市公司董事會允許,收購方不得購買上市公司股票或公開報價。實(shí)務(wù)中,在潛在收購方和德國上市公司簽署保密協(xié)議時,上市公司通常會要求在協(xié)議中加入Standstill條款。這一方面是為了預(yù)防潛在收購方從上市公司獲得保密信息后,將善意收購轉(zhuǎn)為惡意收購;另一方面,則是便于對并購交易流程的管理能夠在上市公司控制之下進(jìn)行。一般來說,買方和上市公司關(guān)于Standstill條款的談判要點(diǎn)包括:限制期限、條款的終止時間以及條款的例外情形等(見表3)。
二是關(guān)注“Financing Out”條款的適用性。所謂“Financing Out”條款,是指當(dāng)融資未能獲得時,買方可以從交易中撤出。但在收購德國上市公司過程中,買方應(yīng)特別注意,這一在并購交易中常見的“Financing Out”條款,在收購德國上市公司過程中是被禁止的。因此,收購方在發(fā)出要約收購文件時,就必須已落實(shí)好收購資金來源,而不能將融資作為收購的先決條件。此外,提供融資的金融機(jī)構(gòu)需要具有相關(guān)的從業(yè)資格并出具承諾函。承諾函將作為買方要約收購文件的一部分,用以表明融資的確定性。
三是妥善安排建倉及披露事項(xiàng)。買方有權(quán)在要約交易宣布前、要約中及要約后購買目標(biāo)上市公司的股票,但需要注意兩個問題:(1)在信息披露方面,當(dāng)買方持有超過目標(biāo)公司5%的投票權(quán)時,就有義務(wù)向市場進(jìn)行公開披露。(2)在報價方面,如果買方在要約宣布前六個月購入了目標(biāo)公司的股票,則要約收購的報價不得低于該等購入價;而如果買方在要約期間以高于要約收購報價的價格購入了目標(biāo)上市公司的股票,則自動適用該更高價格。此外,在建倉過程中,買方還應(yīng)考慮是否會觸發(fā)反壟斷審批的問題。
作者系聯(lián)合能源集團(tuán)副總經(jīng)理兼總法律顧問