建立讓與擔(dān)保制度的必要性

摘 要 目前，我國民間借貸多以抵押擔(dān)保作為償還借款本息為保障的主要形式，同時(shí)辦理抵押借款合同公證。抵押擔(dān)保是在抵押借款合同中，約定如果債務(wù)人不履行償還借款本息的義務(wù)，債權(quán)人可以協(xié)議將抵押財(cái)產(chǎn)拍賣、變賣或者協(xié)議以抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)處分抵押財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人在所得價(jià)款中優(yōu)先受償，從而保障債權(quán)人的利益得以實(shí)現(xiàn)。

關(guān)鍵詞 借貸 擔(dān)保 保障利益

作者簡介：馬明軒，赤峰市公證處，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號：D922.28 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.034

隨著我國經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，為保障債務(wù)人如期清償借款本息，其他救濟(jì)方式也應(yīng)運(yùn)而生，借貸雙方常有這樣的約定：到期如果不能還款，將位于某地的不動產(chǎn)直接轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人?？吹竭@里，我們馬上會想一個關(guān)鍵詞——“流押條款”，流押條款由于法律的禁止性規(guī)定而歸于無效。

我國《物權(quán)法》和《擔(dān)保法司法解釋》第五十七條對此均有明確的規(guī)定：在債務(wù)履行期屆滿之前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人如果不履行到期債務(wù)時(shí)質(zhì)押財(cái)產(chǎn)就歸債權(quán)人所有，這樣的規(guī)定以民法通則中的等價(jià)有償為原則，在不能清償借款本息的時(shí)候如果將抵押財(cái)產(chǎn)直接歸債權(quán)人所有，那么從中產(chǎn)生的不動產(chǎn)的價(jià)格差將不受保護(hù)，使債務(wù)人遭受損失。

最高人民法院于二O一五年八月六日發(fā)布最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定，該若干問題的規(guī)定第二十四條第二款將讓與擔(dān)保這一制度納入了該規(guī)定，因此建立讓與制度是必要的。

審理民間借貸法律關(guān)系案件作出生效判決，借款人如果不履行還款義務(wù)，出借人可申請拍賣先前與借款人簽訂的買賣合同中的標(biāo)的物來償還債務(wù)，拍賣后所得價(jià)款與應(yīng)當(dāng)償還借款本息之間產(chǎn)生的差額，雙方可互相返還或補(bǔ)償。

一、在民間借款中適用讓與擔(dān)保制度有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展

讓與擔(dān)保是指債務(wù)人將一定擔(dān)保物先行移轉(zhuǎn)給債權(quán)人所有，當(dāng)債務(wù)人不履行或不完全履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以就該擔(dān)保物的價(jià)值直接受償，反之則該擔(dān)保物返還給債務(wù)人的制度，是一種特殊的擔(dān)保權(quán)利。

它的主要特點(diǎn)是事先存在主債權(quán)，以先行移轉(zhuǎn)擔(dān)保物的權(quán)利的方式達(dá)到擔(dān)保債權(quán)的目的，這種擔(dān)保有當(dāng)事人的合意方可成立，具備民法通則的民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備的條件。

近年來，我國以房地產(chǎn)按揭為主要標(biāo)志的讓與擔(dān)保在我們的日常生活中層出不窮，對于這種能促進(jìn)社會流轉(zhuǎn)與交易安全，合理可行的擔(dān)保物權(quán)類型已經(jīng)成為人們的交易習(xí)慣。

讓與擔(dān)保制度不是流質(zhì)契約，讓與擔(dān)保是條件成就前所保留的所有權(quán)，和流質(zhì)契約有著本質(zhì)的不同，讓與擔(dān)保的實(shí)現(xiàn)有以下兩種方式：

1.對擔(dān)保物評估，超出債務(wù)價(jià)值部分則由債權(quán)人返還給擔(dān)保人，債權(quán)人所取得擔(dān)保物的所有權(quán)，屬于歸屬清算類型。

2.由債權(quán)人將擔(dān)保物變賣后所得價(jià)款用于清償債權(quán)，超出的部分則歸擔(dān)保人所有，屬于處分清算類型。

流質(zhì)契約就屬于流質(zhì)型，只要未清償借款本息，擔(dān)保權(quán)人當(dāng)然地取得標(biāo)的物的所有權(quán)，轉(zhuǎn)讓抵押物不管價(jià)值如何，不找差價(jià)且不負(fù)清算義務(wù)。讓與擔(dān)保制度如今已成為德、日等國家在擔(dān)保事務(wù)中使用的最常見的擔(dān)保方式。

二、讓與擔(dān)保在公證中的可行性

在公證實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人可以在讓與擔(dān)保合同中約定：在合同簽訂后的一定期限內(nèi)，如果債務(wù)人將債務(wù)全部清償，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)將擔(dān)保物隨即返還給債務(wù)人，如果債務(wù)人沒有履行或沒有能夠完全履行債務(wù)，那么債權(quán)人就有權(quán)單方面處分該擔(dān)保物并優(yōu)先受償，多余部分歸屬于債務(wù)人所有。

在認(rèn)定合同效力方面，根據(jù)契約自由的原則，只要沒有存在《合同法》第五十二條所規(guī)定的合同無效的情形，則不要輕易認(rèn)定合同無效，此約定并無流押之嫌。

三、讓與擔(dān)保是合同意思自治的基本體現(xiàn)

意思自治原則是民法的基本核心，也是人們在民事活動中的一項(xiàng)重要的行為準(zhǔn)則，也是合同法中一項(xiàng)基本的原則，意思自治也叫作合同自愿或者契約自由的原則，是指在不違反法律和社會公共利益的前提之下，當(dāng)事人訂立合同時(shí)具有充分的自主性，合同自由能夠充分體現(xiàn)簽約人的自己意志，任何單位不能非法干涉，同時(shí)這也是“法無禁止即自由”的充分體現(xiàn)。

通過合同法第四條所規(guī)定的內(nèi)容可以看出生，當(dāng)事人訂立合同時(shí)完全是出于自愿，他人不得非法干涉，這一條就是意思自治的原則。

合同當(dāng)事人意思自治是一種民事行為，它反映我們在日常經(jīng)濟(jì)往來當(dāng)中根據(jù)自己的意愿，在不違反法律規(guī)定的前提下訂立合同，這也就是契約自由，它反映了在商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展當(dāng)中以意思自主為核心內(nèi)容的契約自由，同時(shí)也是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物，所以能夠反映出當(dāng)事人意思自治才真正成為一種契約自由，這是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最基本的要求。

四、讓與擔(dān)保制度的發(fā)展趨勢

我國現(xiàn)有法律雖然沒有直接規(guī)定讓與擔(dān)保制度，但在司法實(shí)踐當(dāng)中，物權(quán)的變動均需依據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，而物權(quán)變動屬于債權(quán)法律關(guān)系的范疇，既然最高院的司法解釋當(dāng)中，讓與擔(dān)保身影已經(jīng)展現(xiàn)，那么是否有必要將這個規(guī)定延伸到將來的司法實(shí)踐當(dāng)中發(fā)揮更大的作用。具有影響的古日耳曼法、古羅馬法當(dāng)中都能看得出讓與擔(dān)保的普遍性，其實(shí)在我國讓與擔(dān)保早已成為民間的一種交易形式，例如：甲向乙借款，便以其所有的財(cái)產(chǎn)作抵押，到期不還時(shí)以物償債多退少補(bǔ)。這就是民間最樸實(shí)的一項(xiàng)交易習(xí)慣，這也說明了讓與擔(dān)保在一定范圍內(nèi)的發(fā)展趨勢。①endprint