我國資產(chǎn)證券化法律沖突與障礙分析

王宏宇

[摘要]文章認為資產(chǎn)證券化作為我國一種處置不良資產(chǎn)的有效手段，是一種金融創(chuàng)新，但是在我國的發(fā)展不盡如人意，其原因在于資產(chǎn)證券化所涉及的領(lǐng)域廣泛，其中包括證券、稅收、銀行、信托等，這些領(lǐng)域的法律存在諸多沖突與障礙，同時我國缺少有效的法律平臺。目前，通過搭建專業(yè)的資產(chǎn)證券化法律制度平臺，能夠解決我國資產(chǎn)證券化出現(xiàn)的SPV運行、未來債權(quán)轉(zhuǎn)讓等諸多方面的問題，能夠有效解決我國資產(chǎn)證券化法律沖突和障礙問題，有利于我國資產(chǎn)證券化的良好發(fā)展。

[關(guān)鍵詞]資產(chǎn)證券化；法律沖突；障礙；設(shè)計

資產(chǎn)證券化是對不良資產(chǎn)的一種處理方法，是一種金融創(chuàng)新方式，在美國以及其他發(fā)達國家取得了一些發(fā)展成果。一些國家和地區(qū)已經(jīng)對原有的法律法規(guī)做出修改，或者頒布實施專門的《資產(chǎn)證券化法》，用以解決資產(chǎn)證券化實施過程中出現(xiàn)的相關(guān)問題。法律是社會開展諸多行為的規(guī)則底線，資產(chǎn)證券化框架的設(shè)計，有賴于法律作為支撐和行為準則，尤其是交易本身和當事人的權(quán)益更是需要法律作為保障。法律與資產(chǎn)證券化具有不可分割的聯(lián)系。政府對資產(chǎn)證券化法律法規(guī)的制定和修改，能夠?qū)ζ洳涣家蛩仄鸬街萍s作用。因此，研究我國資產(chǎn)證券化法律沖突與障礙，具有非常重要的現(xiàn)實意義和積極作用。

一、資產(chǎn)證券化概述

（一）資產(chǎn)證券化概念界定

資產(chǎn)證券化（Asset Securitization）的概念是有投資銀行家劉易斯·拉尼利（Lewis S.Ranieri）在1977年提出。指的是一個或一組能夠預(yù)計產(chǎn)生穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)，其具有較差的流動性，通過一系列的結(jié)構(gòu)重組和安排，對其所存在的收益和風險實行重組和分割，并進行一定的信用增級，使得資產(chǎn)的預(yù)計資金流轉(zhuǎn)變成為流通性和信用等級更高的金融產(chǎn)品的整個過程。

（二）資產(chǎn)證券化類別分析

資產(chǎn)證券化的分類較為復(fù)雜，可以狹義地分為資產(chǎn)支持證券（ABS）和債務(wù)擔保證券（CD0）兩類。資產(chǎn)支持證券（ABS）包括以信用卡貸款、住房權(quán)益貸款、設(shè)備貸款以及汽車貸款為基礎(chǔ)的資產(chǎn)證券化產(chǎn)品。債務(wù)擔保證券（CDO）包括以基礎(chǔ)資產(chǎn)為相應(yīng)的債務(wù)工具，諸如銀行貸款、HBS、新興市場國家債券等等。資產(chǎn)支持證券（ABS）以債券作為基礎(chǔ)，債務(wù)擔保證券（CD0）以貸款作為基礎(chǔ)。

（三）資產(chǎn)證券化運作原理解析

資產(chǎn)證券化運作原理包括資產(chǎn)重組原理、風險隔離原理和信用增級原理。資產(chǎn)重組原理其核心是穩(wěn)定的資金流，將基礎(chǔ)資產(chǎn)作為被轉(zhuǎn)讓的標的物，實現(xiàn)與原有所有者的成功脫離。資產(chǎn)的風險和收益也都轉(zhuǎn)移到了新所有者身上。資產(chǎn)收益來自于沒產(chǎn)生的現(xiàn)金流，風險表現(xiàn)為是否具有持續(xù)性和穩(wěn)定性，足夠可以提供預(yù)計收益。資產(chǎn)重組原理采用市場化的模式，將企業(yè)的資產(chǎn)進行充分拆分和組合，實現(xiàn)企業(yè)風險和收益的重新分配，從而實現(xiàn)互利共贏的目標。風險隔離原理指的是將作為證券化的資產(chǎn)，在完成所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓時，還要將風險徹底轉(zhuǎn)讓，使得風險與原所有者徹底脫離。信用增級原理指的是全面使用內(nèi)部和外部的所有因素，使得證券交易的信用等級得以提高，縮減證券發(fā)行的費用，實現(xiàn)成本的縮減。

二、我國資產(chǎn)證券化法律沖突與障礙分析

（一）資產(chǎn)支持證券性質(zhì)界定模糊

資產(chǎn)證券化具有兩種表現(xiàn)形式，一種是轉(zhuǎn)遞結(jié)構(gòu)，另一種是轉(zhuǎn)付結(jié)構(gòu)。當資產(chǎn)證券化以轉(zhuǎn)遞結(jié)構(gòu)形式出現(xiàn)時，通常情況下，認為收益憑證代表持券人對資產(chǎn)證券化具有無法割裂的所有權(quán)，可以將這種情況確定為股權(quán)類證券。當資產(chǎn)證券化以轉(zhuǎn)付結(jié)構(gòu)形式出現(xiàn)時，通常情況下，對于證券化資產(chǎn)的享有方面，持券人具有債權(quán)，可以將這種情況確定為債權(quán)類證券。在進行資產(chǎn)證券化的過程當中，存在諸多的投資者，其原因在于這一過程需要采用證券作為載體，加之繁雜的增加信用等級事宜和融資結(jié)構(gòu)問題，使得眾多投資者在對資產(chǎn)進行相應(yīng)的風險評估、證券價值、損失預(yù)測等方面，存在一定的困難，因此必須將資產(chǎn)證券化劃歸到金融監(jiān)管法律的范圍之內(nèi)。但是我國相關(guān)的法律法規(guī)并沒有涉及到這一內(nèi)容，缺少關(guān)于資產(chǎn)支撐證券的調(diào)整方面的規(guī)范，法律的缺失會導(dǎo)致諸多問題。

第一，模糊的界定不利于資產(chǎn)支撐證券的流通性。通常情況下，承兌、貼現(xiàn)、交易以及贖回，是以證券的流通性特點實現(xiàn)，其核心是公開的、集中的交易，但是就收益憑證來講，由于沒有一致的、有效的交易市場，因此使用柜臺交易，或投資者之間進行面對面的交易，這種交易方式效率不高，對于資產(chǎn)證券化的融資質(zhì)量和效率均具有負面效應(yīng)。

第二，就資產(chǎn)證券化而言，我國沒有明確認定專門的審批機構(gòu)和監(jiān)督管理機構(gòu)。我國資產(chǎn)證券化處于發(fā)展階段，很多領(lǐng)域都處于匱乏狀態(tài)，尤其是我國證券行業(yè)的相關(guān)事宜。目前，我國企業(yè)債券的審批工作是由國家發(fā)展與改革委員會實行，金融債券的審批工作由中央人民銀行實行，次級債的審批工作由銀監(jiān)會實行，但是關(guān)于資產(chǎn)支撐證券的審批和監(jiān)督管理工作，并沒有明確的認定和歸責，沒有確認其審批機構(gòu)和監(jiān)督管理機構(gòu)。審批和監(jiān)督管理機構(gòu)的缺位，使得資產(chǎn)證券化的相關(guān)問題，找不到處理機構(gòu)，會限制我國資產(chǎn)證券化的發(fā)展。

第三，當前我國的資產(chǎn)支撐證券主體不能確認。我國證券市場上流通的證券品種，與資產(chǎn)支撐證券均不相同，資產(chǎn)支撐證券無法歸類于任何一種現(xiàn)流通的證券品種之中，所以資產(chǎn)支撐證券的發(fā)行人很難被確認。一般而言，證券化的專門機構(gòu)、銀行以及信托公司，都可能變成資產(chǎn)支撐證券的發(fā)行人。如果機構(gòu)成為資產(chǎn)支撐證券的發(fā)行人，那么首先需要考慮怎樣將基礎(chǔ)資產(chǎn)的風險與此發(fā)行機構(gòu)進行隔離，因為這能夠決定資產(chǎn)支撐證券的發(fā)行人是否能夠成功，二者之間具有緊密的聯(lián)系。

（二）SPV構(gòu)建與運行的法律沖突

我國資產(chǎn)證券化的融資，通過比較特殊的結(jié)構(gòu)設(shè)計來實現(xiàn)。資產(chǎn)證券化架構(gòu)設(shè)計的特殊性，既體現(xiàn)在融資方面，又體現(xiàn)在對于投資人以及風險隔離方面的權(quán)益保障。自然人設(shè)置“特殊目的機構(gòu)”（special purpose vehicle，即SPV）的方式，將基礎(chǔ)資產(chǎn)的兩個部分即是資產(chǎn)風險合資產(chǎn)信用相分離，并能夠?qū)①Y產(chǎn)售賣給特殊目的機構(gòu)，而后利用增加信用等級的方法提高證券化資產(chǎn)的吸引力。近年來，我國特殊目的機構(gòu)，特別是公司型特殊目的機構(gòu)和信托型特殊目的機構(gòu)的建立和運行，與《信托法》的諸多內(nèi)容出現(xiàn)了法律層面的沖突。比如：《信托法》明文規(guī)定，以受托人信任作為基礎(chǔ)，資產(chǎn)委托人將基礎(chǔ)資產(chǎn)委托給受托人，受托人將實行自己的名義，按照委托人的意愿和囑托，對委托人的基礎(chǔ)資產(chǎn)進行管理和處分。endprint

我國的《信托法》，與我國法律體系“一物一權(quán)”一脈相承，不確認資產(chǎn)受托人對于委托人委托的資產(chǎn)享有法律上確認的所有權(quán)，這有悖于特殊目的機構(gòu)建立的初始意愿，即強調(diào)與發(fā)起人破產(chǎn)隔離。并且，我國《公司法》對相關(guān)法律業(yè)務(wù)公司型特殊目的機構(gòu)的建立形成了阻礙?！豆痉ā穼τ诠镜某闪?，要求其必須具備固定的生產(chǎn)經(jīng)營地點，必須具備所需要的運營條件。但是在實際操作過程中，公司型特殊目的機構(gòu)不需要有固定的地點和條件，一個空殼公司即可。因此我國《公司法》對于公司的法律規(guī)定，明顯會提高公司型特殊目的機構(gòu)的建立和運營成本。此外，《公司法》明確規(guī)定，公司當年利潤收入，在進行繳稅行為以后，需要將利潤的10%作為公積金，同時將利潤的5%至10%作為公益金。以上《公司法》規(guī)定，與資產(chǎn)證券化特殊目的機構(gòu)的實際功能背道而馳，《公司法》的目的是鼓勵公司進行長期性的發(fā)展和長遠投資，而資產(chǎn)證券化則不然，其目的是將缺少流動性的資產(chǎn)變現(xiàn)。

SPV的運行具有三個方面的法律障礙。第一，《破產(chǎn)法》的阻礙。特殊目的機構(gòu)不能獲得被破產(chǎn)隔離實體的法律地位，因其是實現(xiàn)資產(chǎn)證券化過程中的特殊機構(gòu)。其他國家，比如美國，在實現(xiàn)資產(chǎn)證券化的過程中，就特殊目的機構(gòu)進行了破產(chǎn)法的豁免，反觀我國，直至目前，沒有出現(xiàn)對特殊目的機構(gòu)進行破產(chǎn)法豁免的相關(guān)規(guī)定；第二，我國對于特殊目的機構(gòu)的投資具有限制。我國法律對于保險、養(yǎng)老、商業(yè)銀行、證券等機構(gòu)，具有嚴格的投資限制。例如：《商業(yè)銀行法》規(guī)定，不允許商業(yè)銀行對非銀行金融相關(guān)業(yè)務(wù)進行投資?！侗ｋU法》對保險機構(gòu)資金使用也有精確規(guī)定，保險機構(gòu)的資本投資范圍為金融債券、政府債券等，堅決不允許出現(xiàn)投資保險機構(gòu)以外的機構(gòu)。所以，作為資產(chǎn)證券化而言，在我國法律環(huán)境下，特殊目的機構(gòu)難以吸引機構(gòu)投資者的目光。

（三）資產(chǎn)轉(zhuǎn)移過程中的相關(guān)法律問題

資產(chǎn)轉(zhuǎn)移指的是證券化資產(chǎn)，從發(fā)起人處轉(zhuǎn)移至特殊目的機構(gòu)的整個過程，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移也是整個資產(chǎn)證券化交易中最重要的步驟之一。資產(chǎn)證券化的形式多樣，主要包括部分參與、讓與以及債務(wù)更新等，均是證券化發(fā)起人親自參與，需要注意的是，不管證券化發(fā)起人使用哪種轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的形式，證券化發(fā)起人的轉(zhuǎn)移行為均需要法院認定是真實出售才可以，讓證券化發(fā)起人的諸多風險對于特殊目的機構(gòu)的負面效應(yīng)降到最低。

針對資產(chǎn)轉(zhuǎn)移進行相關(guān)法律的制定，應(yīng)考慮如下事項：

第一，明確劃分融資擔保和真實出售的界限。當前，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的界定有兩種模式，一種模式是注重形式。資產(chǎn)證券化的兩方在實行資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的過程中，是真實意愿將資產(chǎn)融資以此擔保，如果資產(chǎn)證券化的兩方是以簽訂合同為目的，那么法院可以確認資產(chǎn)轉(zhuǎn)移是合同買賣。此種形式的優(yōu)勢在于能夠保障資產(chǎn)支撐證券投資者的利益。另一種模式是更加注重內(nèi)容。即使資產(chǎn)證券化交易雙方的真實意思是進行債券化資產(chǎn)的買賣，并且簽訂合同，但是法院不會考慮資產(chǎn)證券化交易雙方的真實意思存在，法院要求交易一定符合判例或成文法的相關(guān)規(guī)定。此種模式最大的缺點在于資產(chǎn)證券化的當事人預(yù)見性缺失。

第二，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移有效性特點。在進行資產(chǎn)證券化的過程當中，應(yīng)該注重資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的有效性問題。筆者認為，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的有效性需要關(guān)注兩個問題，其一是不良資產(chǎn)的可轉(zhuǎn)讓性，其可以作為基礎(chǔ)。我國《合同法》明確表示，資產(chǎn)證券化中，限制債務(wù)的可轉(zhuǎn)讓性，其中包括法律法規(guī)不可轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)證券化當事人約定不可轉(zhuǎn)讓以及合同規(guī)定不可轉(zhuǎn)讓三個方面。其二是流程一定按照法律法規(guī)嚴格執(zhí)行。但是，我國關(guān)于資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移有效性沒有明文界定。想要保障資產(chǎn)證券化資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的有效性，資產(chǎn)證券化發(fā)起人應(yīng)該將證券化資產(chǎn)能夠在法律上被允許轉(zhuǎn)移，并且按照法律法規(guī)實行。所以，資產(chǎn)證券化發(fā)起人要具備三個行為，其一是向特殊目的機構(gòu)進行資產(chǎn)證券化轉(zhuǎn)讓時，執(zhí)行主債權(quán)的從權(quán)利。比如：在轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的過程中，需要將保證、抵押等擔保權(quán)利進行同時轉(zhuǎn)移；其二是在資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的過程中，要告知債務(wù)人關(guān)于債務(wù)轉(zhuǎn)移的相關(guān)事項；其三是在轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的過程中，資產(chǎn)證券化發(fā)起人要將與債券有關(guān)的所有文件一并提交特殊目的機構(gòu)，將與債務(wù)有關(guān)的所有事宜闡述。

第三，破產(chǎn)隔離。實行資產(chǎn)證券化，其主要的目的在于對資產(chǎn)證券化發(fā)起人的破產(chǎn)風險進行有效隔離，能夠保護特殊目的機構(gòu)與破產(chǎn)脫離，保障資產(chǎn)支撐證券當事人獲得補償，不受到破產(chǎn)的負面影響。資產(chǎn)變成抵押物可以分成兩部分，其一是基礎(chǔ)資產(chǎn)與債務(wù)一致，其二是基礎(chǔ)資產(chǎn)的額度大于債務(wù)額度。其實，這兩個部分均無法實現(xiàn)破產(chǎn)隔離。我國現(xiàn)行法律環(huán)境下，基礎(chǔ)資產(chǎn)與債務(wù)額度相一致的情況下，可以實現(xiàn)特殊目的機構(gòu)優(yōu)先受償權(quán)。我國法律明文規(guī)定，破產(chǎn)資產(chǎn)不包括成為擔保物的資產(chǎn)，除去與債務(wù)額度相一致的資產(chǎn)額度后，剩余部分可以作為破產(chǎn)資產(chǎn)。所以，如果想要實現(xiàn)資產(chǎn)證券化法律化，需要考慮破產(chǎn)隔離的問題，因為其能夠在資產(chǎn)內(nèi)部實現(xiàn)增加信用等級，提高資產(chǎn)證券化的融資速度。

三、消除我國資產(chǎn)證券化法律沖突與障礙的路徑思考

（一）選擇合適的資產(chǎn)證券化立法模式

目前，我國相關(guān)條例的頒布和實施，已經(jīng)為我國資產(chǎn)證券化提供了良好的發(fā)展路徑，但是這并不能從本源上解決我國資產(chǎn)證券化發(fā)展的現(xiàn)存問題，并且相關(guān)條例與我國其他法律條文如存在沖突，受到我國法律優(yōu)先等級的限制，條例的法律效率經(jīng)不住學理的推敲。實質(zhì)上，從全局來看，對于資產(chǎn)證券化而言，我國的法律大環(huán)境還是存在諸多障礙，具體表現(xiàn)形式是資產(chǎn)證券化法律的缺失以及資產(chǎn)證券化與我國法律的沖突。因此，資產(chǎn)證券化立法模式應(yīng)該注意以下問題。

第一，發(fā)現(xiàn)并調(diào)整我國相關(guān)法律法規(guī)與資產(chǎn)證券化之間存在的法律沖突，使得我國的諸多法規(guī)與資產(chǎn)證券化之間的相關(guān)法律和法規(guī)保持一致。資產(chǎn)證券化的實質(zhì)是將不良資產(chǎn)以證券化形式交易，所以應(yīng)該將關(guān)于證券法的相關(guān)問題進行明晰的確認，以解決現(xiàn)存的一些問題。由于SPV具有不同于普通機構(gòu)的目標和能效，因此我國《公司法》應(yīng)該對特殊目的機構(gòu)進行規(guī)定，對特殊目的機構(gòu)另外建立法律規(guī)定，包括證券的相關(guān)事宜。在我國的不良資產(chǎn)當中，銀行占據(jù)比較大，因此《銀行法》應(yīng)該對于涉及銀行的法律法規(guī)進行相應(yīng)的調(diào)整或設(shè)立。出于增加信用等級的要求，法律法規(guī)需要對超額抵押的基礎(chǔ)資產(chǎn)進行明確的解釋。endprint

第二，筆者認為資產(chǎn)證券化能夠解決我國諸多不良資產(chǎn)的問題，資產(chǎn)證券化在我國處理不良資產(chǎn)中具有重要的作用，因此，筆者認為我國應(yīng)該頒布和實施具有更高立法層次的法律法規(guī)，從而展現(xiàn)立法的穩(wěn)定性和權(quán)威性。通常而言，資產(chǎn)證券化立法模式可以分成兩種，一種是統(tǒng)一立法模式，一種是分散立法模式。美國是分散立法模式的主要代表國，統(tǒng)一立法模式的主要代表國則是除美國以外的大多數(shù)國家。大多數(shù)國家已經(jīng)相繼頒布和實施了關(guān)于資產(chǎn)證券化的單行法。我國應(yīng)該依據(jù)我國資產(chǎn)證券化的實際情況，選擇適合我國國情和市場現(xiàn)狀的立法模式，借鑒其他較為發(fā)達國家的做法，綜合考慮，我國關(guān)于資產(chǎn)證券化的立法模式更加適合單行法。

（二）完善資產(chǎn)登記制度

在我國基礎(chǔ)資產(chǎn)和基礎(chǔ)資產(chǎn)當事人權(quán)益進行轉(zhuǎn)讓的過程當中，通過我國法律制度可以發(fā)現(xiàn)，在基礎(chǔ)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓方面，缺少具有專門職能的資產(chǎn)登記機構(gòu)和向社會展示的環(huán)節(jié)，并將此作為保障基礎(chǔ)資產(chǎn)的獨立性，以及基礎(chǔ)資產(chǎn)本身的優(yōu)勢。一些國家和地區(qū)的資產(chǎn)證券化成功案例已經(jīng)證明，資產(chǎn)證券化的成功實施有賴于資產(chǎn)登記機構(gòu)的運行和操作。所以，我國應(yīng)該確立和健全財產(chǎn)交付的登記、公示、查詢等相關(guān)方面的法律法規(guī)，以此保證特殊目的機構(gòu)以及基礎(chǔ)資產(chǎn)證券的投資者的諸多合法權(quán)利，能夠規(guī)避基礎(chǔ)資產(chǎn)持有人隨意處置資產(chǎn)，并自行將資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和給予他人，造成特殊目的機構(gòu)難以避免善意第三人的出現(xiàn)。所以，保護資產(chǎn)投資人的相關(guān)權(quán)利免于遭受特殊目的機構(gòu)的利益損害的同時，能夠?qū)崿F(xiàn)對資產(chǎn)管理的嚴格執(zhí)行，對已經(jīng)實現(xiàn)了資產(chǎn)證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)不可以實現(xiàn)擔保和抵押等行為，這樣可以保護投資人的合法權(quán)利和收益。

（三）確立SPV法律地位

我國應(yīng)該對資產(chǎn)證券化進行專項立法，使用專門的法律對特殊目的機構(gòu)進行界定，主要有特殊目的機構(gòu)的主體、建立所需條件、建立的流程、運營范疇、運營活動等等，如果指定的法律法規(guī)與我國現(xiàn)行的其他法律有沖突，那么需要進行相應(yīng)的調(diào)整，采用特別法優(yōu)于一般法的適用性解決。特別是對于公司型特殊目的機構(gòu)的界定，需要明確有別于傳統(tǒng)法律規(guī)定的公司。對于特殊目的機構(gòu)的建立，要體現(xiàn)空殼的特點，建立的流程要簡化，體現(xiàn)出簡潔高效，要以法律形式規(guī)定公司型特殊目的機構(gòu)對于證券的發(fā)行權(quán)利，確認資產(chǎn)支持證券的證券形式，是我國法律所承認的證券類型之一，批準資產(chǎn)證券化的發(fā)行者沒有資產(chǎn)負債、盈利現(xiàn)狀和年限的制約，批準發(fā)行者在一次資產(chǎn)支持證券的發(fā)行中，可以同時發(fā)行不同年限、不同償付、不同利率的資產(chǎn)證券化產(chǎn)品。

此外，當前我國的專項資產(chǎn)管理計劃已經(jīng)存在，其以目前或?qū)硎找鏅?quán)為基礎(chǔ)而建立，專項資產(chǎn)管理計劃應(yīng)該具有破產(chǎn)隔離的特殊目的機構(gòu)的功能，但是在我國法律和會計原則方面均沒有明確認定。專項資產(chǎn)管理計劃是一種信托模式，但卻不適用《信托法》。因此我國法律應(yīng)該界定專項資產(chǎn)管理計劃的法律主體地位，讓專項資產(chǎn)管理計劃能夠?qū)ψC券化資產(chǎn)實行以所有權(quán)名義進行相關(guān)的登記和變更等行為，使得基礎(chǔ)資產(chǎn)能夠真實銷售。專項資產(chǎn)管理計劃可以作為運營主體，規(guī)避資產(chǎn)出表的問題。

（四）明確“真實銷售”認定條件

真實銷售其最本質(zhì)的中心地位是基礎(chǔ)資產(chǎn)和資產(chǎn)發(fā)起人的破產(chǎn)和信用等多方面的風險相隔離，明確保證所有投資人和特殊目的機構(gòu)關(guān)于基礎(chǔ)資產(chǎn)的合法權(quán)利和收益。所以，能否真實地將資產(chǎn)銷售，其規(guī)則的規(guī)定，需要將法律做為重要依據(jù)和支撐。目前，世界范圍內(nèi)的真實銷售形式有兩種，其一是依據(jù)形式進行判定。如果證券發(fā)行者愿意銷售，和特殊目的機構(gòu)簽約，法律即確認其具有出售的權(quán)利，這種做法在英國和加拿大適用較為廣泛；其二，判斷是否發(fā)生了實質(zhì)性的交易行為。證券發(fā)行人的真實銷售行為是判定根據(jù)，這種做法主要以美國作為代表國家。如果確認資產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式真實銷售，那么應(yīng)該具有諸多條件：1.當事人的真實意愿和資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的形式均為真實銷售；2.基礎(chǔ)資產(chǎn)和收益進行了比較順利的過渡；3.資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移行為，不能夠撤銷并且不可以逆轉(zhuǎn)；4.資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的價格，必須適應(yīng)當前的市場價格的合理范圍之內(nèi)。

以資產(chǎn)證券化設(shè)計的目標以及我國法律對其的判斷準則，可以發(fā)現(xiàn)，美國所使用的判定規(guī)則對于資產(chǎn)證券化的實質(zhì)特點更加適用，這種判斷形式，從資產(chǎn)證券化的整個流程，現(xiàn)存的法律聯(lián)系和收益等諸多條件進行證券真實銷售行為實現(xiàn)判定。對于證券交易行為是否真實銷售，也是領(lǐng)域內(nèi)的專家學者們關(guān)注的話題。所以，利用資產(chǎn)證券化專項立法，能夠?qū)⒆C券發(fā)起人的轉(zhuǎn)讓意愿、轉(zhuǎn)讓價格、資產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)移后回贖權(quán)和義務(wù)等等，進行較為明晰的認定，令證券發(fā)起者具有比較明晰的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓執(zhí)行依據(jù)，規(guī)避真實銷售被確認是擔保融資，進而減少投資人的合法權(quán)益風險。

四、結(jié)語

隨著我國市場經(jīng)濟不斷完善，資產(chǎn)證券化的問題逐漸凸顯出來，我國資產(chǎn)證券化發(fā)展受到來自于法律的阻礙頗多，除了以上涉及到的問題，還涉及會計、產(chǎn)權(quán)登記、稅收等等。雖然我國不良資產(chǎn)證券化與我國法律沖突頗多，但是這樣的法律沖突與障礙，正是我國相關(guān)法律改革的機遇，可以對我國法律的規(guī)則制定和重新調(diào)整，提供一個比較明確的方向和途徑。

同時，在我國資產(chǎn)證券化的實施過程當中，必須將法律法規(guī)作為其發(fā)展的主要支撐，如果沒有法律法規(guī)作為依據(jù)和支撐，我國的資產(chǎn)證券化發(fā)展將會舉步維艱，因此我國關(guān)于資產(chǎn)證券化的立法應(yīng)該考慮兩個問題，一個是資產(chǎn)證券化的問題，一個是資產(chǎn)證券化法怎樣確立，這也是我國關(guān)于資產(chǎn)證券化立法的正確思路和途徑。對于資產(chǎn)證券化立法而言，我國應(yīng)該積極的借鑒和移植其他國家和地區(qū)關(guān)于資產(chǎn)證券化法律的做法和經(jīng)驗，在我國資產(chǎn)證券化特殊目的機構(gòu)（SPV）的設(shè)計方面、破產(chǎn)隔離機制的制定方面、資產(chǎn)真實出售和轉(zhuǎn)讓的規(guī)則方案方面，積極向具有成熟資產(chǎn)證券化成功經(jīng)驗的國家學習，借鑒其先進經(jīng)驗，結(jié)合我國實際情況，進行本土化的立法。

我國經(jīng)濟正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期，這為我國的資產(chǎn)證券化發(fā)展提供了非常大的發(fā)展空間。資產(chǎn)證券化的良好發(fā)展，有利于我國金融領(lǐng)域的整體發(fā)展，因此我國的資產(chǎn)證券化立法，應(yīng)該從更加廣闊的視角出發(fā)，以立法創(chuàng)新和調(diào)整作為核心，充分考慮當前我國市場經(jīng)濟環(huán)境的情況下，以點帶面，逐漸地推進我國資產(chǎn)證券化立法的發(fā)展，規(guī)避資產(chǎn)證券化的不良行為，以免導(dǎo)致經(jīng)濟泡沫化，以及與正常經(jīng)濟發(fā)展相脫離的情況，使得我國的資產(chǎn)證券化成為處理不良資產(chǎn)、讓我國資產(chǎn)走向國際等方面的優(yōu)良路徑，從而進一步推動我國人民幣國際化的進程和發(fā)展。

[責任編輯：農(nóng)媛媛]endprint