完善建設(shè)工程招投標監(jiān)管制度的法律思考

張鶴逸??

摘 要：《招標投標法》實施以來，招投標在工程項目建設(shè)中廣泛實施，成為工程承包發(fā)包的主要形式。招投標在促進競爭，優(yōu)化資源配置，預防腐敗等方面均發(fā)揮了重要作用。但是招投標工作仍有規(guī)避招標、虛假招標、圍標串標等不少問題存在。據(jù)此，結(jié)合招標投標常見的問題，從立法執(zhí)法的角度思考，提出了梳理相關(guān)法律政策，加強監(jiān)管，加大執(zhí)法力度及加強對招標代理機構(gòu)的監(jiān)管等對策。

關(guān)鍵詞：招投標；監(jiān)管；法律；對策

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A doi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.21.071

《中華人民共和國招標投標法》頒布實施以來，我國招投標行業(yè)迅速成長，招投標制度逐漸完善，行政監(jiān)管體制逐步健全，市場規(guī)模日益擴大，工程采購效率大為提高。作為一種“公開、公平、公正”和“充分競爭”的采購方式，招投標在工程項目建設(shè)中廣泛實施，成為工程承包發(fā)包的主要形式。招投標可以保障招標人資金的有效使用，保證建設(shè)工程的質(zhì)量、加快建設(shè)工程的進度，但是由于我國市場經(jīng)濟還不成熟，法制還不健全，當前的招投標工作仍有不少問題存在。

1 招投標工作常見問題

1.1 規(guī)避招標

規(guī)避招標是指對依法必須招標的工程建設(shè)項目，通過化整為零、虛構(gòu)情形、劃分標段、不依法發(fā)布資格預審或招標公告等手段，設(shè)法避開招標，直接發(fā)包。比如有單位不在指定媒介上發(fā)布公告，有單位在不同媒介上發(fā)布公告內(nèi)容不一致，導致報名人數(shù)少于三家，也是規(guī)避招標的一種隱蔽手段。規(guī)避招標以個人和小集體利益為目標，直接發(fā)包的工程的質(zhì)量往往得不到保證。不但擾亂了正常的市場秩序，牽扯到國有資金使用時，還滋養(yǎng)了腐敗。

1.2 虛假招標

明招暗定。一些單位和個人利用職權(quán)，在招標前就將中標單位內(nèi)定，根據(jù)內(nèi)定單位的相關(guān)情況，發(fā)布招標公告，制作招標文件，制定評標辦法和打分項，排斥其他潛在的投標人。有些招標人與代理單位及內(nèi)定中標單位串通圍標。有些項目實際已經(jīng)開工甚至完工了，才補辦招投標手續(xù)，招投標成為徒具形式的空殼。

1.3 圍標串標

幾個投標人相互串通，約定抬高或壓低投標報價，排擠其他投標人，以使約定好的項目單位中標。比如有投標單位為增大中標幾率，邀請多家單位陪標，有投標單位互相串通，互相聯(lián)合，輪流坐莊，按約定好的利益分成或輪流中標。嚴重的擾亂了市場秩序，加大了招標成本，傷害到業(yè)主或其他投標人的合法權(quán)益。

1.4 黑白合同

比如有建設(shè)單位和施工單位依據(jù)招標文件，簽訂了一份在建設(shè)工程招投標監(jiān)管部門備案的建設(shè)工程施工合同。為規(guī)避政府管理，不經(jīng)合法的招標投標程序，不在建設(shè)工程招投標監(jiān)管部門備案，雙方私下里又簽訂了一份建設(shè)工程施工合同。私自簽訂的合同中，有些建設(shè)單位要求施工單位墊資或低于中標價的工程價款或縮短工期之類的要求。在工程價款、履行方式等方面的約定上與備案合同明顯存在差異。黑白合同的簽訂，損害了正當競爭者的權(quán)益，也擾亂了公平競爭機制和社會經(jīng)濟秩序，工程質(zhì)量得不到保證。

2 問題反映法律漏洞

（1）法律與配套文件，國家法律與地方規(guī)定矛盾。這是我國立法一個普遍存在的問題，因為我國公共政策決策和制定層面缺乏科學化和民主化，政府的決策系統(tǒng)及機構(gòu)仍不成熟，人大及政府的決策潛力尚未充分發(fā)揮，導致在法律和制度的制定和實施上，前瞻性不足，制定出來的政策的適用性和可操作性也不足。讓各地區(qū)自己制定配套規(guī)定，與國家法律缺乏必要的銜接機制，必然造成規(guī)則不統(tǒng)一，影響了資源配置效率。也間接造成了招標市場的混亂、規(guī)避招標和其他違法行為的產(chǎn)生。

比如根據(jù)原國家計委發(fā)布的《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準的規(guī)定》（原計委3號令）中必須采取招標方式發(fā)包的工程具體范圍和規(guī)模標準，總投資在3000萬元人民幣以上或施工單項合同超過200萬元，設(shè)計、勘察和監(jiān)理單項合同超過100萬元人民幣的國有資金投資項目必須進行招標。但一些省、市在制定地方辦法時，對該范圍和標準又進行了修改，比如某省《實施<中華人民共和國招標投標法>辦法》中，規(guī)定總投資在500萬元以上或施工單項合同超過100萬元或設(shè)計、勘察和監(jiān)理合同造價在30萬元人民幣以上的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目必須進行招標。上下政策不一致，是招投標法律體系不嚴密性的體現(xiàn)，使招標活動當事人或無所適從，或有空可鉆。

（2）政策不連續(xù)，后發(fā)的往往不是前面政策的改進和改良而是否定。比如3號令中明確的商品住宅屬于關(guān)系社會公共利益、公共安全的公共事業(yè)項目范圍，如滿足規(guī)模標準無論是否政府投資必須進行招標。某省印發(fā)的一個通知中，則提到“非國有資金投資項目建設(shè)單位自主決定招標發(fā)包”。對超過規(guī)模的非國有資金投資的商品住宅項目取消了強制招標。

再比如在投標保證金的規(guī)定上，最早見于《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》（七部委第30號令）第三十七條第二款：“投標保證金一般不得超過投標總價的

百分之二，但最高不得超過八十萬元人民幣。保證金有效期應當超出投標有效期三十天?！卑耸f的上限設(shè)置是為了避免招標人通過提高投標保證金額度門檻，排斥潛在投標人尤其是中小企業(yè)參與投標競爭的現(xiàn)象。但是在《中華人民共和國招標投標法實施條例》（中華人民共和國國務(wù)院令第613號）中，取消了投標保證金最高限額80萬的規(guī)定。目前有些地方放開了80萬的規(guī)定，有些地方還是依據(jù)老辦法，有些地方放開一段時間，又依老辦法執(zhí)行。

（3）違規(guī)成本低，處罰措施少，比如對于規(guī)避招標的行為，依據(jù)《招標投標法》第四十九條規(guī)定“必須進行招標而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的，責令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。”雖然法律法規(guī)對大多數(shù)招投標違法行為都有處罰措施，但是由于地方保護，或者部門利益或者其他因素，處罰往往避重就輕，即便從重處罰，與建設(shè)工程違法違規(guī)而取得的巨額利潤相較，也顯得過于輕描淡寫，不能傷筋動骨。因為違法成本低，所以違法行為屢禁不止。

3 如何改善

（1）梳理各部門各地區(qū)對招標投標制定的配套制度和相關(guān)政策文件，如有與《招標投標法》與《招標投標法實施條例》不一致的，根據(jù)具體原因，或?qū)Α墩袠送稑朔ā芳捌洹秾嵤l例》進行修訂，或無合理原因則直接取消。對模糊的模棱兩可的法律概念予以明確，制定全國統(tǒng)一的標準，建立統(tǒng)一大市場。

（2）加強對招標事前事中事后的監(jiān)督和審查，對監(jiān)管人員加大培訓力度。使用好監(jiān)管權(quán)力，使每一個項目、每一個招標人、招標投標運行的每一個主要環(huán)節(jié)，如招標公告發(fā)布，招標文件備案、評標辦法制定、開標評標會的過程等都在監(jiān)督下實施。

（3）加大執(zhí)法力度，對違法行為嚴格處罰，違法必究，執(zhí)法必嚴。同時建立健全企業(yè)信用管理制度。在招標投標監(jiān)管的主要環(huán)節(jié)中對市場主體的信用檔案嚴格要求，將市場主體的業(yè)績、不良行為等全部記錄，并向社會公布。將企業(yè)的信用情況納入工程招投標管理中，使違信用者不但接受處罰，而且影響以后的投標。

（4）對招標代理機構(gòu)從嚴要求，加大監(jiān)管和考核，加強對招標代理機構(gòu)執(zhí)業(yè)人員的法制教育和執(zhí)業(yè)道德教育。加強對招標代理單位機構(gòu)的約束，促進其規(guī)范從業(yè)。

好的招投標制度應該遵守“公開、公正、公平”和誠實信用的原則。針對當前招投標過程中存在的問題，采取完善法規(guī)、明確職責、健全機構(gòu)，強化過程監(jiān)督等措施，才能更好地規(guī)范建筑市場秩序，從源頭上遏止腐敗，凈化建筑市場，促進建筑市場秩序逐步走向規(guī)范化，法制化的軌道，不斷提高工程招投標工作的質(zhì)量和水平。

參考文獻

[1]中華人民共和國招標投標法（中華人民共和國主席令第21號）[Z].

[2]工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準的規(guī)定（原計委3號令）[Z].

[3]中華人民共和國招標投標法實施條例（中華人民共和國國務(wù)院令第613號）[Z].

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