《民法總則》第185條的核心要義是維護(hù)社會(huì)公共利益

遲方旭

第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議表決通過(guò)的《民法總則》第185條創(chuàng)設(shè)了英雄烈士人格利益民法保護(hù)制度。該條規(guī)定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。該制度的創(chuàng)設(shè)，開創(chuàng)了以立法方式反對(duì)歷史虛無(wú)主義的先河，在全面推進(jìn)依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的宏大背景下，對(duì)以法治思維和法治方式反對(duì)歷史虛無(wú)主義具有里程碑式的意義。但《民法總則》公布后，理論界和實(shí)務(wù)界有不少人對(duì)第185條所創(chuàng)設(shè)的英雄烈士人格利益民法保護(hù)制度的立法必要性提出了若干質(zhì)疑，其中，最典型、最集中的質(zhì)疑是《民法總則》設(shè)置專條保護(hù)英雄烈士的人格利益，因無(wú)法體現(xiàn)出其與保護(hù)普通死者人格利益之間的本質(zhì)不同，從而并不具備專條立法的必要性。此種觀點(diǎn)失之偏頗，只知該條所要保護(hù)的是英雄烈士的人格利益，不知該條所真正要維護(hù)的是社會(huì)的公共利益；正是由于該條的核心要義是維護(hù)社會(huì)的公共利益而不僅僅是保護(hù)英雄烈士的人格利益，才決定了該條的立法必要性，才決定了《民法總則》設(shè)置專條予以保護(hù)的必要性。

對(duì)此，我們可以從立法技術(shù)即立法邏輯、立法價(jià)值即立法目的兩個(gè)角度來(lái)考察。

一、從立法技術(shù)即立法邏輯的角度考察

從立法技術(shù)的角度觀察，實(shí)質(zhì)上就是從立法的邏輯角度進(jìn)行觀察。在《民法總則》中，第185條設(shè)置于第八章“民事責(zé)任”內(nèi)。第八章“民事責(zé)任”從第176條至第187條，共計(jì)12個(gè)條文，依次規(guī)定了一般規(guī)定、按份責(zé)任、連帶責(zé)任、責(zé)任方式、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、受益人補(bǔ)償、自愿救助、英雄烈士保護(hù)、責(zé)任競(jìng)合、民事責(zé)任優(yōu)先等內(nèi)容。其中，第176條至第179條是對(duì)民事責(zé)任提綱挈領(lǐng)的一般性規(guī)定，其他各條則是對(duì)民事責(zé)任特殊情形的規(guī)定?？梢?，就第185條與其他各個(gè)條文之間的邏輯關(guān)系而言，若要證明第185條能夠與其他各條同時(shí)存在于《民法總則》第八章“民事責(zé)任”中的根據(jù)，則必須指明該種侵權(quán)行為特別是其民事責(zé)任的特殊性。該種侵權(quán)行為特別是其民事責(zé)任的特殊性，就侵權(quán)行為的客觀行為、主觀過(guò)錯(cuò)、損害事實(shí)、客觀行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系四個(gè)構(gòu)成要件而言，其特殊性不在于客觀行為、主觀過(guò)錯(cuò)、客觀行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系，而在于其所造成損害事實(shí)以及該損害事實(shí)所產(chǎn)生的民事責(zé)任的特殊。

首先，在客觀行為要件方面，侵害英雄烈士人格利益的侵權(quán)行為與侵害非英雄烈士的普通死者的人格利益的侵權(quán)行為之間并無(wú)不同。在司法實(shí)踐當(dāng)中，侵害死者的人格利益的侵權(quán)行為方式，一般地表現(xiàn)為侮辱、誹謗、貶損、丑化和違反公序良俗的其他方式等方式。這些侵權(quán)行為方式，既存在于對(duì)英雄烈士人格利益的侵害領(lǐng)域，也同樣存在于對(duì)普通死者人格利益的侵害領(lǐng)域，這些侵權(quán)行為方式不因被侵權(quán)人是英雄烈士抑或是普通死者而有所不同，這些侵權(quán)行為方式所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任也因此并無(wú)不同。所以，《民法總則》第185條之所以因其特殊性而與其他條文共同存在于第八章“民事責(zé)任”的根據(jù)，并不在于侵權(quán)行為客觀要件即侵權(quán)行為方式不同及其引發(fā)的民事責(zé)任的不同。

其次，在主觀過(guò)錯(cuò)要件方面，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條和第7條的規(guī)定，侵權(quán)行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這是關(guān)于侵權(quán)行為主觀過(guò)錯(cuò)要件的一般性規(guī)定；對(duì)于侵權(quán)行為人不能證明自己有過(guò)錯(cuò)而推定侵權(quán)行為人有過(guò)錯(cuò)從而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任（過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任）、侵權(quán)人行為不論有無(wú)過(guò)錯(cuò)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任（無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任）兩種特殊情形，《侵權(quán)責(zé)任法》明確規(guī)定應(yīng)以法律有規(guī)定為前提。換言之，在法律有明確規(guī)定過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的情形下，適用法律的規(guī)定；若法律未明確規(guī)定過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任或無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，要求侵權(quán)行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，須仍要求侵權(quán)行為人具有過(guò)錯(cuò)，否則侵權(quán)行為人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。截止《民法總則》公布時(shí)，我國(guó)現(xiàn)行法律從未規(guī)定侵害英雄烈士人格利益的侵權(quán)行為可以使用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任或無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，因此，侵害英雄烈士人格利益的侵權(quán)行為，與其他自然人包括已經(jīng)死亡的自然人即普通死者的人格利益的侵權(quán)行為，均須以具有過(guò)錯(cuò)為主觀構(gòu)成要件，二者并無(wú)不同。所以，《民法總則》第185條之所以因其特殊性而與其他條文共同存在于第八章“民事責(zé)任”的根據(jù)，并不在于侵權(quán)行為主觀要件即主觀過(guò)錯(cuò)的不同及其引發(fā)的民事責(zé)任的不同。

再次，在客觀行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系方面，凡是侵權(quán)行為人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任者，無(wú)論侵害的是英雄烈士的人格利益，還是侵害的是普通死者的人格利益，乃至無(wú)論是侵害英雄烈士的人格利益、財(cái)產(chǎn)利益，抑或是侵害自然人、普通死者還是胎兒的人格權(quán)益、財(cái)產(chǎn)權(quán)益，客觀行為與損害事實(shí)之間均須具有因果關(guān)系，無(wú)因果關(guān)系的，行為人便無(wú)須承擔(dān)民事責(zé)任。就此而言，侵害英雄烈士人格利益的行為與其他侵權(quán)行為也并無(wú)不同。因此，所以，《民法總則》第185條之所以因其特殊性而與其他條文共同存在于第八章“民事責(zé)任”的根據(jù)，并不在于侵權(quán)行為與損害事實(shí)之間因果關(guān)系的不同及其引發(fā)的民事責(zé)任的不同。

最后，在損害事實(shí)方面，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條的規(guī)定，侵害民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在侵害普通死者的侵權(quán)行為中，受到侵害的是普通死者的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)等人格利益以及普通死者近親屬的情感利益；而在侵害革命烈士的侵權(quán)行為中，受到侵害的一方面是英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)等人格利益和英雄烈士近親屬的情感利益，另一方面同時(shí)又構(gòu)成了對(duì)社會(huì)公共利益的損害。由此可以看出，構(gòu)成對(duì)社會(huì)公共利益的損害，是侵害普通死者人格利益的侵權(quán)行為與侵害英雄烈士人格利益的侵權(quán)行為的最大乃至是唯一的本質(zhì)不同。其原因非常簡(jiǎn)單，英雄烈士的人格利益及藉以展現(xiàn)其人格利益具體形象空間的英雄事跡、形象和精神，經(jīng)由歷史傳承，已經(jīng)演化、衍生成為中華民族對(duì)中國(guó)人民在革命斗爭(zhēng)、保衛(wèi)祖國(guó)和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)中英勇犧牲精神的共同的歷史記憶，深刻蘊(yùn)含著社會(huì)公眾的歷史情感和民族情感，英雄烈士的人格利益由此融入社會(huì)的公共利益之中并成為社會(huì)公共利益的組重要成部分。故而，侵害英雄烈士人格利益者，往往構(gòu)成了對(duì)社會(huì)公共利益的損害。而普通死者由于其“普通”，其人格利益難以融入社會(huì)的公共利益之中并成為社會(huì)公共利益的重要組成部分，侵害普通死者人格利益的侵權(quán)行為，往往只構(gòu)成對(duì)普通死者人格利益及其近親屬情感利益的侵害，與社會(huì)公共利益無(wú)關(guān)。因此，創(chuàng)設(shè)英雄烈士人格利益保護(hù)制度的第185條之所以能夠與其他條款同時(shí)并列載入《民法總則》第八章“民事責(zé)任”之中，真正的原因并不在于保護(hù)英雄烈士的人格利益，而是在于保護(hù)英雄烈士的人格利益融入的社會(huì)公共利益。正是由于保護(hù)的法益是社會(huì)公共利益這一特殊性，并進(jìn)而導(dǎo)致侵權(quán)行為人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任與侵害私人利益時(shí)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任的不同，才使得第185條得以能夠與其他條文一并規(guī)定于《民法總則》的第八章“民事責(zé)任”之中。endprint

二、從立法價(jià)值即立法目的的角度考察

從立法價(jià)值的角度觀察，實(shí)質(zhì)就是從立法目的的角度進(jìn)行觀察。根據(jù)《民法總則》第1條的規(guī)定，“保護(hù)民事主體的合法權(quán)益”與“弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀”均為民法的立法目的，這一立法目的貫穿于民法的基本原則和具體制度設(shè)計(jì)中，第185條所創(chuàng)設(shè)的英雄烈士人格利益民法保護(hù)制度也不例外。

首先，在《民法總則》確立的基本原則中，保護(hù)社會(huì)的公共利益是民法一項(xiàng)重要原則?！睹穹倓t》第8條規(guī)定，民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗，學(xué)術(shù)界通常將之概括為公序良俗原則。所謂公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的簡(jiǎn)稱，是指一個(gè)國(guó)家、民族和社會(huì)發(fā)展所必需的最低限度的倫理道德和社會(huì)秩序。民法設(shè)立公序良俗原則的目的在于滿足維護(hù)國(guó)家和社會(huì)利益的需要，是約束民事行為的最低要求，是當(dāng)事人行為自主的底線，不可逾越。因此，公民、法人和非法人組織發(fā)表與英雄烈士等有關(guān)的言論或者實(shí)施與英雄烈士等有關(guān)的行為時(shí)，應(yīng)恪守公序良俗原則約束民事行為的最低要求，保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)利益，維系社會(huì)存在和發(fā)展所需要的一般秩序和道德。

其次，維護(hù)社會(huì)公共利益是民事主體行使民事權(quán)利的題中應(yīng)有之義?！睹穹倓t》第131條和第132條規(guī)定，民事主體行使民事權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)履行法律規(guī)定的和當(dāng)事人約定的義務(wù)；民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益?？梢姡穹ㄒ环矫姹Ｕ厦袷轮黧w按照自己的意愿依法行使權(quán)利，不受干涉，另一方面也要求民事主體行使民事權(quán)利時(shí)不得損害社會(huì)的公共利益，損害公共利益者，則構(gòu)成了對(duì)民事權(quán)利的濫用，須依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。對(duì)社會(huì)公共利益的保護(hù)與對(duì)民事主體民事權(quán)利的保護(hù)，二者之間系表里關(guān)系，唯有維護(hù)好社會(huì)的公共利益，個(gè)人民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)方能成為可能，誠(chéng)所謂“皮之不存，毛將焉附”？

最后，英雄烈士的人格利益具有雙重屬性，既具有公共利益的屬性，又具有私人利益的屬性，第185條所側(cè)重保護(hù)的，不是具有私人利益屬性的英雄烈士的人格利益，而是已經(jīng)成為社會(huì)公共利益重要組成部分的英雄烈士的人格利益，即保護(hù)的是社會(huì)公共利益。英雄烈士的人格利益作為英雄烈士依法享有的法律上利益，首先表現(xiàn)為英雄烈士的個(gè)人利益，其私益屬性自屬無(wú)疑，毋庸代言。但必須特別申明的是，英雄烈士的人格利益及建立在其人格利益基礎(chǔ)之上的英雄烈士的形象、事跡和精神，在戰(zhàn)爭(zhēng)年代，是表征中華女兒不畏強(qiáng)敵、不怕犧牲、英勇奮爭(zhēng)精神的具體載體；在和平年代，是體現(xiàn)中華兒女不懼艱難、勇于開拓、敢于創(chuàng)新的形象空間。換言之，英雄烈士的人格利益及建立在其人格利益基礎(chǔ)之上的英雄烈士的形象、事跡和精神，已經(jīng)成為中華民族的共同的歷史記憶，是中華兒女共同的寶貴的精神財(cái)富，已經(jīng)衍生為社會(huì)公眾的民族情感和歷史情感，從而構(gòu)成了社會(huì)公共利益的重要組成部分，因此它具有濃厚的社會(huì)公共利益的屬性色彩，對(duì)它的保護(hù)，究其實(shí)質(zhì)，是對(duì)社會(huì)公共利益的保護(hù)。若將第185條的要義僅僅認(rèn)定為對(duì)英雄烈士的人格利益實(shí)施保護(hù)，則勢(shì)必導(dǎo)致對(duì)該條立法的內(nèi)容的必要性的否定。

綜上兩個(gè)方面可以看出，就立法的必要性而言，《民法總則》第185條之所以具備單獨(dú)專條立法的必要，不僅在于保護(hù)革命烈士的人格利益，更在于維護(hù)英雄烈士的人格利益所融入的社會(huì)公共利益。正是由于該條的核心要義是維護(hù)社會(huì)的公共利益而不是僅僅是保護(hù)英雄烈士的人格利益，決定了該條單獨(dú)設(shè)置的必要。那種認(rèn)為該條只保護(hù)英雄烈士的人格利益并進(jìn)而否定其立法必要性的主張，實(shí)質(zhì)上是借無(wú)必要單獨(dú)保護(hù)英雄烈士人格利益為由取消對(duì)革命烈士人格利益乃至社會(huì)公共利益的保護(hù)。這要么是別有用心，要么是沒有看到革命烈士人格利益與社會(huì)公共利益之間的關(guān)系，“非愚則誣”，即是此種情形無(wú)疑。

（作者：蘭州大學(xué)法學(xué)院副教授）

責(zé)任編輯：李艷玲 高天鼎endprint