不完全契約視角下PPP合同最優(yōu)設(shè)計研究

周海寶

[摘要]PPP模式是以契約為基礎(chǔ)實(shí)現(xiàn)政府與社會資本利益共享、風(fēng)險共擔(dān)的合作模式。項(xiàng)目建設(shè)周期冗長、參與主體有限理性的特點(diǎn)使得PPP合同具有顯著的不完全性。文章從不完全契約理論的視角出發(fā)，為PPP合同簽訂中風(fēng)險分擔(dān)模式、利益分配機(jī)制、合同最優(yōu)設(shè)計提供思路，保障PPP模式在我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)中發(fā)揮更大作用。

[關(guān)鍵詞]不完全契約理論；PPP合同；剩余控制權(quán)；風(fēng)險防控

一、PPP合同設(shè)計困境

（一）PPP合同的不完全性

PPP項(xiàng)目建設(shè)周期冗長且合同雙方有限理性決定了PPP合同的不完全性?，F(xiàn)有PPP項(xiàng)目中由于合同設(shè)計不合理，在合同履行過程中一方背棄合同或退出合作模式導(dǎo)致項(xiàng)目失敗的情形時有發(fā)生，因此，亟須探索在合同設(shè)計中引入不完全契約理論，實(shí)現(xiàn)PPP合同的最優(yōu)設(shè)計的思路。

1.項(xiàng)目周期影響著PPP合同的設(shè)計

PPP項(xiàng)目具有建設(shè)周期長（一般是15-30年）的典型特征。項(xiàng)目建設(shè)過程中，建設(shè)材料價格調(diào)整、市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政策法規(guī)修改等因素變動都會對PPP項(xiàng)目設(shè)計、建設(shè)、運(yùn)營、移交產(chǎn)生重要的影響。因此，為了減少這種變動對PPP項(xiàng)目建設(shè)的影響，需要從不完全契約視角出發(fā)，對項(xiàng)目建設(shè)的各個階段進(jìn)行分析，綜合項(xiàng)目的預(yù)期收益、建設(shè)進(jìn)度、產(chǎn)權(quán)歸屬等多個方面優(yōu)化PPP合同設(shè)計，為后期合同變更提供有效的應(yīng)對機(jī)制，從而保障項(xiàng)目順利完成。

2.項(xiàng)目主體有限理性決定合同的不完全性

社會經(jīng)濟(jì)生活瞬息萬變，而政府和社會資本僅是有限理性主體，這種有限理性在長期合同設(shè)計中的局限性更加突出。政府在PPP項(xiàng)目中作為公共利益代表，以為社會公眾提供滿意的公共產(chǎn)品為目的，而社會資本則以實(shí)現(xiàn)投資利益最大化為目標(biāo)，兩者利益考量出發(fā)點(diǎn)的迥異在合同設(shè)計過程中便會凸顯，為了使自身利益最大化，雙方在合同理念的達(dá)成及合同條款設(shè)計過程中始終處于博弈的狀態(tài)，最終在爭議和妥協(xié)中選擇折衷的方案。由于項(xiàng)目建設(shè)進(jìn)程中內(nèi)外相關(guān)因素的變動，原有合同中約定的雙方利益分配方式便不能如期實(shí)現(xiàn)，利益受損方為了維護(hù)自身利益，在有限理性的驅(qū)使下便會違背原有合同約定，致使PPP項(xiàng)目最終以失敗而告終。

（二）PPP合同中風(fēng)險分擔(dān)失衡

目前，我國PPP相關(guān)規(guī)范性文件中規(guī)定PPP項(xiàng)目風(fēng)險的分擔(dān)原則是：風(fēng)險由最適宜控制一方承擔(dān)。這種風(fēng)險分擔(dān)原則的制定源于在PPP項(xiàng)目中政府與社會資本對于風(fēng)險控制各有優(yōu)勢，發(fā)揮各自所長更有利于控制項(xiàng)目風(fēng)險，保障項(xiàng)目順利進(jìn)行。但PPP實(shí)踐操作中，預(yù)先合同中對于風(fēng)險分擔(dān)的約定，在PPP項(xiàng)目建設(shè)后期就會發(fā)生變動。PPP模式倡導(dǎo)的是合同雙方地位平等，共同參與合同制定。但在PPP項(xiàng)目中，政府基于行政主體公共職能的優(yōu)勢地位，損害到社會資本的情形時有發(fā)生。例如在PPP項(xiàng)目建成運(yùn)營中，政府在同一區(qū)域提供相同的基礎(chǔ)設(shè)施，嚴(yán)重影響原有項(xiàng)目的收益，致使社會資本遭受虧損，在此情形中看似社會資本承擔(dān)了原有合同約定的自身風(fēng)險，實(shí)則是政府出于自利行為帶來的風(fēng)險，損壞了原有合同風(fēng)險分擔(dān)的機(jī)制。

（三）合同雙方信息不對稱

PPP項(xiàng)目建設(shè)中，從最初項(xiàng)目中社會資本的選定到PPP合同的制定，比起社會資本，政府有著更多的信息優(yōu)勢，且政府對于已有的信息優(yōu)勢因某些原因不能做到公開、透明，項(xiàng)目雙方在合同簽訂過程中信息量不對稱，以致社會資本方在PPP合同的簽訂中，由于缺少有效的項(xiàng)目信息，在合同談判過程處于劣勢，自身利益在合同中難以得到有效維護(hù)。因此，需要構(gòu)建及時有效的信息公示制度，為優(yōu)化PPP合同設(shè)計發(fā)揮作用。

二、不完全契約理論在PPP合同設(shè)計中的應(yīng)用

（一）不完全契約理論的內(nèi)涵與PPP合同的關(guān)聯(lián)

1.由完全契約理論向不完全契約理論的轉(zhuǎn)變

傳統(tǒng)意義上交易雙方簽訂的契約都是完全契約，即以Williamson為代表的古典契約中的理想化狀態(tài)。完全契約理論強(qiáng)調(diào)的是契約行為的一次完成。新古典契約在原完全契約理論的基礎(chǔ)上認(rèn)識到了契約具有長期性和靈活性的特點(diǎn)，交易過程中當(dāng)事人簽訂契約的時候不僅關(guān)注當(dāng)前的狀態(tài)，對于契約后續(xù)履行中出現(xiàn)的變化也作出了相應(yīng)的約定和調(diào)整?？梢钥吹叫鹿诺淦跫s理論已經(jīng)認(rèn)識到契約的不完全性，對不完全契約出現(xiàn)的糾紛，試圖在包括第三方在內(nèi)的裁決模式中尋求解決方案。但是，這一階段契約理論的發(fā)展仍然遵循完全契約的軌道。Grossman和Hart（1986）、Hart和Moore（1990）兩篇奠基性論文開創(chuàng)了正式的不完全契約理論。哈特從三個方面對此理論進(jìn)行了闡述：一是由于客觀世界紛繁復(fù)雜，人們的有限理性很難在長期契約中對未來各種情況都作出規(guī)定；二是現(xiàn)有契約基本信息下，契約雙方很難達(dá)成共同的語言描述現(xiàn)有狀況；三是就契約未來的發(fā)展，雙方很難達(dá)成既定的履行協(xié)議，無法對未來糾紛提供切實(shí)可行的解決措施。隨著不完全契約理論的發(fā)展，Hart和Moore提出了柔性契約和剛性契約，即當(dāng)事人在長期契約簽訂中，既需要對事后合同出現(xiàn)不確定性時做出柔性契約的調(diào)整，也需要讓合同預(yù)期結(jié)果滿足雙方利益的剛性契約的調(diào)整。

2.實(shí)施PPP合同的矛盾性需要不完全契約理論指導(dǎo)

不完全契約理論是在交易理論、產(chǎn)權(quán)理論與信息對稱理論不斷完善和發(fā)展的基礎(chǔ)上形成的。在PPP模式中，若僅采用柔性契約，則可能出現(xiàn)政府低效履約的情形，若僅采取剛性契約又會制約社會資本參與項(xiàng)目建設(shè)的積極性。因此，如何在PPP合同設(shè)計中尋求兩種契約精神的平衡，對于優(yōu)化合同設(shè)計具有重要作用。在合同設(shè)計中如何有效調(diào)整收益和風(fēng)險的均衡，是不完全契約理論指導(dǎo)下亟須解決的問題。PPP合同的設(shè)計需要貫穿項(xiàng)目對整個階段的風(fēng)險進(jìn)行分配，既需要初期階段的分配，也需要后期階段的跟蹤分配。對于PPP收益的分配，應(yīng)該從項(xiàng)目產(chǎn)權(quán)的歸屬、市場交易的原則、雙方信息資源的優(yōu)劣等方面確定，尋求最佳的分配模式實(shí)現(xiàn)雙方利益均衡。

（二）剩余控制權(quán)對PPP合同設(shè)計的影響endprint

不完全契約理論組成中占有重要地位的是科斯、威廉姆森等人創(chuàng)立的交易費(fèi)用學(xué)說。交易費(fèi)用學(xué)說的主要觀點(diǎn)是，由于交易行為主體的理性都是有限的，且行為多是以機(jī)會主義（Opportunistic）的形式存在。在一些具有雙方專用性（relationship-specific）特征的財產(chǎn)中，雙方由于擔(dān)心這些資產(chǎn)投資帶來的剩余價值會被對方竊取。因此，就會對這些資產(chǎn)投資不足（hold up problem）。格羅斯曼和哈特認(rèn)為此問題主要是對于產(chǎn)權(quán)的分配，也可以定義為“剩余控制權(quán)”（residual control rights）分配。即事先對契約中的物品歸屬進(jìn)行確定，從而明確物品使用收益的歸屬。在完全契約中，由于雙方的權(quán)利義務(wù)以及收益歸屬的劃分都是明確的，所以不會出現(xiàn)此類情形，反之，在不完全契約中就需要作出相應(yīng)的約定，在PPP合同設(shè)計中對于控制權(quán)的歸屬、收益的分配方式作出明確規(guī)定，有利于減少糾紛提高項(xiàng)目效率，保障合同雙方利益的實(shí)現(xiàn)。

三、不完全契約理念下PPP合同最優(yōu)設(shè)計的探索

（一）合同設(shè)計理念的轉(zhuǎn)變

立足于PPP合同長期性的特點(diǎn)，在不完全契約理論指導(dǎo)下從風(fēng)險分配機(jī)制、利益分配模式、合同中雙方權(quán)利義務(wù)約定等方面設(shè)計合同條款，在不完全契約的視角下分析如何在PPP合同雙方有限理性的前提下將公共部門的融資優(yōu)勢與私人資本管理經(jīng)驗(yàn)有效結(jié)合，在合同設(shè)計中明確責(zé)任的承擔(dān)，為保障后期合同有效履行奠定基礎(chǔ)。

（二）風(fēng)險分擔(dān)的均衡

目前在PPP合同中，風(fēng)險分配主要采用的是風(fēng)險由最為適宜的一方承擔(dān)，現(xiàn)有的風(fēng)險劃分模式對于周期較長的PPP項(xiàng)目而言，在劃分現(xiàn)有可預(yù)見項(xiàng)目風(fēng)險的基礎(chǔ)上，對于不可預(yù)見的風(fēng)險也進(jìn)行相應(yīng)的約定，諸如項(xiàng)目預(yù)期收益的影響因素，項(xiàng)目移交過程中的風(fēng)險變動。在現(xiàn)有PPP合同風(fēng)險分配的基礎(chǔ)上，還需要進(jìn)一步完善后期的風(fēng)險分擔(dān)法律監(jiān)督機(jī)制，PPP合同履行過程中，由于不確定因素的存在，需要雙方發(fā)揮各自風(fēng)險防控優(yōu)勢，防止由于信息不對稱等情況發(fā)生，對自身風(fēng)險進(jìn)行不合理的轉(zhuǎn)移，影響合同的履行。在合同設(shè)計中對風(fēng)險分擔(dān)均衡約定的基礎(chǔ)上，發(fā)揮法律監(jiān)督的作用保障項(xiàng)目順利建成。

（三）利益分配模式的優(yōu)化

通過現(xiàn)有的PPP項(xiàng)目建設(shè)來看，從項(xiàng)目合同簽訂到后期履行的過程中，會出現(xiàn)各種變動影響著雙方原有合同約定的利益分配方式。為了避免發(fā)生爭議時沒有合同條款可依的情況，應(yīng)在初期的合同設(shè)計中對后期利益分配的變動作出約定，在合同條款中設(shè)計收益再談判的條款?！笆Ｓ嗫刂茩?quán)”理論在PPP合同利益分配模式中引入，對合同履行后期出現(xiàn)的收益分配不均衡的情形進(jìn)行調(diào)整具有重要作用。為均衡利益分配，把財產(chǎn)所有權(quán)配置給合作中利益顯著失衡的一方，剩余控制權(quán)歸屬的分配應(yīng)該結(jié)合項(xiàng)目的屬性、雙方利益的博弈、項(xiàng)目投資的方式等多方面因素的基礎(chǔ)上作出，通過剩余控制權(quán)的配給提高PPP合同中利益分配的均衡性和有效性。

[責(zé)任編輯：龐芳洲]endprint