合法性源于合法律性
——哈貝馬斯法律觀之解讀

文/許皓，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院

合法性源于合法律性
——哈貝馬斯法律觀之解讀

文/許皓，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院

“事實(shí)性與規(guī)范性之間的張力”是貫穿哈貝馬斯法哲學(xué)思想的核心命題，而內(nèi)在于法律的事實(shí)性和有效性之間的張力，對(duì)法律的合法性基礎(chǔ)提出了挑戰(zhàn)。對(duì)這一問題的回答，哈貝馬斯發(fā)現(xiàn)存在著一個(gè)悖論。本文以此為出發(fā)點(diǎn)，圍繞著悖論的實(shí)質(zhì)、悖論的耦合、悖論的化解漸次展開，以求尋獲哈貝馬斯對(duì)這一問題的答案，并在此過程中，通過對(duì)其著作《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》中關(guān)于權(quán)利體系重構(gòu)部分內(nèi)在理路的梳理，揭示哈貝馬斯的法律觀。

事實(shí)性與規(guī)范性；合法性；商談?wù)摚唤煌硇?/p>

圣哲亞里士多德對(duì)于法治的兩重含義的界定早已為人所熟悉，即“規(guī)則之治”與“良法之治”。在全面依法治國(guó)的背景下，對(duì)良法合法性來源的探尋對(duì)證成法治治理方式的優(yōu)越性無疑具有重要意義。哈貝馬斯在程序性法律范式下，運(yùn)用商談理論構(gòu)建了法律經(jīng)由民主理性商談的合法性，開辟了一個(gè)全新的視角。和以往對(duì)法律體系的封閉性理解不同，哈貝馬斯對(duì)于法律開放性和動(dòng)態(tài)性的詮釋顯示了思維方式轉(zhuǎn)換的重要性：即從實(shí)踐理性走向溝通理性，從主客二分走向主體間性。

1 一個(gè)問題：法律的合法性來自于哪里？

在現(xiàn)代法治國(guó)家的背景之下，法治以其特有的規(guī)范屬性已成為大多數(shù)國(guó)家主要的社會(huì)治理方式。可以說，在法治原則的約束下，國(guó)家政治統(tǒng)治須在實(shí)證法上找到規(guī)范依據(jù)以證明其合法性和正當(dāng)性，二戰(zhàn)罪犯為自己尋求實(shí)證法上的辯護(hù)即為例證。然現(xiàn)代文明社會(huì)對(duì)于合法性價(jià)值的追求并未止步于法的門前，西方道德心理學(xué)家科爾伯格將人的道德決斷能力按照行動(dòng)好壞標(biāo)準(zhǔn)的不同將其分為前俗成階段、俗成階段、后俗成階段，在第三階段中，規(guī)范本身的正當(dāng)性受到了檢視，其本身并非是在俗成階段的理所當(dāng)然。哈貝馬斯則將這一個(gè)體性概念上升到整體性層面，指出在后俗成階段，規(guī)范得以繼續(xù)遵守的強(qiáng)大生命力在于不斷為其提供正當(dāng)性論證來優(yōu)化其價(jià)值依據(jù)。

因而，法律作為過渡項(xiàng)，一方面，為國(guó)家統(tǒng)治提供合法依據(jù)，大部分現(xiàn)代立憲主義國(guó)家均在本國(guó)的憲法中規(guī)定了國(guó)家機(jī)構(gòu)的具體構(gòu)成、職權(quán)分配、組織方式等事項(xiàng)，以此彰顯國(guó)家權(quán)力來源的正當(dāng)性；另一方面，法律作為社會(huì)控制的手段或社會(huì)整合的方式，發(fā)揮著告示、指引、預(yù)測(cè)、教育、評(píng)價(jià)、強(qiáng)制等規(guī)范作用，我們必須追問其本身的合法性與正當(dāng)性又來自于哪里？可以說，對(duì)這一問題的回答涉及到對(duì)“法律是什么”這一屬于法哲學(xué)經(jīng)典命題的認(rèn)識(shí)，其不同的認(rèn)知便形成了不同的法律觀，梳理法律發(fā)展歷程，大致存在以自然法學(xué)派與法律實(shí)證主義為代表的兩種模式。

自然法學(xué)派分為古代自然主義、中世紀(jì)神學(xué)自然法、近代理性自然法、現(xiàn)代復(fù)興自然法四個(gè)階段。其對(duì)法律合法性的探源可歸為兩大類，一是呈現(xiàn)為自然規(guī)律和上帝意志等客觀標(biāo)準(zhǔn)；二是表現(xiàn)為人的理性、正義訴求等主觀認(rèn)知，但總的說來自然法學(xué)派對(duì)合法性要件的考量始終離不開對(duì)道德因素的考量。值得一提的是，德沃金在政治學(xué)、哲學(xué)、法學(xué)等多學(xué)科的交叉視野下提出了正義和公平之外第三種重要的政治美德——整全性，形成了一種新的合法性觀念，“政府對(duì)所有公民，必須以一個(gè)聲音說話、以一個(gè)具原則性且融貫的方式來行動(dòng)、把自己對(duì)某些人所使用的正義或公平之實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)張到每個(gè)人”，但不難發(fā)現(xiàn)，整全性價(jià)值所表達(dá)的平等關(guān)懷和尊重的理想實(shí)乃一種更深層次的道德原則。

法律實(shí)證主義也經(jīng)歷了一種學(xué)術(shù)思想上的發(fā)展，從邊沁和奧斯丁“法律是主權(quán)者的命令”到哈特的“規(guī)則法學(xué)”和凱爾森的“規(guī)范法學(xué)”，其對(duì)法律的合法性標(biāo)準(zhǔn)雖有不同主張，但異中有同，都側(cè)重于通過“單純事實(shí)加以確認(rèn)”，而無須依賴于“爭(zhēng)議性的道德論證”。但它由于區(qū)分“法的存在”和“法的好壞”，因而常常因缺乏價(jià)值因素的考量而受到責(zé)難。

本文以追問法律的合法性來自哪里為問題線索，通過對(duì)《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》內(nèi)在理路的研讀與梳理，試圖對(duì)哈貝馬斯的法律觀管窺一二。他在論述這一問題時(shí)，發(fā)現(xiàn)對(duì)該問題的回答蘊(yùn)含著一種悖論，而這種悖論的實(shí)質(zhì)表現(xiàn)為私人自主與公共自主深層次的對(duì)立與沖突，繼而哈貝馬斯在化解法律的事實(shí)性與規(guī)范性的張力與消解悖論的過程中逐漸構(gòu)建起了以商談?wù)摵徒煌袨槔碚摓楹诵姆懂牭姆捎^，并最終對(duì)法律的合法性來源做出了解答。因而本文的框架遵循哈貝馬斯的寫作思路，按照“提出問題—發(fā)現(xiàn)悖論—分析悖論—化解悖論（也即回答問題）”的結(jié)構(gòu)漸次展開，力圖保持思維上的一致性與連貫性。

2 一個(gè)悖論：私人自主與公共自主

現(xiàn)代法理學(xué)的理論通說認(rèn)為立法須遵循民主性與科學(xué)性的原則，也即意味著在通過保障公民的政治參與權(quán)而組織起來的民主立法程序下進(jìn)行的立法實(shí)質(zhì)上為法律的合法性提供了一定程度的正當(dāng)性論證，即“法律的合法性源于合法律性”。但如此單純的程序保障似乎難以提供充足的法律合法性依據(jù)，哈貝馬斯敏銳地指出，這種意義上的合法性觀念不可避免地存在一種悖論。一者，政治參與權(quán)作為主觀性公權(quán)，為憲法保障的基本權(quán)利類型之一，按照耶利內(nèi)克對(duì)個(gè)人相對(duì)于國(guó)家的四種不同的地位的劃分來看，參政權(quán)體現(xiàn)了個(gè)人之于國(guó)家的能動(dòng)地位，但側(cè)重調(diào)整外部行為的法律無意指涉其主觀行使動(dòng)機(jī)；再者，欲使在民主程序下通過的法律具備合法性或可接受性，亦或說是良法，則以參與者具備公共意識(shí)為內(nèi)在需要，由此也可看出，民主不僅注重形式的多寡，更注重合意（公意）的達(dá)成；不僅注重“量”，而且注重“質(zhì)”，參與者不是數(shù)字表決的機(jī)器，而是具有公共福祉精神的能動(dòng)主體。如此一來這個(gè)悖論實(shí)質(zhì)上表現(xiàn)為以個(gè)體意志自由為核心的私人自主與圍繞公共精神的公共自主之間的張力，因而“法律的合法性源于合法律性”的實(shí)現(xiàn)路徑也蘊(yùn)含在這一緊張關(guān)系當(dāng)中。

在此背景下，為了揭示二者之間的關(guān)系，哈貝馬斯對(duì)以往理論進(jìn)行了分析與批判，重構(gòu)了私人自主（人權(quán)）與公共自主（人民主權(quán)）的相互關(guān)系。而在論述這一話題時(shí)，哈貝馬斯首先對(duì)主觀權(quán)利的性質(zhì)做了理論上的梳理并提出了自己的見解，按照對(duì)于權(quán)利認(rèn)識(shí)的不斷深化，大致經(jīng)過了“個(gè)體意志自由”、“主觀權(quán)利的客觀化”、“客觀化的再反思”等幾個(gè)發(fā)展階段，從中可以看出，對(duì)主觀權(quán)利的內(nèi)涵與外延的定義臻于完滿，為個(gè)體性的主觀權(quán)利加入了社會(huì)性因素。但哈貝馬斯將這種變化的趨勢(shì)進(jìn)一步放大，認(rèn)為權(quán)利建基于主體間性，非單向度的表達(dá)而是“一種關(guān)系”，“一種關(guān)聯(lián)性的表達(dá)”，至此，哈貝馬斯提出了對(duì)于主觀權(quán)利性質(zhì)認(rèn)識(shí)的一種新維度——主體間性?？梢哉f，他對(duì)主觀權(quán)利本質(zhì)的這種新認(rèn)識(shí)實(shí)質(zhì)上為后面論述私人自主與公共自主的同源性做了理論上的鋪墊。

在指出了權(quán)利非單純個(gè)體性之后，他緊接著論述了人權(quán)與人民主權(quán)的二元關(guān)系，這對(duì)于理解私人自主與公共自主乃至進(jìn)一步探討法律的合法性問題都有所裨益。二者之間的張力在實(shí)踐層面上表現(xiàn)為西方自由主義與共和主義之間的碰撞，其具體的對(duì)應(yīng)關(guān)系可見下圖，基于這種對(duì)立化認(rèn)識(shí)，哈貝馬斯進(jìn)一步指出了康德和盧梭各自的理論存在的缺陷，他們的主張或多或少都側(cè)重于其中的一個(gè)方面，難以揭示出人權(quán)與人民主權(quán)，私人自主與公共自主的同源性與統(tǒng)一性。

3 悖論的耦合：語用學(xué)視域下權(quán)利體系的重構(gòu)

在哈貝馬斯看來，規(guī)范性與事實(shí)性之間的張力貫穿于哲學(xué)、社會(huì)學(xué)、法學(xué)三個(gè)層面，問題的解決存在著由哲學(xué)問題轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)問題，繼而轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓡栴}的路徑依賴。但他發(fā)現(xiàn)在學(xué)術(shù)界并未處理好事實(shí)與規(guī)范的相互關(guān)系，或側(cè)重疏遠(yuǎn)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的規(guī)范主義，或偏向缺乏規(guī)范考量的客觀主義，因而他主張應(yīng)以開放的視野和胸懷來選擇多樣式的方法論立場(chǎng)進(jìn)行問題研究。

傳統(tǒng)的理論，如康德和盧梭的主張，皆是以觀察者的視角只關(guān)注了主體性哲學(xué)，難以看到人權(quán)與人民主權(quán)內(nèi)在的聯(lián)系?；诖?，哈貝馬斯基于參與者的視角，強(qiáng)調(diào)主體間性并借助語用學(xué)理論體系來理順?biāo)麄冎g的關(guān)系。

于是，我們便需要理清何為“語用”？語用學(xué)在語言學(xué)的研究上處于何種層次？為何從語用學(xué)的角度來進(jìn)行權(quán)利體系的重構(gòu)才有可能把握內(nèi)在于私人自主與公共自主之中的連接點(diǎn)？等一系列問題。首先，現(xiàn)代的語言學(xué)研究包括語形學(xué)、語義學(xué)、語用學(xué)三個(gè)方向，語用學(xué)和語形語義相比具有鮮明的特質(zhì)，奧斯丁曾提出“說話就是做事”的命題，并從整體性的角度將言語行為分為三個(gè)層次：以言說事、以言行事、以言成事?？梢娬Z用學(xué)層面上的語言學(xué)研究使得語言在具體的語境中被運(yùn)用得更有力量。其次，它以交往行為和交往理性為理論核心，擺脫了以往實(shí)踐理性、邏輯理性的束縛，哈貝馬斯因其更加關(guān)注言語行為條件的普遍性和規(guī)范性，他的語用學(xué)理論被稱為普遍語用學(xué)和規(guī)范語用學(xué)。因此，在主體間相互交往的動(dòng)態(tài)視角下才能洞察人權(quán)與人民主權(quán)的相互依賴關(guān)系，并繼而破解“合法性源于合法律性”的悖論，找到真正的合法之法。

在此，我們可以看到個(gè)體行動(dòng)自由與主體間交往自由之間的區(qū)別，前者是單向度考量如何實(shí)現(xiàn)利益的優(yōu)化，和個(gè)體的價(jià)值選擇聯(lián)系甚密，而后者則是以相互溝通和互動(dòng)為目標(biāo)，在“理想的話語情境”下了解彼此，并在以言行事甚至以言成事的模式下達(dá)成共識(shí)。所以交往自由下的法律觀具備了更多合理可接受性的因子，使之趨于柔和性，克服了主體視域下剛性的權(quán)利分配和利益衡量。

在商談原則與法律形式的“交疊”之下，哈貝馬斯提出了新的“權(quán)利體系”的概念，以實(shí)現(xiàn)商談?wù)撘曇跋虏煌诳档碌淖晕伊⒎Ｊ降牡摹白晕伊⒎ā?。此種依賴于“情景解讀”的權(quán)利體系是具體的，動(dòng)態(tài)的，換言之，它是在特定的時(shí)空背景下政治共同體之個(gè)體公民經(jīng)過溝通、互動(dòng)、協(xié)調(diào)而產(chǎn)生的建制化產(chǎn)物。因此，從權(quán)利的語用角度來看，一方面，權(quán)利體系通過現(xiàn)實(shí)的法律實(shí)現(xiàn)具體權(quán)利的“填寫”，保障公民個(gè)體的行動(dòng)自由，為個(gè)人進(jìn)行利益抉擇時(shí)提供價(jià)值上的論證和依據(jù)；另一方面，公民在自由交往的場(chǎng)域下，針對(duì)公共事務(wù)各自發(fā)表獨(dú)立的見解，使得良法蘊(yùn)含了所必需的公共利益的因素。如此一來，權(quán)利體系協(xié)調(diào)了私人自主與公共自主之間的張力，使得在此看似矛盾的基礎(chǔ)上進(jìn)一步尋求法律的合法性成為可能。

4 悖論的化解：理性商談程序中的合法之法

在商談?wù)摰囊暯窍?，哈貝馬斯的法律重構(gòu)總體上可分為兩步：一是權(quán)利體系的重構(gòu)，旨為尋找法律的合法性基礎(chǔ)；二是法治國(guó)諸原則的重構(gòu)，旨在論證國(guó)家權(quán)力的合法性基礎(chǔ)，這也是哈貝馬斯商談?wù)摾碚擉w系一以貫之的要求。因而對(duì)于“合法性源于合法律性”這一悖論的化解屬于法律重構(gòu)的第一步。經(jīng)由上述的討論，哈貝馬斯借助交往理性、主體間性、語用學(xué)等理論范疇實(shí)現(xiàn)了私人自主（人權(quán)）與公共自主（人民主權(quán)）的融合。因此我們可以自然地得出，哈貝馬斯認(rèn)為法律的合法性基礎(chǔ)即在于理性商談程序而非其他。

然在傳統(tǒng)觀點(diǎn)下，法律的合法性與道德天然地存在聯(lián)系，以“自然法”和“實(shí)證法”為區(qū)分的二元法律觀即認(rèn)為道德在價(jià)值序列上具有優(yōu)先性，康德也認(rèn)為法律是道德的限縮，在法律與道德之間存在著價(jià)值位階的等級(jí)關(guān)系。在此前述的理論成果下，哈貝馬斯提出自己獨(dú)特的法律合法性來源必然要論證法律與道德之間的關(guān)系。他在書中也從認(rèn)知層面、動(dòng)機(jī)層面、責(zé)任歸屬層面等論述了二者的區(qū)別，并進(jìn)一步指出法律并非產(chǎn)生于道德，法律和道德都是在商談原則這個(gè)大前提下分化出來的，因而二者具有同源性和互補(bǔ)性。但同時(shí)他也指出法律也蘊(yùn)含了道德內(nèi)容，以此和法律實(shí)證主義相區(qū)分。然在何種意義上法律和道德具有聯(lián)系性呢？值得注意的是，哈貝馬斯這種聯(lián)系性主要指的是制定法律過程中的商談程序具有道德性，質(zhì)言之，此種道德更多指的是程序意義上的，而非實(shí)體意義上的。法律的道德性體現(xiàn)在商談程序的理性和德性上。

如此，我們可以做進(jìn)一步的分析，理性商談程序下制定的法律具備了合法性基礎(chǔ)，但它是否具有真理性呢？如果有，又是何種意義上的真理？對(duì)這些問題的回答涉及到兩種不同范式的理解，即主客二分的范式和主體間性的范式。哈貝馬斯認(rèn)為，社會(huì)領(lǐng)域的現(xiàn)象可分為兩大類，具體關(guān)系可見下表。在主客體關(guān)系下，真理在于主體之于客體的一致性，因而是符合意義上的真理，而在主體間性的觀察視角下，真理依賴于各參與主體經(jīng)過辯論、商談、溝通、互動(dòng)而達(dá)成的合意，故而是共識(shí)意義上的真理。

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結(jié) 語

縱觀全書，哈貝馬斯提出的命題“在事實(shí)與規(guī)范之間”可在法律內(nèi)外兩個(gè)層面上加以理解，一則是指外在于法律的事實(shí)性與有效性之間的互動(dòng)，二則是指內(nèi)在于法律的事實(shí)性與有效性之間的張力，本文所探討的法律的合法性來源即是從法律內(nèi)部的視角來透視事實(shí)性與規(guī)范性之間的內(nèi)在關(guān)系。為了解決二者之間的緊張關(guān)系，哈貝馬斯采取的理論工具是不同于以往存在論和意識(shí)哲學(xué)意義上的語言哲學(xué)，并細(xì)化為唯有從語用學(xué)的角度才是徹底的解決方式?？梢哉f，這是理順哈貝馬斯龐大且復(fù)雜的理論體系的一條主線，也是理解“合法性源于合法律性”悖論的宏觀背景。在此意義上，法律合法性的論證實(shí)質(zhì)上最為關(guān)鍵的便是理清內(nèi)在于法律的事實(shí)性與有效性之間的張力，具體表現(xiàn)為人權(quán)與人民主權(quán)，私人自主與公共自主等相對(duì)范疇之間的關(guān)系。哈貝馬斯在已有理論成果的批判與繼承的基礎(chǔ)上提出了商談理論作為理論分析工具，并以此為分析進(jìn)路展開法律重構(gòu)的工作，但我們也不得不承認(rèn)這些也只是哈貝馬斯整個(gè)法律觀之冰山一角。

是故，我們可以認(rèn)為哈貝馬斯認(rèn)為的合法之法乃是建基于交往理性下經(jīng)過民主理性商談程序所生之法，這也暗合了哈貝馬斯的程序主義法律范式觀，實(shí)現(xiàn)了對(duì)以往自由主義法律范式和福利國(guó)家法律范式對(duì)立的超越。通過梳理全書的內(nèi)在邏輯思路，便會(huì)發(fā)現(xiàn)哈貝馬斯所進(jìn)行的法律重構(gòu)的兩步，即對(duì)權(quán)利體系和法治國(guó)諸原則的重構(gòu)都是在程序主義法律范式的語境下展開的，“合法性源于合法律性”悖論的最終解決正是依靠商談?wù)撘暯窍陆ㄖ苹拿裰鞒绦颉?/p>

最后，正如書名《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》所揭示的那樣，破解法律和民主法治國(guó)困境的精義正在于把握事實(shí)性（真實(shí)性）與規(guī)范性（有效性）之間的張力。

許皓(1983.6-)，男，湖北省武漢人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院2016級(jí)博士研究生，研究方向：國(guó)際投資法、國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)法、國(guó)際法基礎(chǔ)理論。