基于權(quán)利分析的商業(yè)秘密保護(hù)界限研究

周賀微

（中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

基于權(quán)利分析的商業(yè)秘密保護(hù)界限研究

周賀微

（中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

商業(yè)秘密的保護(hù)目的是為了促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新，而不是支持不正當(dāng)競爭。商業(yè)秘密中保密義務(wù)的履行有兩個前提要件：一是商業(yè)秘密保密義務(wù)執(zhí)行需要有保密內(nèi)容真實存在，即保密義務(wù)針對的信息構(gòu)成商業(yè)秘密；二是保密協(xié)議要持續(xù)可執(zhí)行，商業(yè)秘密所有權(quán)屬歸侵權(quán)主張人所有，如保密協(xié)議執(zhí)行喪失了相關(guān)的經(jīng)營權(quán)限，保密內(nèi)容則需要隨之變更。分析商業(yè)秘密構(gòu)成要件是商業(yè)秘密侵權(quán)認(rèn)定的法律及邏輯起點，商業(yè)秘密保護(hù)應(yīng)嚴(yán)格以商業(yè)秘密構(gòu)成要件為界限，避免借商業(yè)秘密之名實施不正當(dāng)競爭行為。

商業(yè)秘密；反不正當(dāng)競爭；保密義務(wù)；秘密性；保密協(xié)議

大陸法系國家通常以反不正當(dāng)競爭法保護(hù)商業(yè)秘密，英美法系國家有些以商業(yè)秘密法予以保護(hù)。關(guān)于商業(yè)秘密的保護(hù)模式曾引起爭議，對于商業(yè)秘密的本質(zhì)認(rèn)識也存在不同的學(xué)說。有學(xué)者認(rèn)為，公司不能要求擁有員工頭腦里的東西，商業(yè)秘密不過是用來限制員工的流動，所以反對制定商業(yè)秘密法；有學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)秘密是不通過專利制度而保護(hù)創(chuàng)意的第三種選擇；還有學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)秘密不過是一種對競爭價值的商業(yè)資訊的一種事實上的壟斷，只有從壟斷和競爭的雙重經(jīng)濟(jì)學(xué)角度才能理解它的全部意義[1]。商業(yè)秘密之所以會長期引起社會的爭議，與其所處的法律位置及其權(quán)利界定不清有很大關(guān)系。只有從根本上認(rèn)清其權(quán)利界限才能對其構(gòu)成要件進(jìn)行解釋，從而為判定商業(yè)秘密侵權(quán)及其法律地位提供正當(dāng)基石。霍菲爾德的權(quán)利分析理論能夠為這種目的的達(dá)成提供較為恰當(dāng)?shù)姆椒?，基于此，本文擬從權(quán)利分析的角度探討商業(yè)秘密保護(hù)的界限。

一、商業(yè)秘密保護(hù)問題的提出

“商業(yè)秘密”①指“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。商業(yè)秘密在我國的保護(hù)體現(xiàn)在反不正當(dāng)競爭法及其司法解釋中。商業(yè)秘密體現(xiàn)形式多種多樣，司法實踐中商業(yè)秘密相關(guān)問題亦比較復(fù)雜。商業(yè)秘密分為技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密兩種。商業(yè)秘密構(gòu)成要件有四個，分別為：秘密性、價值性、實用性、保密性。

秘密性，也即“不為公眾所熟知”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》將之界定為“有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得”，具有法律規(guī)定六種情形的可以不認(rèn)為“不為公眾所熟知”，也即在秘密性方面欠缺：該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；該信息從其他公開渠道可以獲得；該信息無需付出一定的代價而容易獲得。

價值性與實用性通常很難被界定清楚，也給企業(yè)帶來了困惑[2]。統(tǒng)一解釋商業(yè)秘密的價值性與實用性可能更為貼切，也即“有關(guān)信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢”，可以認(rèn)為實用性是價值性的一個表現(xiàn)形式。

保密性，也即“權(quán)利人采取保密措施”。權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施，在司法適用中，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度等因素，認(rèn)定權(quán)利人是否采取了保密措施。具有以下情形，且在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人采取了保密措施：限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容；對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；在涉密信息的載體上標(biāo)有保密標(biāo)志；對于涉密信息采用密碼或者代碼等；簽訂保密協(xié)議；對于涉密的機(jī)器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；確保信息秘密的其他合理措施②。

《反不正當(dāng)競爭法》及其司法解釋對商業(yè)秘密給出了比較詳細(xì)的規(guī)定，但是有些概念比較抽象，在法律適用中如何應(yīng)用還有一些歧義。立法規(guī)定的商業(yè)秘密構(gòu)成要件看似規(guī)定十分明確，但實際上是由抽象的概括詞匯組合而成，并非可以直接一一對應(yīng)操作，其中還有一些價值判斷涵蓋其中，因此司法適用對之難以把握。有些案件中對商業(yè)秘密構(gòu)成要件并未加以一一分析，避重就輕直接根據(jù)侵權(quán)要件來認(rèn)定商業(yè)秘密侵權(quán)，實際上是商業(yè)秘密構(gòu)成要件呈現(xiàn)方式的不確定性帶來的立法與司法適用之間的沖突問題。特別值得注意的是針對于經(jīng)營范圍變更后，保密協(xié)議的執(zhí)行內(nèi)容是否應(yīng)當(dāng)做變更的問題。比如，一些公司意圖通過與員工簽訂保密協(xié)議及競業(yè)禁止協(xié)議，故意擴(kuò)大保密范圍[3]，并認(rèn)為所有涵蓋于保密協(xié)議內(nèi)的信息均為商業(yè)秘密，均應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，這種行為本質(zhì)上就沒有認(rèn)識到商業(yè)秘密為何物及保護(hù)商業(yè)秘密的意義何在，對此必須從權(quán)利分析上來徹底厘清商業(yè)秘密的保護(hù)界限。

在青島某公司訴其前員工郭某及北京某公司侵犯商業(yè)秘密一案③中，青島某公司為“縱向軌枕”技術(shù)所有人，郭某2010年入職青島某公司，簽訂保密協(xié)議。在2011年底，青島某公司與案外人等簽訂合同，約定青島某公司將“縱向軌枕”相關(guān)專利、技術(shù)資源、在履行合同等全部轉(zhuǎn)讓給北京某公司，且所有縱向軌枕后續(xù)技術(shù)改進(jìn)取得專利等均歸屬于北京某公司，青島某公司不得再從事“縱向軌枕”相關(guān)經(jīng)營活動。相關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓及轉(zhuǎn)讓費的支付后續(xù)陸續(xù)履行完畢。郭某于2012年初入職北京某公司，北京某公司在2012年4月以郭某等為發(fā)明人，申請一項“縱向軌枕”相關(guān)專利，并于2013年10月獲得授權(quán)。青島某公司認(rèn)為郭某和北京某公司侵犯其商業(yè)秘密訴至法院。一審、二審法院在判定商業(yè)秘密侵權(quán)過程中，對商業(yè)秘密的構(gòu)成要件及涉案合同內(nèi)容未加以認(rèn)定，直接從郭某可能接觸了涉案技術(shù)秘密角度認(rèn)定其侵犯了青島某公司的商業(yè)秘密，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

無疑，商業(yè)秘密侵權(quán)案件的判定理應(yīng)首先判定權(quán)利的存在及其歸屬，其后才有是否有侵權(quán)行為的認(rèn)定等步驟。忽略商業(yè)秘密構(gòu)成要件的認(rèn)定而直接對商業(yè)秘密侵權(quán)行為進(jìn)行判定是一種錯誤的法律適用方法，只有從商業(yè)秘密構(gòu)成要件的認(rèn)定出發(fā)，方能避免“空中樓閣”式的審判。

二、霍菲爾德權(quán)利理論分析商業(yè)秘密

對商業(yè)秘密侵權(quán)認(rèn)定要以構(gòu)成商業(yè)秘密為前提，對之從權(quán)利分析角度進(jìn)行界定，將可以得知商業(yè)秘密保護(hù)與公共領(lǐng)域的邊界。

（一）霍菲爾德權(quán)利理論

權(quán)利義務(wù)概念具體所指的模糊性和不確定性帶來的不同角色對同一個法律概念的內(nèi)心定義也并不一定完全一致，甚至給司法實踐帶來一定影響。這一現(xiàn)象所內(nèi)含的法律術(shù)語界限不確定已經(jīng)具有較長歷史。分析法學(xué)代表人物之一霍菲爾德提出的精細(xì)化權(quán)利分析理論給相關(guān)具體權(quán)利義務(wù)的界定帶來了曙光。

在霍菲爾德看來，術(shù)語的貧乏與含糊往往反映了相關(guān)概念的欠缺與混亂，且各種法律關(guān)系其實各有特征，強(qiáng)行采用同一種形式的定義很難令人滿意?；舴茽柕绿岢鼋鉀Q這種問題的辦法，以試圖區(qū)分不同基本法律關(guān)系中的不同類型的權(quán)利及義務(wù)?；舴茽柕陆o出法律關(guān)系間的“相反（opposites）”和“相關(guān)（correlatives）”關(guān)系[4]，王涌據(jù)此提出了矛盾關(guān)系[5]，具體體現(xiàn)見表1。

霍菲爾德認(rèn)為，法律上的相反關(guān)系為以下四組：權(quán)利—無權(quán)利，特權(quán)—義務(wù)，權(quán)力—無權(quán)力，豁免權(quán)—責(zé)任；法律上的對應(yīng)關(guān)系為下列四組:權(quán)利—義務(wù)，特權(quán)—無權(quán)利，權(quán)力—責(zé)任，豁免權(quán)—無權(quán)力。

權(quán)利（claim）狹義上指的是“一方具有要求另一方做什么或不做什么的正當(dāng)性”⑥，可以用“請求”來表示，用符號可以表示為“claim+”/“claim-”。義務(wù)（duty）指的是“必須做什么或不做什么”，用符號表示為“duty+”/“duty-”（有時候不做什么，不會產(chǎn)生法律上的效力）。

無權(quán)利（no-claim），指無權(quán)利要求他人做什么或不做什么。無義務(wù)（自由，privilege），是純粹對“義務(wù)”的否定，指的是“一方法律主體無權(quán)要求另一方法律主體做什么或不做什么的法律關(guān)系中，另一方所處的法律地位”，也即有能力做某事，但是有無能力做、有無現(xiàn)實阻力，不在法律上的內(nèi)涵之中。日常中的“自由（liberty）”不僅包括此情況下的自由，還包括狹義的權(quán)利。

權(quán)力（power）在公法中表現(xiàn)為職權(quán)（ministerial power，實施權(quán)力是一種義務(wù)）和自由裁量權(quán)（discretionary power），私法中表現(xiàn)為authority（決定他人法律關(guān)系的權(quán)力）和capacity（決定自己的法律關(guān)系的權(quán)力）。創(chuàng)設(shè)的法律關(guān)系對他人有約束力。責(zé)任（liability）是一種法律主體的法律關(guān)系的設(shè)定、變更和消滅決定于另一法律主體的法律行為這樣一種法律關(guān)系。

無權(quán)力（disability），沒有權(quán)力為他人設(shè)置法律關(guān)系?；砻猓╥mmunity），也即無責(zé)任。

需要特別強(qiáng)調(diào)的是，法律要求做或不做某事表現(xiàn)為義務(wù)（包含duty+和duty-）；法律不加以規(guī)范（強(qiáng)制）某些行為，表現(xiàn)為：無權(quán)利（no-claim）、無義務(wù)（自由，privilege）；通過自己意志創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系，如簽訂合同、處分財產(chǎn)、地方創(chuàng)設(shè)法律等，為power。

霍菲爾德權(quán)利理論將日常用語與法律用語區(qū)分開來，王涌又將之在私權(quán)分析中具體化，為復(fù)雜的名詞解釋及解決不確定性問題提供了可能。

（二）霍菲爾德權(quán)利理論下的商業(yè)秘密

商業(yè)秘密嚴(yán)格來講，不是一種權(quán)利，而是一種法律規(guī)定的“權(quán)益”，其不能夠?qū)顾送ㄟ^合法渠道獲取同等的信息，它實質(zhì)上是通過法律規(guī)定，為他人設(shè)置了一種不得通過不正當(dāng)手段獲取相關(guān)技術(shù)或經(jīng)營信息的義務(wù)。利用霍菲爾德權(quán)利理論來進(jìn)行分析⑦，其中至少含有以下幾種關(guān)系：第一，商業(yè)秘密所有人有義務(wù)（duty+）采取保密措施，才能受到商業(yè)秘密保護(hù)。此為商業(yè)秘密的四個構(gòu)成要件之一。第二，若他人通過不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，商業(yè)秘密所有人有權(quán)利請求他人停止侵權(quán)、賠償（claim+/claim-）。第三，他人通過反向工程、自主研發(fā)等正當(dāng)手段獲取相關(guān)秘密信息，比如申請專利等，并未侵犯商業(yè)秘密權(quán)人的商業(yè)秘密權(quán)，可表述為no-claim。這也是商業(yè)秘密被稱為知識產(chǎn)權(quán)中的“怪胎”的內(nèi)在原因之一，知識產(chǎn)權(quán)作為對世權(quán)，在他人使用（正當(dāng)權(quán)利獲得相關(guān)信息）時，權(quán)利人卻沒有權(quán)利要求（no-claim）使用人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第四，商業(yè)秘密可以作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，許可他人使用。這用霍菲爾德權(quán)利分析體系術(shù)語來表示最為困難，因為商業(yè)秘密并未禁止他人通過正當(dāng)渠道獲得相關(guān)信息，也即不能夠產(chǎn)生完整的duty，因此，不能用privilege來表示。從嚴(yán)格法律術(shù)語上看，在商業(yè)秘密法律關(guān)系中，“許可”實質(zhì)上是不存在的。

保密義務(wù)實際上是通過合同設(shè)立的一種防止員工泄密的禁止行為，可以表示為power，員工違反該保密協(xié)議對應(yīng)的法律概念為liability（責(zé)任），也即受到這種設(shè)置的法律關(guān)系的約束。但是保密協(xié)議的前提為保密內(nèi)容存在，如果是一個沒有實際保密內(nèi)容存在的保密協(xié)議，這個保密協(xié)議就只是一個被擱置、沒有實際執(zhí)行力的空架子。具體到上述案例，青島某公司通過合同約定將縱向軌枕技術(shù)完全剔除出了自己的經(jīng)營范圍，縱向軌枕技術(shù)信息不應(yīng)當(dāng)再包含于其與員工的保密協(xié)議范圍內(nèi)。這種禁止員工泄露關(guān)于縱向軌枕技術(shù)的權(quán)利（claim-）轉(zhuǎn)移至北京某公司，在該員工與北京某公司簽訂勞動合同后，雖然青島公司在除軌枕技術(shù)以外的其他技術(shù)及經(jīng)營信息方面仍然對該員工保留禁止泄密的權(quán)利（claim-），但是在縱向軌枕技術(shù)領(lǐng)域其已經(jīng)喪失了請求權(quán)基礎(chǔ)，因此該內(nèi)容已經(jīng)實質(zhì)上隨著經(jīng)營范圍的變更而喪失。這也是保密協(xié)議不確定的表現(xiàn)之一。

通常勞動合同的甲方以比較模糊、抽象、概括的語言來設(shè)置“霸王”保密協(xié)議，并錯誤地認(rèn)為所有保密協(xié)議涵蓋的內(nèi)容均為其商業(yè)秘密范圍。比如在上述案例中，對保密義務(wù)的規(guī)定被描述為“1、未經(jīng)甲方書面批準(zhǔn)，不得以任何方式復(fù)制或公開甲方秘密信息；2、未經(jīng)甲方書面批準(zhǔn)，不得向第三人泄露甲方秘密信息；3、應(yīng)妥善保管甲方秘密信息，如有遺失，應(yīng)立即報告并采取補(bǔ)救措施挽回?fù)p失；4、為甲方利益盡職盡責(zé)工作，在甲方從業(yè)而期間不得組織、計劃組織以及參加任何與公司競爭的企業(yè)或活動；在勞動合同終止后，不得直接或間接地勸誘、幫助他人勸誘甲方內(nèi)掌握甲方秘密的員工離開甲方單位?！睆谋Ｃ軈f(xié)議中較難看出哪些內(nèi)容屬于保密協(xié)議中所規(guī)定的“秘密信息”，其范圍也較難把握，實際中全憑甲方解釋，給員工的自由擇業(yè)權(quán)限造成了較大的實際阻礙。

三、商業(yè)秘密保護(hù)界限審視

商業(yè)秘密的保護(hù)根源于專利保護(hù)期限較短，有些價值較高的技術(shù)通過專利較難獲得與開發(fā)投入相稱的可期待的利潤，因此技術(shù)秘密擁有者便傾向于將之作為技術(shù)秘密來予以保護(hù)。但是商業(yè)秘密的一個“致命弱點”是不能夠排除他人通過正當(dāng)渠道取得相關(guān)使用權(quán)。比如通過技術(shù)研發(fā)，獲得與商業(yè)秘密相當(dāng)?shù)募夹g(shù)信息，通過申請專利等獲得權(quán)利，將該技術(shù)作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)的權(quán)利人則無計可施，只能將技術(shù)信息的權(quán)屬“拱手讓人”，商業(yè)秘密所蘊(yùn)含的巨大經(jīng)濟(jì)價值隨之流逝。因此，合理界定商業(yè)秘密界限確有必要。

（一）再提商業(yè)秘密保護(hù)界限

通過利用霍菲爾德權(quán)利理論對商業(yè)秘密進(jìn)行分析可知，商業(yè)秘密是一個不完整的“權(quán)利”，其中所蘊(yùn)含的權(quán)項并不能夠等同于專利。

首先，要明確商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。其中最應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格堅持的為“不為公眾所知”和“權(quán)利人采取了合理的保密措施”，也即秘密性和保密性。因為這兩個構(gòu)成要件相對于價值性和實用性來講，更客觀化。價值性和實用性通常混為一體，聯(lián)系緊密，判斷時主觀因素較大?！斗床徽?dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》將商業(yè)秘密的定義改為“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！庇谩熬哂猩虡I(yè)價值”代替“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性”⑧也是考慮到實踐中實用性和價值性的混合。

其次，通過霍菲爾德的權(quán)利理論分析可知，商業(yè)秘密的授權(quán)許可等并不是實際意義上的“許可”，但是其轉(zhuǎn)讓如何界定則可以再論。筆者認(rèn)為，權(quán)利轉(zhuǎn)讓實際上為轉(zhuǎn)讓方設(shè)立了一個duty-，又基于商業(yè)秘密的特殊性，在商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓后，新的商業(yè)秘密所有人可以自由處分商業(yè)秘密，比如申請專利、向社會公開等，表示為power。

綜上，從嚴(yán)格法律概念術(shù)語分析可知，商業(yè)秘密的保護(hù)應(yīng)當(dāng)是不完整的claim來表示，社會公眾有權(quán)利通過正當(dāng)手段獲取相關(guān)信息，也即商業(yè)秘密所有人得保證其所主張的信息符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，否則連不完整的claim都不享有，該項信息或者為公知技術(shù)，或者為他人所有的專利及商業(yè)秘密。如商業(yè)秘密得以轉(zhuǎn)讓，受讓人可以自由處分該技術(shù)秘密，也即擁有power。

（二）商業(yè)秘密司法認(rèn)定規(guī)則把握

商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)中的“怪胎”，其與專利有著巨大的區(qū)別，實踐中相關(guān)信息及權(quán)利構(gòu)成也更為雜糅和復(fù)雜，只有從實質(zhì)上對其予以剝離分解，方能知悉實質(zhì)。因此，商業(yè)秘密司法認(rèn)定更應(yīng)當(dāng)通過實踐獲取商業(yè)秘密侵權(quán)的認(rèn)定方法。筆者認(rèn)為至少應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面著手。

1.必須嚴(yán)格遵守反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的四個構(gòu)成要件。商業(yè)秘密是一個內(nèi)涵較為豐富、內(nèi)容較為不確定的術(shù)語，其不確定性也為司法實踐帶來了多種多樣的情境，使得商業(yè)秘密案件也如“潘多拉盒子”一般，給司法實踐帶來了困難。但是，無論表象如何變幻，司法認(rèn)定中仍應(yīng)當(dāng)首先以四個構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，一一確定其是否滿足。法官自由裁量權(quán)的適用不應(yīng)當(dāng)波及事實問題，在價值判斷上尚可做一些“自由”判斷。在商業(yè)秘密構(gòu)成要件中，價值性和實用性是主觀性內(nèi)涵較強(qiáng)的內(nèi)容，秘密性和保密性則為事實性內(nèi)容，其判斷應(yīng)當(dāng)主要依賴于當(dāng)事人的舉證或司法鑒定等。

商業(yè)秘密的構(gòu)成要件是商業(yè)秘密侵權(quán)判定的基礎(chǔ)，司法實踐中存在忽視商業(yè)秘密認(rèn)定而直接對侵權(quán)行為認(rèn)定的現(xiàn)象，實際上是緣木求魚、避重就輕，造成了“比較荒謬的結(jié)論——不存在商業(yè)秘密卻構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)”的可能。司法實踐應(yīng)當(dāng)以此為戒，重視商業(yè)秘密構(gòu)成的認(rèn)定，且以商業(yè)秘密的四個構(gòu)成要件為重要基礎(chǔ)。

2.保密協(xié)議的范圍應(yīng)當(dāng)以企業(yè)變更后的經(jīng)營范圍為基礎(chǔ)。侵犯商業(yè)秘密案件往往伴隨著員工泄密之違反保密協(xié)議問題。但是違反保密協(xié)議這一界定，勞動單位往往掌控著主動權(quán)。通常情形為，與勞動者簽訂較為不確定的、用詞抽象模糊概括的保密協(xié)議或勞動合同保密條款，限定勞動者離職后的擇業(yè)自由，從而減少勞動者離職的可能性。

之所以規(guī)定保密義務(wù)實際上是避免泄密帶來不正當(dāng)競爭從而給單位帶來利潤損失或者給競爭對手帶來收益，其存在的基礎(chǔ)為泄密行為給競爭關(guān)系帶來了不公平競爭的機(jī)會。如勞動單位在保密協(xié)議簽訂時的經(jīng)營范圍包括A，在員工離職前把A剔除出了自己經(jīng)營范圍內(nèi)（變更經(jīng)營范圍），且其他業(yè)務(wù)與A不構(gòu)成競爭關(guān)系，則員工離職后從事A領(lǐng)域工作，不會給原勞動單位帶來任何損失和不正當(dāng)競爭可能。該員工遵守保密協(xié)議的基礎(chǔ)是A范圍內(nèi)的競爭存在，在A不存在后，特別是原單位將之轉(zhuǎn)讓給他人后，保密協(xié)議已經(jīng)失去了其存在的價值。無論從目的上還是形式上，都已經(jīng)沒有必要在A范圍內(nèi)繼續(xù)保密。遵守保密協(xié)議的范圍應(yīng)當(dāng)以企業(yè)變更后的經(jīng)營范圍為基礎(chǔ)，除非泄露該領(lǐng)域秘密仍可能給原單位造成不正當(dāng)競爭。

3.利益平衡是商業(yè)秘密保護(hù)最重要的標(biāo)尺。商業(yè)秘密源于個人自由、誠信關(guān)系、商業(yè)道德及公平競爭等理念。一方面商業(yè)秘密基于維護(hù)市場商業(yè)道德、誠信關(guān)系及促進(jìn)革新等目的，受到法律的保護(hù)具有充分的正當(dāng)性；另一方面，商業(yè)秘密本身是對技術(shù)和信息傳播的公共利益的限制，在促進(jìn)公開的社會利益上，商業(yè)秘密制度與專利制度相比是其主要不足[6]。所有知識產(chǎn)權(quán)都從某種程度上是一種“壟斷”，為了公眾利益的實現(xiàn)，法律會設(shè)定一定的合法壟斷“期限”，一旦過了該法定期限，相關(guān)技術(shù)等就落入公共領(lǐng)域范圍。這也是從長遠(yuǎn)來講，知識產(chǎn)權(quán)能夠促進(jìn)社會進(jìn)步的緣由之一——通過授予“特權(quán)”激勵更多人創(chuàng)作。但是商業(yè)秘密如果不公開，則可能永遠(yuǎn)掌握在少數(shù)人手中，公眾無法獲?。煌瑫r需要注意的是，商業(yè)秘密的秘密性并沒有受到法律的“優(yōu)待”，社會公眾能夠通過合法手段獲得、使用商業(yè)秘密，商業(yè)秘密所包含的信息也便被公之于眾。

因此，從商業(yè)秘密保護(hù)的邏輯上來看，法律是為了促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步才給予商業(yè)秘密這樣一種“復(fù)雜”的權(quán)利保護(hù)，其現(xiàn)實的不確定性也是比較特殊的，類似與民法上的“占有”。平衡商業(yè)秘密所有人和社會公眾利益是司法活動應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的理念，對于屬于公知公用的技術(shù)、信息不能納入商業(yè)秘密范圍。

值得一提的是，商業(yè)秘密時刻處于“被公開”的境地，其保護(hù)成本往往比較大，加之商業(yè)秘密保護(hù)的需求與商業(yè)秘密的這種隨時可能被公開的特性也有一定關(guān)系。隨著技術(shù)的發(fā)展，竊取商業(yè)秘密的渠道更加廣泛和隱蔽，因此，《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》規(guī)定的特殊情況下舉證責(zé)任倒置原則，更加體現(xiàn)了利益平衡原則。送審稿規(guī)定，權(quán)利人能夠證明他人使用的信息與其商業(yè)秘密實質(zhì)相同，以及他人有獲取其商業(yè)秘密條件的，他人應(yīng)當(dāng)對其使用的信息具有合法來源承擔(dān)舉證責(zé)任。這種規(guī)定，是加大對商業(yè)秘密保護(hù)力度的現(xiàn)實實踐。

結(jié) 論

商業(yè)秘密的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格從四個構(gòu)成要件進(jìn)行界定，對于客觀要件要依賴舉證責(zé)任實現(xiàn)，對于主觀要件依賴法官自由裁量權(quán)。但在商業(yè)秘密案件審判中，應(yīng)當(dāng)貫徹這樣的邏輯，先有商業(yè)秘密構(gòu)成，才能有商業(yè)秘密侵權(quán)的構(gòu)成，再有侵權(quán)責(zé)任。將商業(yè)秘密構(gòu)成作為邏輯起點，才能從根本上公正處理商業(yè)秘密案件，實現(xiàn)行業(yè)秘密保護(hù)的目的。

保密協(xié)議的執(zhí)行應(yīng)當(dāng)以保密協(xié)議的內(nèi)容確定為前提，其解釋不能僅僅依賴單位的解釋權(quán)，更應(yīng)當(dāng)結(jié)合實際經(jīng)營范圍確定保密義務(wù)的存在前提。

鼓勵公平競爭、維護(hù)競爭秩序、促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步是商業(yè)秘密保護(hù)的根本目的，在進(jìn)行商業(yè)秘密保護(hù)范圍界定時，可以通過霍菲爾德提及的基本法律概念對相關(guān)權(quán)利等探析商業(yè)秘密相關(guān)法律關(guān)系的本質(zhì)，理清商業(yè)秘密保護(hù)的界限，合理劃分公司資源與員工個人競爭優(yōu)勢之間的界限，尊重個人創(chuàng)造性勞動，抵制惡意泄密行為。

注 釋：

①商業(yè)秘密在我國法律體系中體現(xiàn)在《反不正當(dāng)競爭法》第十條、第二十五條及《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭司法解釋》）第九條至第十七條。

②參見《反不正當(dāng)競爭司法解釋》第十一條第三款。

③（2014）海民初字第7239號及2017京73民終110號。

④又譯為“自由”“無義務(wù)”，參見王涌《私權(quán)的分析與建構(gòu)——民法的分析法學(xué)基礎(chǔ)》第69頁，中國政法大學(xué)1999年博士學(xué)位論文。

⑤又譯為“無責(zé)任”，參見王涌《私權(quán)的分析與建構(gòu)——民法的分析法學(xué)基礎(chǔ)》第69頁，中國政法大學(xué)1999年博士學(xué)位論文。

⑥廣義上的“權(quán)利”還包括權(quán)力、無義務(wù)（自由）、無責(zé)任（豁免）三個概念。參見王涌《私權(quán)的分析與建構(gòu)——民法的分析法學(xué)基礎(chǔ)》第78頁，中國政法大學(xué)1999年博士學(xué)位論文。

⑦筆者在此作嘗試性分析，期望通過日臻完善達(dá)到成熟的分析效果，以便理清商業(yè)秘密的權(quán)限內(nèi)涵。

⑧現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法中對商業(yè)秘密的定義為“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。

[1]劉春田，鄭璇玉.商業(yè)秘密的法理分析[J].法學(xué)家，2004（3）：106-114.

[2]宋惠玲.論商業(yè)秘密的構(gòu)成要件[J].法學(xué)雜志，2008（6）：50-52.

[3]汪建斌.從一件司法鑒定案例引發(fā)的對商業(yè)秘密三要件的理解[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2011（12）：92-94.

[4]霍菲爾德.基本法律概念[M].張書友，編譯.北京：中國法制出版社，2009：28.

[5]王涌.私權(quán)的分析與建構(gòu)——民法的分析法學(xué)基礎(chǔ)[D].北京：中國政法大學(xué)，1999：78.

[6]馮曉青.知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2006：147.

（責(zé)任編輯：沈紅宇）

D923.4

A

1674-9014（2017）05-0057-06

2017-06-15

國家社會科學(xué)基金重點項目“中國特色知識產(chǎn)權(quán)理論體系研究”（11AZD047）；國家留學(xué)基金委國家建設(shè)高水平大學(xué)公派研究生項目（201707070094）。

周賀微，女，河南駐馬店人，中國政法大學(xué)、美國加州大學(xué)伯克利分校聯(lián)合培養(yǎng)博士研究生，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法。