當(dāng)前司法改革背景下“偵審聯(lián)結(jié)”的有限正當(dāng)化

萬旭

摘要：

“偵審聯(lián)結(jié)”是對刑事訴訟實(shí)踐中一種特定現(xiàn)象的概括提法，其可作為相對中性的工具性概念。在大陸法系傳統(tǒng)國家的訴訟實(shí)踐中，往往同時存在“以案卷移送為依托的偵審連接”和“以庭審證據(jù)調(diào)查為依托的偵審連接”。理論界討論的“偵審聯(lián)結(jié)”，屬于“以案卷移送為依托的偵審連接”在實(shí)踐中的一種具體類型，相應(yīng)的批判則是以庭審實(shí)質(zhì)化改革為語境的。對比較法的考察表明，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的改革語境中，大陸法系傳統(tǒng)國家普遍認(rèn)可“偵審聯(lián)結(jié)”的有限正當(dāng)化。我國在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬改革中，可以借鑒這些改革經(jīng)驗(yàn)，但是在具體展開有限正當(dāng)化時，要正視我國制定實(shí)踐與域外的實(shí)質(zhì)差異和差距，從多方面入手推進(jìn)改革實(shí)踐。

關(guān)鍵詞：偵審聯(lián)結(jié)；偵審連接；刑事司法改革；有限正當(dāng)化

中圖分類號： D916文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號：16720539（2017）05000106

一、問題的提出

“偵審聯(lián)結(jié)”是我國學(xué)者對于刑事訴訟實(shí)踐中一種特定現(xiàn)象的概括提法，這種現(xiàn)象即“由偵查形成的證據(jù)能夠直入審判并取得定案依據(jù)資格”[1]。自2006年有學(xué)者首次提出這一概念以來，基本上所有關(guān)注到這一現(xiàn)象的學(xué)者，均對“偵審聯(lián)結(jié)”持負(fù)面評價態(tài)度，主張?jiān)谛淌滤痉ǜ母镞M(jìn)程中應(yīng)當(dāng)“適度阻斷”甚至“切斷”偵審聯(lián)結(jié)。應(yīng)當(dāng)注意到，學(xué)界對于“偵審聯(lián)結(jié)”的批判是以刑事庭審實(shí)質(zhì)化改革作為特定語境的。從邏輯上講，如果切換到不同的語境中，“偵審聯(lián)結(jié)”完全有可能得到不同的評價。

比較法上的考察印證了這一推斷——在許多大陸法系傳統(tǒng)的國家，改革者們雖然在推進(jìn)刑事庭審實(shí)質(zhì)化時大都注意限制“偵審聯(lián)結(jié)”（主要是限制案卷功能），但是，一旦轉(zhuǎn)向構(gòu)建以罪刑協(xié)商為核心的程序繁簡分流改革時，這些國家往往就強(qiáng)調(diào)法官要通過閱卷來審查罪刑協(xié)商的事實(shí)基礎(chǔ)和真實(shí)性，也就是有條件認(rèn)可“偵審聯(lián)結(jié)”[2]。這就提示我們，有必要在更為寬闊的視野下對“偵審聯(lián)結(jié)”加以更為辯證地考察評價。

實(shí)際上，我國當(dāng)前的刑事司法改革雖然以庭審實(shí)質(zhì)化為重心，但同時也包含了“完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”的要求。因此，我們不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注庭審實(shí)質(zhì)化語境下對“偵審聯(lián)結(jié)”的“限制”問題，而且應(yīng)當(dāng)注意到在其他語境下，尤其是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬語境下，對“偵審聯(lián)結(jié)”的有限正當(dāng)化問題。

二、“偵審聯(lián)結(jié)”與“偵審連接”——必要的概念辨析

目前學(xué)界研究中并未明確區(qū)分“偵審聯(lián)結(jié)”與“偵審連接”——無論是“聯(lián)結(jié)”還是“連接”，所指都是特定語境下的負(fù)面實(shí)踐現(xiàn)象。一旦涉及到在不同語境下對類似現(xiàn)象的比較分析，概念工具精細(xì)化的必要性也就相應(yīng)凸顯。類型化研究所依靠的工具性概念應(yīng)當(dāng)是價值中立的，如此方能確保工具性概念在與不同語境、條件結(jié)合時的彈性，也使得研究者可以基于不同標(biāo)準(zhǔn)而劃分出各種相互對應(yīng)的理想類型?？紤]到“偵審聯(lián)結(jié)”的含義在先前的理論研究中已經(jīng)固化，本文不直接將“偵審聯(lián)結(jié)”改造為價值無涉的工具性概念，而主張有意識地區(qū)分“聯(lián)結(jié)”和“連接”，將后者作為工具性概念，而將前者作為特定語境下的一種“偵審連接”類型。

這一區(qū)分主要基于兩點(diǎn)理由：其一，這一區(qū)分在語義學(xué)上具有可行性，因?yàn)椤斑B接”與“聯(lián)結(jié)”在句法功能、詞義和用法上存在明顯差異，“連接”更多的是對事物之間一組特定動態(tài)關(guān)系的具體描述，而“聯(lián)結(jié)”則進(jìn)一步對事物之間的“連接”關(guān)系進(jìn)行了抽象、或者說深入的“評價”，即這種“連接”達(dá)到了融為一體的程度。也就是說，“連接”是相對中性的，而“聯(lián)結(jié)”則是對于“連接”的深化。因此，將“偵審連接”作為中性的工具性概念，而將“偵審聯(lián)結(jié)”作為特定語境下的“偵審連接”具體類型，是比較合理的區(qū)分。其二，雖然學(xué)者們沒有明確區(qū)分“偵審連接”與“偵審聯(lián)結(jié)”，但是近年來，權(quán)威學(xué)者在相關(guān)研究中已經(jīng)明顯偏好于使用“偵審聯(lián)結(jié)”，而其他一些學(xué)者延用“偵審連接”的表述，其主要是對權(quán)威學(xué)者早期表述的直接引用（1）。這表明，無論有意還是無意，目前學(xué)界在相關(guān)研究中的修辭習(xí)慣已經(jīng)為我們區(qū)分“偵審連接”與“偵審聯(lián)結(jié)”提供了一定空間。

偵審連接，強(qiáng)調(diào)的是在事實(shí)認(rèn)定層面上，偵查與審判的連接關(guān)系。現(xiàn)代刑事訴訟中，這種偵審連接關(guān)系是必然存在的，而基于特定基準(zhǔn)，可以對偵審連接作進(jìn)一步的類型劃分。比如根據(jù)偵審連接是依托于案卷移送制度，還是庭審證據(jù)調(diào)查，可以區(qū)分出“以案卷移送為依托的偵審連接”與“以庭審證據(jù)調(diào)查為依托的偵審連接”；而根據(jù)偵審連接是導(dǎo)向職業(yè)法官組成的一元裁判組織，還是導(dǎo)向由職業(yè)法官與平民法官組成的二元裁判組織，也可以對偵審連接進(jìn)行劃分。本文特別關(guān)注的是第一組劃分。在多數(shù)具有大陸法系傳統(tǒng)的國家，具體的刑事訴訟制度中往往同時存在著“以案卷移送為依托的偵審連接”和“以庭審證據(jù)調(diào)查為依托的偵審連接”，我國也不例外。在進(jìn)行根本性的訴訟模式變革之前（2），實(shí)踐中的真正課題并不在于這兩種連接類型的存廢之爭，而在于如何妥善處理兩種偵審連接的相互關(guān)系。

由此以觀我國學(xué)者長期批評的“偵審聯(lián)結(jié)”現(xiàn)象，其實(shí)質(zhì)是，“以案卷移送為依托的偵審連接”過于強(qiáng)勢，進(jìn)而壓縮甚至虛化了“以庭審證據(jù)調(diào)查為依托的偵審連接”。這意味著，理論界呼吁的適度阻斷“偵審聯(lián)結(jié)”，其實(shí)是要限制“以案卷移送為依托的偵審連接”，進(jìn)而為“以庭審證據(jù)調(diào)查為依托的偵審連接”創(chuàng)造條件（3）。

三、庭審實(shí)質(zhì)化與適度阻斷“偵審聯(lián)結(jié)”

庭審實(shí)質(zhì)化改革在一定程度上可以解讀為：按照“以審判為中心”的進(jìn)路，調(diào)整“以庭審證據(jù)調(diào)查為依托的偵審連接”與“以案卷移送為依托的偵審連接”的關(guān)系。限制乃至阻斷“偵審聯(lián)結(jié)”，就是調(diào)整這組關(guān)系的主流思路。

但是，限制、阻斷“偵審聯(lián)結(jié)”僅僅是實(shí)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化的必要非充分條件。早在1996年刑事訴訟法修正時期，庭審實(shí)質(zhì)化就已經(jīng)成為我國刑事司法改革的重要目標(biāo)，盡管當(dāng)時“偵審聯(lián)結(jié)”這一概念尚未被正式提出，但修法時對案卷移送制度的重大限制，顯然是意在弱化“以案卷移送為依托的偵審連接”，以使得庭審證據(jù)調(diào)查成為偵審連接的唯一路徑。眾所周知，這一改革很大程度上是失敗的。而在筆者看來，改革之所以出現(xiàn)反復(fù)，根本上是因?yàn)楫?dāng)時改革者們在試圖通過限制案卷移送制度而為庭審實(shí)質(zhì)化奠定基礎(chǔ)時，并沒有同步改革提升庭審自身“查明事實(shí)、認(rèn)定證據(jù)、保護(hù)訴權(quán)、公正裁判”的功能，這就“迫使”司法實(shí)踐者們?yōu)榱饲袑?shí)履行司法職責(zé)，不得不想方設(shè)法重拾“以案卷為依托的偵審連接”。時至今日，在新一輪改革背景下，大多數(shù)學(xué)者已經(jīng)不太熱衷于提議改革案卷移送制度（4），而是更多著眼于庭審調(diào)查的充實(shí)，尤其是關(guān)于庭審中舉證、質(zhì)證與認(rèn)證規(guī)則的有效構(gòu)建——道理很簡單，打鐵還須自身硬！endprint

當(dāng)然，盡管當(dāng)前庭審實(shí)質(zhì)化改革將重心放在強(qiáng)化“以法庭證據(jù)調(diào)查為依托的偵審連接”一端，但對“偵審聯(lián)結(jié)”的限制與阻斷依然重要，因?yàn)檫@有助于保證庭審能夠直接、有效審查證據(jù)。在限制與阻斷的具體思路上，學(xué)者們主要強(qiáng)調(diào)貫徹直接言詞原則或傳聞排除規(guī)則。這里應(yīng)當(dāng)注意到兩個特殊問題：

首先，就限制與阻斷而言，僅僅貫徹直接言詞原則或傳聞排除規(guī)則是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。這些舉措的阻斷效果都不絕對，基于種種理由，事實(shí)裁判者仍然可能繞過庭審證據(jù)調(diào)查而接觸到偵查階段的證據(jù)信息（5）。而一旦直接言詞和傳聞排除的要求被“正當(dāng)?shù)亍币?guī)避，它們對于“偵審聯(lián)結(jié)”負(fù)面效應(yīng)的防控功能就大大降低（如果不說落空的話）。其實(shí)，限制與阻斷不僅應(yīng)當(dāng)著力于限制事實(shí)裁判者對案卷的接觸，而且應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注案卷制作、移送過程本身的規(guī)制，以從根本上提升案卷移送制度自身的正當(dāng)性。這一點(diǎn)是尤為重要的，是后文即將論述的“偵審聯(lián)結(jié)”有限正當(dāng)化的一項(xiàng)關(guān)鍵要求。

其次，當(dāng)前改革對于兩種偵審連接關(guān)系的調(diào)整，還孕育著我國刑事訴訟模式根本轉(zhuǎn)型（邁向?qū)够┑目赡苄?。我國刑事訴訟的實(shí)際模式具有龍宗智教授所稱的線性構(gòu)造特征，這里界定的實(shí)際模式，是我國當(dāng)前刑事司法改革的“起點(diǎn)”。需要追問的是，由此出發(fā)，我們最終是要走向何方？或者說，我們最終是否要走向刑事訴訟的對抗模式？對改革“終點(diǎn)”的這一追問會從根本上決定著改革的限度。目前，頂層設(shè)計者對此沒有明確的說明，而理論界也存在明顯分歧。考慮到復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)因素，以及當(dāng)前改革路徑與方法突出的技術(shù)化色彩，可以確定的是，即便根本性變革是最終目標(biāo)，其過程也必然漫長而曲折。

四、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與“偵審聯(lián)結(jié)”的有限正當(dāng)化

“完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”是《全面依法治國決定》正式確定的一項(xiàng)改革目標(biāo)。2016年初，中央政法工作會議提出：“要在借鑒辯訴交易等制度合理元素基礎(chǔ)上，抓緊研究提出認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)方案，經(jīng)全國人大常委會授權(quán)后，選擇有條件的地方開展試點(diǎn)?！盵3]這里尤其值得注意的是“借鑒辯訴交易等制度合理元素”這一要求。因?yàn)槿绻M(jìn)行望文生義的理解，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬在我國刑事司法中并非新提法，但是像辯訴交易制度所蘊(yùn)含的“罪刑協(xié)商”理念，則是我國傳統(tǒng)上沒有的?？梢哉J(rèn)為，當(dāng)前要推進(jìn)的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革雖然名義上是“完善”，但實(shí)際上卻極有可能發(fā)展出一套全新的制度。

與世界各國的普遍趨勢一致，我國當(dāng)前提出認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革的直接動因是為了提升訴訟效率[4]。我國在展開這一制度改革時，也必然面臨許多具有大陸法系傳統(tǒng)的國家在進(jìn)行類似改革時面臨的糾結(jié)與困難。馬克西姆·蘭格教授在系統(tǒng)考察德國、意大利、阿根廷、法國的相關(guān)改革實(shí)踐后指出，這四個有著大陸法系傳統(tǒng)的國家在參考美國式辯訴交易進(jìn)行改革時，均面臨著兩大方面的顧慮：一方面，是罪刑協(xié)商所體現(xiàn)的制度理念與本國傳統(tǒng)的明顯沖突，這里面最突出的，是罪刑協(xié)商所體現(xiàn)的合意性、相對性的訴訟真實(shí)觀與四個國家傳統(tǒng)上的實(shí)體真實(shí)觀的沖突；另一方面，是罪刑協(xié)商制度與正當(dāng)程序要求的緊張關(guān)系（這一點(diǎn)，即使在美國也相當(dāng)引人擔(dān)憂），尤其是因罪刑協(xié)商后克減被告方訴訟權(quán)利而帶來的錯案風(fēng)險。這兩大顧慮與其他諸多因素混雜在一起，使得四個國家的制度改革均沒有走向所謂的“美國化”（Americanization），而是呈現(xiàn)出“碎片化”（Fragmentation）的局面[2]。

尤為值得注意的是，與在“庭審實(shí)質(zhì)化改革”中注意限制案卷制度不同，在“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革”的語境下，這些國家都比較注重利用案卷制度來調(diào)和前面提到的兩大改革顧慮。所謂調(diào)和，主要體現(xiàn)為兩種形式：（1）將認(rèn)罪認(rèn)罰的制度功能限定為程序分流，在此基礎(chǔ)上，被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的結(jié)果可能只是讓訴訟進(jìn)程不再導(dǎo)向正式的審判程序，但仍然要求法官至少基于閱卷而作出裁判（6）；（2）要求法官通過閱卷等方式來審查罪刑協(xié)商案件的事實(shí)基礎(chǔ)，確認(rèn)罪刑協(xié)商的合法性，如果法官認(rèn)為被告實(shí)際上無罪，可以“無視”罪刑協(xié)商而宣告被告無罪（7）。這里面，第一種形式顯然體現(xiàn)了改革者在推進(jìn)“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革”的同時堅(jiān)守實(shí)體真實(shí)理念的努力，第二種形式則顯然是為了降低罪刑協(xié)商帶來的錯案風(fēng)險，緩和罪刑協(xié)商與正當(dāng)程序的緊張關(guān)系。

當(dāng)然，由于“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革”在這些國家僅僅是作為一項(xiàng)配套性的改革舉措，在更廣闊視野下，限制案卷制度而貫徹直接言詞，無疑是刑事司法改革的真正重心要求。而且，即便在“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革”這個語境下，適當(dāng)利用案卷制度也僅僅是這些國家在改革中進(jìn)行的諸多自主性調(diào)整之一。換言之，“偵審聯(lián)結(jié)”僅僅是在相當(dāng)有限的范圍和意義上取得了優(yōu)先于“以法庭證據(jù)調(diào)查為依托的偵審連接”的正當(dāng)性。毫無疑問，這種在特定條件下將“偵審聯(lián)結(jié)”有限正當(dāng)化的改革實(shí)踐，對于具有相似制度傳統(tǒng)、面臨相似改革困惑，而又在進(jìn)行相似改革的我國而言，是頗具參考價值的。

五、我國“偵審聯(lián)結(jié)”有限正當(dāng)化的具體展開

在“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”的語境下，伴隨著普通程序的簡化，“以法庭證據(jù)調(diào)查為依托的偵審連接”的功能明顯弱化，因而才有必要依靠“偵審聯(lián)結(jié)”來調(diào)和程序簡化與實(shí)體真實(shí)、正當(dāng)程序之間的緊張關(guān)系。其他大陸法系傳統(tǒng)國家的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)啟示我們，為了在程序繁簡分流的同時兼顧實(shí)體真實(shí)，可以要求法官在簡化的程序中至少要基于閱卷來確認(rèn)案件事實(shí)，而為了在提升訴訟效率的同時堅(jiān)守正當(dāng)程序底線，則應(yīng)當(dāng)要求法官通過閱卷對認(rèn)罪案件的事實(shí)基礎(chǔ)、被告人認(rèn)罪合法性加以審查?？傊?，在特定語境下，我國刑事司法改革中可能且應(yīng)當(dāng)認(rèn)可“偵審聯(lián)結(jié)”的有限正當(dāng)化。

不過，論證“偵審聯(lián)結(jié)”有限正當(dāng)化的可能性與必要性是一方面，具體將其妥當(dāng)?shù)卣归_則是另一回事。

首先，通過“偵審聯(lián)結(jié)”來查明實(shí)體真實(shí)，其實(shí)是一種“兩弊相權(quán)取其輕”的做法。原本，推進(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化改革就是因?yàn)椤皞蓪徛?lián)結(jié)”這種事實(shí)認(rèn)定路徑存在諸多弊端。而在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的語境下重視“偵審聯(lián)結(jié)”，僅僅是因?yàn)樵谕徸C據(jù)調(diào)查被簡化之后，“偵審聯(lián)結(jié)”至少比完全無法查明實(shí)體真實(shí)要好。換言之，依賴“偵審聯(lián)結(jié)”來認(rèn)定案件事實(shí)，本身是存在較大錯案風(fēng)險的。這就要求在有限允許通過“偵審聯(lián)結(jié)”認(rèn)定事實(shí)的同時，盡可能限制其負(fù)面效應(yīng)。具體而言，應(yīng)從三方面入手：endprint

（1）要限制“偵審聯(lián)結(jié)”的適用范圍。這主要是通過認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的罪刑范圍來加以限定。通過罪刑限定，可以構(gòu)建起一套多層次的認(rèn)罪認(rèn)罰案件程序從簡體系，除了最極端的極簡程序之外，大多數(shù)簡化程序中，并不必完全取消“以法庭證據(jù)調(diào)查為依托的偵審連接”。當(dāng)前，刑事速裁程序試點(diǎn)就體現(xiàn)了這一思路。

（2）要優(yōu)化法官審查案卷的方式。由于被告人已經(jīng)認(rèn)罪認(rèn)罰，所以通過閱卷來查明案件事實(shí)的關(guān)鍵，就是審查被告人供述是否符合案件真實(shí)情況。要想實(shí)現(xiàn)這一目的，決不能僅僅將案卷中書面供述與其他證據(jù)信息進(jìn)行機(jī)械的印證式比對，而應(yīng)當(dāng)將審查案卷與直接訊問被告人相結(jié)合，通過被告人直接供述與案卷證據(jù)信息的比對審查來確認(rèn)案件事實(shí)。而且，要特別重視案卷中的客觀性證據(jù)，在確認(rèn)客觀性證據(jù)來源真實(shí)可靠的基礎(chǔ)上，要盡可能按照“由證到供”的思路進(jìn)行比對審查。此外，還應(yīng)當(dāng)注意充分保障被告方的閱卷權(quán)，并盡可能為其提供律師幫助（包括直接聽取辯護(hù)律師意見），以保障訊問質(zhì)量，以及直接供述與案卷比對審查的有效性。

（3）要給予法官主動擴(kuò)張調(diào)查范圍的職責(zé)與職權(quán)。審查過程中如果有疑問，法官就不應(yīng)拘泥于案卷范圍，而要主動展開更為廣泛的查證活動。如果疑問過多、過大，則應(yīng)當(dāng)要求法官將程序轉(zhuǎn)回普通程序。為了確保法官有存疑時擴(kuò)張調(diào)查范圍的動力，一方面要給予被告方一定的異議乃至上訴機(jī)會，另一方面應(yīng)當(dāng)要求法官在裁判文書中必須列明待證事項(xiàng)及相關(guān)證據(jù)，并明確說明各個相關(guān)證據(jù)的來源是否查證可靠，內(nèi)容是否確認(rèn)屬實(shí)，以及對于發(fā)現(xiàn)的疑問進(jìn)行了怎樣的處置。為了提升操作性與可行性，可以考慮在一定限度內(nèi)推行表格式判決，讓法官以勾劃選項(xiàng)和填寫理由的方式來完成裁判文書。

其次，通過“偵審聯(lián)結(jié)”來保證正當(dāng)程序底線，也屬于特定語境下的“兩弊相權(quán)取其輕”。從過往實(shí)踐情況看，“偵審聯(lián)結(jié)”恰恰是導(dǎo)致非法取證、冤假錯案的重要原因。所謂“偵審聯(lián)結(jié)”有限正當(dāng)化，絕對不是主張?jiān)谝欢ǚ秶鷥?nèi)回歸過往那種弊病叢生的“偵審聯(lián)結(jié)”。其實(shí)，在“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”的語境下，“偵審聯(lián)結(jié)”之所以可能有助于保障正當(dāng)程序，主要是基于兩點(diǎn)：一方面，通過閱卷可以審查認(rèn)罪案件的事實(shí)基礎(chǔ)，進(jìn)而在一定程度上避免錯誤定罪；另一方面，通過閱卷可以審查定罪證據(jù)的合法性，進(jìn)而有可能發(fā)現(xiàn)刑訊逼供等違法取證行為。這里值得關(guān)注的問題有三個：（1）應(yīng)當(dāng)承認(rèn)審查案卷對于確認(rèn)認(rèn)罪認(rèn)罰合法性的意義是有限的。認(rèn)罪認(rèn)罰的合法性至少包括三個要素，即認(rèn)罪認(rèn)罰的明知性、自愿性和事實(shí)基礎(chǔ)。審查案卷主要只是對事實(shí)基礎(chǔ)加以確認(rèn)，而認(rèn)罪認(rèn)罰的明知性、自愿性，則更多需要其他制度設(shè)計來保障。（2）應(yīng)當(dāng)考慮在認(rèn)罪案件審查中設(shè)置專門的非法證據(jù)調(diào)查程序。非法證據(jù)排除規(guī)則在制度目標(biāo)上明顯有別于以發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)為核心的法庭證據(jù)調(diào)查程序，而且政府有著尊重和保障人權(quán)、遏制刑訊逼供等非法取證行為的積極責(zé)任，因此認(rèn)罪案件也要關(guān)注非法證據(jù)問題。在我國，已經(jīng)有在以閱卷為核心的案件審查程序中設(shè)置相對獨(dú)立的非法證據(jù)調(diào)查專門程序的做法，也就是檢察環(huán)節(jié)的取證行為合法性調(diào)查核實(shí)程序。當(dāng)然，為了避免程序設(shè)置繁復(fù)，可以直接規(guī)定如果存在非法證據(jù)排除爭議，則整個案件應(yīng)當(dāng)直接轉(zhuǎn)回普通程序。（3）要注意刑事司法機(jī)關(guān)“致罪傾向”的負(fù)面影響。我國刑事司法機(jī)關(guān)整體上還是具有比較明顯的“致罪傾向”，因此，要使得案卷審查真正體現(xiàn)正當(dāng)程序的要求，就必須通過法律明確規(guī)定，只有在審查后認(rèn)為被告人實(shí)際無罪時，法官才能無視認(rèn)罪協(xié)議而作出自主性裁判，否則，其判決必須受到認(rèn)罪協(xié)議的拘束（8）。

除此之外，無論是庭審實(shí)質(zhì)化背景下限制或阻斷“偵審聯(lián)結(jié)”，還是在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬背景下的“偵審聯(lián)結(jié)”有限正當(dāng)化，都應(yīng)特別關(guān)注案卷制作、移送過程本身的規(guī)制，以從根本上提升案卷移送制度自身的正當(dāng)性。左衛(wèi)民教授的實(shí)證研究表明，我國刑事案卷在制作/形成上有官方性（單方性）和早期性兩方面特征；而在案卷移送上，我國刑事案卷制度具有層遞性特征[5]。前述特征使得我國刑事司法機(jī)關(guān)的“致罪傾向”能夠深刻影響到案卷的內(nèi)容，導(dǎo)致案卷內(nèi)容主要反映以有罪證據(jù)編織而成的證據(jù)事實(shí)，并且使具有“致罪傾向”的案卷能夠在整個刑事訴訟中發(fā)揮決定性作用進(jìn)而導(dǎo)向偵查中心主義。

盡管2012年刑事訴訟法修正時已經(jīng)對案卷制度有些微調(diào)整（9），但是我國刑事案卷制度的整體面貌并未有實(shí)質(zhì)改變。這使得我國現(xiàn)有的刑事案卷制度與大陸法系刑事案卷制度存在實(shí)質(zhì)性的差異——與我國不同，大陸法系當(dāng)前的刑事案卷制度在案卷制作上明顯傾向于多方參與、影響制作，而且大陸法系案卷在訴訟早期即具有公開性與可用性；而且大陸法系當(dāng)前將刑事案卷的功能發(fā)揮主要限制在庭審前程序和上訴程序中，而在審判階段，案卷的移送和使用受到明顯限制，并原則上禁止使用書面化的卷宗證據(jù)[5]。這種實(shí)質(zhì)性差異表明，盡管大陸法系國家在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬改革中允許“偵審聯(lián)結(jié)”有限正當(dāng)化，這對我國有重要的參考價值，但是由于我國刑事案卷制度本身相比大陸法系制度還有很大差距，所以要想使得“偵審聯(lián)結(jié)”適度正當(dāng)化在我國切實(shí)可行，就必須從根本上改革我國現(xiàn)有的刑事案卷制度。

一方面，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步推進(jìn)案卷制作的多方參與，由此打破案卷的官方性，使得案卷包含的證據(jù)信息更為豐富，不再僅僅反映以有罪證據(jù)編織而成的證據(jù)事實(shí)。另一方面，在案卷移送上應(yīng)當(dāng)對原有的層遞性特征加以調(diào)整，主要是強(qiáng)化移送過程中對案卷中證據(jù)信息的公正審查，即對于案卷材料的增減不能僅僅將是否有利于指控作為標(biāo)準(zhǔn)，而要體現(xiàn)客觀公正性。比如，一旦證據(jù)合法性在檢察環(huán)節(jié)發(fā)生爭議，那么系爭證據(jù)和檢察機(jī)關(guān)的處理意見是否應(yīng)當(dāng)，以及如何附卷移送，就是一個應(yīng)當(dāng)慎重考慮的問題。最后，也是最為關(guān)鍵的一點(diǎn)，就是必須對刑事案卷在不同訴訟階段的作用加以限制，除在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬等特定語境下以外，“偵審聯(lián)結(jié)”必須受到嚴(yán)格限制。否則，如果案卷對于整個刑事訴訟程序具有貫通性的決定性影響力，所謂特定條件下的“偵審聯(lián)結(jié)”有限正當(dāng)化，就難免受到現(xiàn)實(shí)的嘲笑。畢竟，無論“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”，還是“偵審聯(lián)結(jié)”有限正當(dāng)化，都屬于庭審實(shí)質(zhì)化基礎(chǔ)上的附屬性、配套性議題。endprint

注釋：

（1）2006年，龍宗智教授首次提出“偵審連接”問題時，是以刑事程序的線形結(jié)構(gòu)理論為基礎(chǔ)的。參見龍宗智：《立足中國實(shí)際有效遏制非法取證》，《人民檢察》2006年第24期。刑事程序線形結(jié)構(gòu)理論由龍宗智教授于1991年首次提出，根據(jù)其后來的重述，線形結(jié)構(gòu)有理論分析模式與實(shí)際模式的區(qū)分。龍宗智教授對實(shí)際模式意義上的線形結(jié)構(gòu)有明確的負(fù)面評價，他認(rèn)為，當(dāng)線形結(jié)構(gòu)成為實(shí)際的刑事司法結(jié)構(gòu)，訴訟就成為一種行政性程序，訴訟本身具有的公正性特征就基本喪失了。參見龍宗智：《返回刑事訴訟理論研究的始點(diǎn)——刑事訴訟兩重結(jié)構(gòu)理論重述》，載陳興良主編：《刑事法評論》第2卷。龍宗智教授在提出“偵審連接”問題時所依托的線形結(jié)構(gòu)，顯然是指作為我國刑事程序?qū)嶋H模式的線形結(jié)構(gòu)。由此可知，從最開始，龍宗智教授所提及的“偵審連接”就不是工具性概念，而是指稱具體的實(shí)踐現(xiàn)象。雖然龍宗智教授至今沒有明確根據(jù)作為理論分析模式的線性結(jié)構(gòu)而推導(dǎo)出作為工具性概念的“偵審連接”，但是在近年來的相關(guān)研究中，龍宗智教授已經(jīng)明顯傾向于使用“偵查聯(lián)結(jié)”這一表述。而本文提出將“偵審連接”作為工具性概念，很大程度上就是在龍宗智教授已有研究基礎(chǔ)上的進(jìn)一步推導(dǎo)。

（2）這里指的是由糾問式（Inquisitorial）訴訟模式向?qū)故剑ˋdversarial）訴訟模式的轉(zhuǎn)型，本文對這組概念的理解，采用了蘭格教授的見解，See Maximo Langer ‘From Legal Transplants to Legal Translations： The Globalization of Plea Bargaining and the AmerIcanization Thesis in Criminal Procedure ，cited in “World Plea Bargaining”， edited by Stephen C. Thaman， Carolina Academic Press 2010，Chapter I.

（3）為行文簡潔，下文在必要時將“以案卷移送為依托的偵審連接”簡稱為“偵審聯(lián)結(jié)”。

（4）十八屆四中全會提出“以審判為中心”的訴訟制度改革以來，明確主張按照“起訴一本主義”思路限制案卷移送制度的學(xué)者不多，代表性觀點(diǎn)參見張建偉：《審判中心主義的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵與實(shí)現(xiàn)路徑》，《中外法學(xué)》2015年第4期。

（5）即使在美國，傳聞證據(jù)規(guī)則對于證據(jù)排除也設(shè)置了太多的例外情況，以至于美國學(xué)者自己都承認(rèn)，傳聞證據(jù)規(guī)則最好直接理解為證據(jù)準(zhǔn)用規(guī)則（rule of admission）。See Ronald J. Allen， The Hearsay Rule as a Rule of Admission， 76 Minnesota Law Review 797-812 （1992）； Ronald J. Allen， The Hearsay Rule as a Rule of Admission Revisited， 84 Fordham L. Rev. 1395 （2016）.

（6）如德國的處刑令程序（the penal order procedure），在這一程序中，檢察官不會將案件移送審判，而是轉(zhuǎn)而申請法官簽發(fā)處刑令。這一程序一直被拿來同美國式辯訴交易相比較，因?yàn)榭剞q雙方被允許就處刑令的具體結(jié)果進(jìn)行協(xié)商。同前注，蘭格教授文。適用處刑令程序之后，普通審判程序可以省略，而法官如果“認(rèn)為卷宗資料顯示，案件事實(shí)并未被充分調(diào)查，故裁判為不當(dāng)者……則其應(yīng)指定審判程序之期日”?！镜隆緾laus Roxin：《德國刑事訴訟法》，吳麗琪譯，臺北：三民書局印行，1998，第691頁-692頁。

（7）在德國，聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，基于“法治國原則”，即使在德國式辯訴交易（Absprachen）中，法官和檢察官仍負(fù)有發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)的職責(zé)。因此，如果法官認(rèn)為由必要展開進(jìn)一步調(diào)查，就不必基于認(rèn)罪協(xié)議而裁判被告有罪。在意大利式辯訴交易（patteggiamento）中，在接受認(rèn)罪協(xié)議之前，法官可以基于審查案卷中的證據(jù)信息，而裁判被告無罪。在阿根廷式辯訴交易（procedimiento adreviado）中，法院如果接受認(rèn)罪協(xié)議，其定罪裁判就必須建立在案卷所承載的證據(jù)信息之上。See Maximo Langer ‘From Legal Transplants to Legal Translations： The Globalization of Plea Bargaining and the AmerIcanization Thesis in Criminal Procedure ，cited in “World Plea Bargaining”， edited by Stephen C. Thaman， Carolina Academic Press 2010，Chapter I.

（8）這也是各國普遍做法，See Maximo Langer ‘From Legal Transplants to Legal Translations： The Globalization of Plea Bargaining and the AmerIcanization Thesis in Criminal Procedure ，cited in “World Plea Bargaining”， edited by Stephen C. Thaman， Carolina Academic Press 2010，Chapter I。

（9）參見2012年刑事訴訟法第159條，第170條。主要是規(guī)定將辯護(hù)律師在審前程序中發(fā)表的意見附卷移送。這在一定程度上有可能打破偵查案卷偏向致罪、偏向官方的封閉特性，可能從源頭上緩和偵查案卷對法官中立定案的不當(dāng)影響。但是具體實(shí)踐效果還有待考察。

參考文獻(xiàn)：

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[2]Maximo Langer “From Legal Transplants to Legal Translations： The Globalization of Plea Bargaining and the AmerIcanization Thesis in Criminal Procedure ”，cited in “World Plea Bargaining”， edited by Stephen C. Thaman， Carolina Academic Press 2010，Chapter I.

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