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    醫(yī)師多點執(zhí)業(yè)權利的法律視角

    2017-09-19 03:47:10文/劉
    中國衛(wèi)生 2017年10期
    關鍵詞:營利性醫(yī)療機構公立醫(yī)院

    文/劉 曄

    在醫(yī)師多點執(zhí)業(yè)政策逐步放開、醫(yī)療機構公私混營的當下,公立醫(yī)院醫(yī)生兼職、參股、轉診病人等現(xiàn)象。這些并不是孤立事件,必須要給予正視。

    第一,公立醫(yī)院醫(yī)生能否投資營利性機構或從事營利性活動?

    我國以法律形式禁止特定身份的人從事營利性活動,出處為《公務員法》,該法第53條規(guī)定“公務員必須遵守紀律,不得有下列行為:從事或者參與營利性活動,在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務等”。而何謂公務員,該法第2條規(guī)定“本法所稱公務員,是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員?!憋@然,公立醫(yī)院的絕大多數(shù)醫(yī)生并未納入國家行政編制,也不是由國家財政負擔工資福利,故不能稱為公務員。

    根據(jù)《中華人民共和國民法通則》“法不禁止則自由”的原則,鑒于從事營利性活動顯然系民事活動,故公立醫(yī)院在職醫(yī)生對外投資營利性醫(yī)療機構或從事其他營利性活動,并不受公立醫(yī)院醫(yī)生這一身份上的障礙,是合法的。同時,根據(jù)人社部2017年下發(fā)的《關于支持和鼓勵事業(yè)單位專業(yè)技術人員創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的指導意見》,公立醫(yī)院的在職醫(yī)生作為事業(yè)單位專業(yè)技術人員,其到企業(yè)掛職、兼職創(chuàng)新,在職創(chuàng)辦企業(yè),是受到國家支持和鼓勵的。

    但是,上述規(guī)定并不適合公立醫(yī)院的領導或管理人員。因為《公務員法》附則第106條規(guī)定“法律法規(guī)授權的具有公共事務管理職能的事業(yè)單位中,除工勤人員以外的工作人員,經(jīng)批準參照本法進行管理。”《刑法》第93條規(guī)定“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員,以及其他依照法律從事公務的人員,以國家工作人員論?!?/p>

    第二,公立醫(yī)院作為法人,能否獨資或與他人合資成立營利性醫(yī)療機構?

    2017年5月23日,國務院辦公廳印發(fā)《關于支持社會力量提供多層次多樣化醫(yī)療服務的意見》,其中規(guī)定,“允許公立醫(yī)院根據(jù)規(guī)劃和需求,與社會力量合作舉辦新的非營利性醫(yī)療機構。鼓勵公立醫(yī)院與社會辦醫(yī)療機構在人才、管理、服務、技術、品牌等方面建立協(xié)議合作關系,支持社會力量辦好多層次、多樣化的醫(yī)療服務。”從文件可以看出,國家允許公立醫(yī)院與社會力量合作舉辦新的非營利性醫(yī)療機構。于是有人得出結論,公立醫(yī)院只能與社會力量舉辦非營利性機構,不能舉辦營利性醫(yī)療機構。

    從律師的觀點,筆者認為得不出這個結論。第一,這一文件進入法庭后不一定能被認可為具有法律效力的規(guī)范性文件。第二,該條款在法律上屬于授權性規(guī)范,非禁止性規(guī)范,即允許公立醫(yī)院與社會力量合辦非營利性醫(yī)療機構,卻不是禁止公立醫(yī)院與社會力量舉辦營利性醫(yī)療機構。還是那句話,民法上,“法無禁止則自由”。

    第三,公立醫(yī)院醫(yī)生將病人轉到私立醫(yī)院,是否侵害國家利益?

    是否侵害國家利益?想弄清這個問題,必須先弄清在公立醫(yī)院中的國家利益是什么。

    首先分析國家的財產(chǎn)性利益。根據(jù)國務院相關規(guī)定,公立醫(yī)院均為非營利性醫(yī)療機構。而非營利性醫(yī)療機構,亦即為非營利性法人,應當遵守民法相關規(guī)定,其核心是,非營利性法人的投資人不得從經(jīng)營收入中分取紅利,因此國家作為投資人,一旦完成對公立醫(yī)院的投資,則不得從公立醫(yī)院的經(jīng)營收入中分取紅利。實際上,從法律角度,國家作為投資人,當投資完成后,已不再享有公立醫(yī)院的財產(chǎn)性利益。公立醫(yī)院有權按照非營利性法人的經(jīng)營原則,自由支配、營運國家提供或捐贈的財產(chǎn)。而作為公立醫(yī)院的雇員或醫(yī)生,只要不是直接侵吞公立醫(yī)院的財產(chǎn),即使將病人帶往其他醫(yī)院,亦不可能侵犯國家的財產(chǎn)性利益。

    那么,公立醫(yī)院中的國家利益到底是什么?筆者認為,是社會性利益,即公立醫(yī)院應當按照國家這個投資人的要求,為所在地的國民提供不低于國家投資財產(chǎn)所對應的醫(yī)療質(zhì)量的醫(yī)療服務。至于醫(yī)療質(zhì)量該怎么評判,有待醫(yī)療專家、經(jīng)濟學家、政策制定者等共同擬定。

    所以,考察公立醫(yī)院醫(yī)生將病人帶往私立醫(yī)院是否侵害了國家利益,應當著重考察是否侵害了社會性利益??疾斓臉藴示褪?,是否降低了病人在公立醫(yī)院應當享受到的醫(yī)療質(zhì)量。

    第四,公立醫(yī)院醫(yī)生將病人轉到私立醫(yī)院,是否侵害公立醫(yī)院利益?

    公立醫(yī)院醫(yī)生將病人帶往其他私立醫(yī)院,是否侵害公立醫(yī)院利益,或者是否違反“競業(yè)禁止”條款?這兩個問題實際上是同一個問題,因為假如公立醫(yī)院醫(yī)生私自帶走病人,并未違反競業(yè)禁止條款,則表明該行為是合法的。

    競業(yè)禁止,是現(xiàn)代商法理論的一個內(nèi)容,是指根據(jù)法律規(guī)定或合同約定,禁止或限制員工在勞動關系存續(xù)期間或勞動關系結束后的一段時間內(nèi),從事與本單位工作相競爭的業(yè)務。我國規(guī)定競業(yè)禁止的法律主要有《勞動合同法》和《公司法》。其中,《勞動合同法》僅規(guī)定了勞動關系結束后的競業(yè)禁止,且僅適用于高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員;《公司法》規(guī)定了在職期間的競業(yè)禁止,如第21條規(guī)定“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益”,第69條規(guī)定“國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員,未經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構同意,不得在其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟組織兼職”。

    很顯然,《勞動合同法》和《公司法》的競業(yè)禁止條款難以適用于公立醫(yī)院的普通醫(yī)生。一則公立醫(yī)院系事業(yè)單位,醫(yī)生與醫(yī)院系事業(yè)編制關系,非嚴格的勞動合同關系;二則公立醫(yī)院的普通醫(yī)生并非一律具有保密義務,亦并非均為高級管理人員。所以,以所謂的競業(yè)禁止規(guī)定而不允許醫(yī)生將病人帶往其他合法醫(yī)療機構,并予以處罰,是行不通的。

    雖然法律對公立醫(yī)院醫(yī)生的競業(yè)禁止并無明文規(guī)定,卻不妨礙公立醫(yī)院與醫(yī)生簽訂契約,以契約形式約定醫(yī)生的競業(yè)禁止義務,如約定醫(yī)生在任職期間不得再受聘或注冊于其他醫(yī)療機構、不得擔任其他醫(yī)療機構的醫(yī)療負責人等。如果公立醫(yī)院與醫(yī)生并未簽訂競業(yè)禁止契約,卻在醫(yī)生將病人帶往其他私立醫(yī)療機構后對醫(yī)生給予處罰,這就違反法律與契約精神了。

    第五,公立醫(yī)院醫(yī)生向私立醫(yī)院轉診病人,應當符合什么法律條件?

    討論本問題前,必須澄清一個基本問題,即不必先入為主地認為“私立醫(yī)療機構的醫(yī)療質(zhì)量一定弱于公立醫(yī)院”。綜觀全世界,醫(yī)療水平最好的醫(yī)療機構絕大多數(shù)是私立醫(yī)院。當然,也絕不應諱言,因為當下我國的私立醫(yī)院確實尚在起步階段。

    轉診,包括將病人從一位醫(yī)生轉到另一位醫(yī)生,也包括從一個醫(yī)療機構轉到另一個醫(yī)療機構。轉診的決定,包括患方要求轉診,也包括醫(yī)生要求轉診。對于患者提出的轉診,不在本文討論。醫(yī)生提出轉診,意味著醫(yī)生將失去相應的診療金,因此,醫(yī)生作出轉診決定是不尋常的,要么是醫(yī)療質(zhì)量上難以為病人提供更好的診療,要么是醫(yī)療倫理上不愿為病人繼續(xù)提供服務。

    就醫(yī)療質(zhì)量而言,如果醫(yī)生提出轉診,則被轉診的醫(yī)生或醫(yī)療機構應當有高出首診醫(yī)生的醫(yī)療質(zhì)量,比如從全科醫(yī)生轉往??漆t(yī)生,從??漆t(yī)生轉往專家等。否則,這個轉診就損害了病人的利益,是不合法的轉診。就醫(yī)療倫理而言,除非出現(xiàn)極端情況,比如病人對醫(yī)生進行威脅或者病人曾對醫(yī)生有過威脅,否則醫(yī)生不得拒絕診治任何病人。

    當下的中國,醫(yī)療資源分布不均衡,公立醫(yī)院集中了優(yōu)質(zhì)資源,公立醫(yī)院醫(yī)生同時又處于分化組合的動蕩之中。病人從公立醫(yī)院分流到私立醫(yī)療機構已占據(jù)不少比例。但是,必須明確,病人的利益是第一位的,轉診之后的醫(yī)療質(zhì)量不應低于轉診前。

    因此,當下中國的轉診標準應該為:轉診后的平均醫(yī)療質(zhì)量不應低于轉診前。這也是前面論述的,公立醫(yī)院醫(yī)生將病人帶往他所在的私立醫(yī)療機構時,不應當侵害國家利益中的社會性利益,即應當保障患者的就醫(yī)水平。醫(yī)療質(zhì)量至少包括兩項內(nèi)容,一是醫(yī)療技術,二是就醫(yī)環(huán)境。當下中國,公立醫(yī)院醫(yī)生如果將一個病人從公立醫(yī)院轉診到私立醫(yī)療機構后,病人既沒有得到好的醫(yī)療技術服務,也沒有享受好的就醫(yī)環(huán)境,則可以從法律上判定,這個轉診侵害了患者利益,系不合法的轉診。

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