刑法解釋的立場(chǎng)和方法運(yùn)用

郭莉，法學(xué)博士，現(xiàn)任國(guó)家檢察官學(xué)院科研部副主任、刑事檢察教研部副教授、《中國(guó)檢察官》雜志社兼職編輯。在《法律科學(xué)》《政治與法律》《中國(guó)刑事法雜志》等期刊發(fā)表論文三十余篇，參與省部級(jí)課題三項(xiàng)。2013、2014年年度考核獲最高人民檢察院優(yōu)秀嘉獎(jiǎng)，2013年獲國(guó)家檢察官學(xué)院“優(yōu)秀教學(xué)獎(jiǎng)”，所授課程《刑法解釋在司法中的運(yùn)用》《案例教學(xué)：職務(wù)犯罪疑難問題實(shí)務(wù)認(rèn)定》（合作）《檢察干警的心理健康與壓力調(diào)適》（合作）入選國(guó)家檢察官學(xué)院“百門精品課程”。

刑事法律工作中，司法者在實(shí)體法上所要解決的主要問題是對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑，此一過程即是將法律規(guī)范與案件事實(shí)相對(duì)接，大部分情形下這較易完成，但少數(shù)情況，特別是在一些非典型性案件中會(huì)比較困難，此時(shí)，便需要刑法解釋。

一、刑法解釋的緣由

（一）刑法解釋的必要性

刑法解釋是指對(duì)刑法規(guī)范含義的理解與說明。在古典主義刑法學(xué)時(shí)代，主流的觀點(diǎn)是法律無須解釋，如貝卡利亞認(rèn)為，法官不能解釋刑法，因?yàn)樗麄儾皇橇⒎ㄕ?。但在現(xiàn)代，基本上已經(jīng)不存在這樣的認(rèn)識(shí)。這是因?yàn)椋?/p>

第一，立法語(yǔ)言具有概括性。一般立法針對(duì)的是一般事項(xiàng)、普遍問題，因此法律只能作抽象、概括的表述和類型化的設(shè)置，這就導(dǎo)致一些情況下需要解釋。如我國(guó)刑法經(jīng)常采用“定性+定量”的立法模式，即在對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行描述后，輔之以“情節(jié)嚴(yán)重”、“數(shù)額較大”、“造成嚴(yán)重后果”等限定，此時(shí)，便需要對(duì)何謂“嚴(yán)重”的情節(jié)、“較大”的數(shù)額、“嚴(yán)重”的后果等進(jìn)行解釋。

第二，立法技術(shù)的局限性。囿于語(yǔ)言表達(dá)和人類認(rèn)識(shí)的局限性，法律規(guī)范本身往往存在不當(dāng)、疏漏，或是立法者的某些不明確規(guī)定，也需要進(jìn)行法律解釋。

第三，立法的滯后性。很明顯，法律是具有滯后性的，古羅馬法學(xué)家烏爾比安曾說過：“法是權(quán)威的，但并不是永恒的”。法的滯后性與穩(wěn)定性之間的差距需要通過解釋來彌補(bǔ)。

（二）刑法解釋的類型

刑法解釋根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以劃分為不同的種類，其中，比較有意義的是根據(jù)解釋主體和效力進(jìn)行的區(qū)分，即立法解釋、司法解釋、學(xué)理解釋及適用解釋。所謂立法解釋是指立法者所做的解釋，在我國(guó)就是指全國(guó)人大及其常委會(huì)做的解釋，迄今為止共有10個(gè)。司法解釋是指最高人民法院、最高人民檢察院在審判、檢察工作中作出的具體應(yīng)用法律問題的解釋，截止到2011年底，最高人民法院制定或參與制定的有效司法解釋等規(guī)范性文件共計(jì)3351件；最高人民檢察院制定或參與制定的司法解釋等規(guī)范性文件1000余件。學(xué)理解釋是指刑法學(xué)研習(xí)者對(duì)法律條文含義的解釋。適用解釋則是指法律工作者在司法適用中對(duì)刑法規(guī)范的理解與說明。其中，立法解釋、司法解釋與適用解釋是有權(quán)解釋，學(xué)理解釋是無權(quán)解釋。就當(dāng)前的司法工作而言，應(yīng)加強(qiáng)適用解釋。

二、刑法解釋的立場(chǎng)

目前，就刑法解釋論而言在中國(guó)學(xué)界已經(jīng)形成形式解釋論和實(shí)質(zhì)解釋論的爭(zhēng)論，解釋立場(chǎng)的選擇會(huì)直接影響到解釋的結(jié)論，因此必須先予澄清。

（一）形式解釋論

形式解釋論認(rèn)為應(yīng)基于形式理性，通過形式要件的理解來解釋構(gòu)成要件。主要包括以下三個(gè)方面：

第一，對(duì)構(gòu)成要件的解釋必須以法條文義為根本。亦即對(duì)構(gòu)成要件的解釋必須基于用語(yǔ)的通用含義。

第二，對(duì)法律有疑問時(shí)，將有利于被告人作為解釋的原則。形式解釋論認(rèn)為當(dāng)基于形式立場(chǎng)得出兩種以上結(jié)論時(shí)，可以選擇有利于被告人的解釋結(jié)論。如將他人價(jià)值不菲的財(cái)物予以藏匿但并未破壞的行為定性，可能會(huì)有盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪的爭(zhēng)執(zhí)，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)衡量?jī)勺锏姆ǘㄐ蹋绻室鈿呢?cái)物罪的法定刑更輕，就應(yīng)認(rèn)定為故意毀壞財(cái)物罪，反之亦然。

第三，邏輯的合理性優(yōu)于結(jié)論的合理性。此即指盡管從結(jié)論上看將行為人的行為認(rèn)定為某種犯罪并無不妥，但從規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)考察不能成立時(shí)，就應(yīng)該拋棄該結(jié)論。如前些年熱議的養(yǎng)老院護(hù)工棄養(yǎng)老人的定性問題，形式解釋論認(rèn)為雖然將其認(rèn)定為遺棄罪在國(guó)民情感和刑罰上是合適的，但考慮到遺棄罪的立法沿革，該罪只能適用于家庭成員之間，[1]因此就不能認(rèn)定為遺棄罪。[2]

（二）實(shí)質(zhì)解釋論

實(shí)質(zhì)解釋論認(rèn)為對(duì)構(gòu)成要件不能僅從形式上理解，應(yīng)立足于法益概念，同時(shí)維護(hù)罪刑法定主義的形式側(cè)面和實(shí)質(zhì)側(cè)面。詳言之，也包括三個(gè)方面的內(nèi)容：

第一，對(duì)構(gòu)成要件的解釋必須以法益為指導(dǎo)。實(shí)質(zhì)解釋論認(rèn)為理解構(gòu)成要件必須以保護(hù)法益為指導(dǎo)，離開法益則不能解釋。例如，甲出于有容身之所的目的乞求乙向司法機(jī)關(guān)告發(fā)自己實(shí)施了盜竊犯罪，但事實(shí)上甲根本沒有盜竊，倘若乙真的按照甲的請(qǐng)求予以告發(fā)，那么對(duì)于乙行為的定性就有疑問。實(shí)質(zhì)解釋論認(rèn)為此時(shí)必須依靠法益的判斷才能作出合適的結(jié)論：如果誣告陷害罪的保護(hù)法益是公民的人身自由，那么乙由于得到了被害人甲的承諾不構(gòu)成此罪；而如果誣告陷害罪的保護(hù)法益是國(guó)家司法機(jī)關(guān)的正常工作秩序或國(guó)家司法機(jī)關(guān)的正常工作秩序及公民的人身自由，那么乙就應(yīng)構(gòu)成此罪。

第二，將字面上符合構(gòu)成要件，但實(shí)質(zhì)上不具有可罰性的行為通過解釋予以出罪。如馬堯海案便是如此。由于聚眾淫亂罪規(guī)定在《刑法》第6章第1節(jié)擾亂公共秩序罪中，而馬堯海等人在賓館這一私密空間內(nèi)從事的“換妻”行為雖然滿足三人以上淫亂的字面要件，但并未妨害到公共秩序，沒有達(dá)到實(shí)質(zhì)可罰的程度，因此應(yīng)當(dāng)做無罪化的處理。

第三，將字面上不符合構(gòu)成要件，但具有處罰的必要性與合理性的行為，通過擴(kuò)大解釋予以納入。例如，行為人為索取高利貸，采用夜以繼日跟蹤的方式看管被害人要求其償還債務(wù)，導(dǎo)致被害人精神極度痛苦，幾欲自殺的，能否認(rèn)定為非法拘禁罪，從形式上理解，由于《刑法》第238條對(duì)非法拘禁罪的規(guī)定采用了非法“剝奪”他人人身自由的字眼，因此在行為人非法“限制”他人人身自由時(shí)就不能適用該條款。但此案中的被害人24小時(shí)處于他人的密切關(guān)注之下，精神上受到壓迫自不待言，精神上的不自由必然會(huì)導(dǎo)致行動(dòng)上的不自主，且被害人至少不能從事有礙于債權(quán)實(shí)現(xiàn)的行為，本案若僅判定為非法侵入住宅罪并不能達(dá)到刑罰適用上的均衡，因此可以在不違反罪刑法定原則的前提下通過擴(kuò)大解釋，即將非法拘禁罪中的“剝奪”理解為完全地剝奪和部分地剝奪而將本案的情況納入該罪。endprint

（三）兩者的區(qū)別

鑒于立論根基和思考路徑的差異，形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論在以下方面顯示出不同：

第一，部分案件的判定結(jié)論不同。如“朱建勇故意毀壞財(cái)物”案，[3]實(shí)質(zhì)解釋論認(rèn)為一切降低、貶損財(cái)物價(jià)值或使用價(jià)值的行為均為“毀壞”，因此本案可以適用故意毀壞財(cái)物罪；而形式解釋論認(rèn)為“毀壞”的文義不僅僅指結(jié)果上的減少、滅失且必須采用破壞性的手段，因此本案無法適用故意毀壞財(cái)物罪。

第二，雖然結(jié)論相同，但推理過程不同。如“李寧組織同性賣淫”案，[4]實(shí)質(zhì)解釋論認(rèn)為組織賣淫罪的保護(hù)法益是社會(huì)的善良風(fēng)俗，不管是組織男性還是女性賣淫均未超出該罪法益的范疇，因此可以認(rèn)定為組織賣淫罪；形式解釋論則認(rèn)為隨著社會(huì)的發(fā)展，組織男性“賣淫”的也可納入“賣淫”一詞的涵義，因此將本案認(rèn)定為組織賣淫罪并無解釋上的障礙。另外，對(duì)于一些形式上符合構(gòu)成要件但不具實(shí)質(zhì)可罰性的行為，實(shí)質(zhì)解釋論認(rèn)為根本不符合構(gòu)成要件而除罪化，形式解釋論則往往通過“但書”條款出罪，可見，在此類案件中，實(shí)質(zhì)解釋論更早地得出了無罪的結(jié)論。

第三，兩者的根本分歧在于刑法沒有形式規(guī)定時(shí)，能否將有實(shí)質(zhì)處罰必要性的行為通過解釋入罪。對(duì)此，實(shí)質(zhì)解釋論認(rèn)為可以，而形式解釋論認(rèn)為不行。

關(guān)于刑法解釋論的立場(chǎng)，本文傾向于實(shí)質(zhì)解釋論。這是因?yàn)樾谭ㄔO(shè)置的目的就是保護(hù)法益，離開這一目的的解釋是無根之木、無源之水。且我國(guó)《刑法》第13條對(duì)犯罪采取了實(shí)質(zhì)定義法，即融入了價(jià)值評(píng)價(jià)的要素，因此構(gòu)成要件只能作實(shí)質(zhì)的理解。在此基礎(chǔ)上，還須作兩點(diǎn)說明：（1）解釋時(shí)不能以處罰的必要性作為解釋的第一根據(jù)，否則會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)的濫用。因?yàn)橛袩o處罰的必要性是主觀性認(rèn)識(shí)，如果將處罰的必要性作為解釋的第一根據(jù)，就必然會(huì)導(dǎo)致解釋失去邊界，從而使司法變成當(dāng)權(quán)者恣意利用的工具。（2）有利于被告人并非是刑法的解釋原則?！坝欣诒桓嫒恕被颉白镆蓮妮p”原則不應(yīng)適用于刑法解釋領(lǐng)域，否則等于取消解釋規(guī)則，事實(shí)上，該原則只能作為證據(jù)法則適用于事實(shí)不清的場(chǎng)合，而并不適用于對(duì)法律疑問的澄清。因此，即使解釋結(jié)論不利于被告人，仍可以適用。

三、刑法解釋的方法

（一）刑法解釋的具體方法

按照學(xué)理分類，司法實(shí)踐中常用到的解釋方法主要有：文義解釋、體系解釋、歷史解釋、法意解釋、當(dāng)然解釋和目的解釋。

文義解釋是指按照法律條文用語(yǔ)的字面含義與詞句的語(yǔ)法結(jié)構(gòu)闡釋法律的意義與內(nèi)容。文義解釋法在適用時(shí)有兩點(diǎn)需要注意：一是文義解釋不是望文生義。文義解釋雖然根據(jù)字面含義理解法條，但絕不是機(jī)械的推演。二是在進(jìn)行文義解釋時(shí)，應(yīng)區(qū)分日常用語(yǔ)和專業(yè)用語(yǔ)。如《刑法》第111條的為境外竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪，此處的“國(guó)家秘密”和“情報(bào)”只能按照《保密法》《國(guó)家安全法》的相關(guān)規(guī)定解釋，而不能用通用涵義解釋，否則就會(huì)擴(kuò)大處罰范圍。體系解釋是指根據(jù)法律的上下文乃至整個(gè)法律體系理解法律的意義與內(nèi)容。歷史解釋是指根據(jù)法律的沿革解釋條文的含義。法意解釋則是指根據(jù)立法者制定法律時(shí)的意圖進(jìn)行解釋。一般認(rèn)為法意蘊(yùn)藏在立法理由說明書、立法草案之類的文件中。當(dāng)然解釋是指法律雖然沒有明確規(guī)定，但有充分、明顯的理由把某一事項(xiàng)視同法條規(guī)定的解釋，亦即古法中的“舉重明輕”、“舉輕明重”之適用。

這里，需要特別說明的是目的解釋的方法。所謂目的解釋是指根據(jù)法律所追求的客觀目的進(jìn)行解釋。目的解釋包括目的性擴(kuò)張即擴(kuò)大解釋和目的性限縮即縮小解釋。擴(kuò)大解釋是指根據(jù)立法精神，結(jié)合社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要，將刑法條文的含義作擴(kuò)大范圍的解釋。運(yùn)用擴(kuò)大解釋時(shí)應(yīng)注意與類推解釋的區(qū)別。兩者可通過三個(gè)方面界分：（1）是否超出刑法條文用語(yǔ)可能具有的含義。擴(kuò)大解釋盡管作出了比詞語(yǔ)通常含義為寬的解釋，但并未超出詞語(yǔ)既有含義的射程范圍，而類推解釋則超出了詞語(yǔ)含義的最大邊界。（2）是否超出公民的預(yù)測(cè)可能性。擴(kuò)大解釋的結(jié)論一般公民經(jīng)過理性思考可以接受，而類推解釋則不然。（3）推論是否規(guī)范。擴(kuò)大解釋結(jié)論的作出是符合規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的，而類推解釋往往只考慮刑罰的該當(dāng)性。與擴(kuò)大解釋相對(duì)，縮小解釋是指根據(jù)立法精神，將刑法規(guī)定中所使用的詞語(yǔ)的含義縮小到較字面含義為窄，以闡明《刑法》規(guī)定真實(shí)含義的解釋。實(shí)踐中之所以要縮小解釋，一般是衡量刑罰效果的結(jié)果。譬如，交通肇事逃逸致人死亡的，行為人能否出于“故意”心態(tài)？比較故意殺人罪和交通肇事逃逸致人死亡的法定刑可知，倘若行為人交通肇事后“故意”殺死被害人仍然適用交通肇事罪，就會(huì)導(dǎo)致一個(gè)悖論：行為人單純殺人的應(yīng)處“死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”（一般情節(jié)），而行為人先期實(shí)施一個(gè)犯罪（盡管是交通肇事的過失犯罪）再故意殺人的，反而落入“七年以上有期徒刑”的量刑空間，即行為人憑借實(shí)施犯罪獲得了較輕的刑罰，這在情理上是說不通的。因此，盡管刑法并未對(duì)交通肇事逃逸致人死亡的主觀心態(tài)作出明定，但從罪刑均衡的角度講，應(yīng)當(dāng)作出限制性的解釋。

（二）刑法解釋的位階

在適用上述解釋方法時(shí)，實(shí)踐中常遇到的困惑就是解釋結(jié)論相互沖突時(shí)該如何處理？此即涉及到刑法解釋的位階問題。本文認(rèn)為，在各種解釋方法中，基礎(chǔ)性的解釋應(yīng)是文義解釋法。因?yàn)橹挥型ㄟ^闡明法條文義才能框定解釋范圍，只有從詞語(yǔ)的通常用法出發(fā)，才不超出國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，使法發(fā)揮指引功效。在此基礎(chǔ)上，仍不能得出一致結(jié)論時(shí)，只能采用優(yōu)勢(shì)規(guī)則，即選擇其中最有說服力的解釋作為結(jié)論。

四、刑法解釋方法之運(yùn)用——以具體案例為示范

以下通過二則案例展示刑法解釋方法的具體運(yùn)用過程：

[案例一]甲向乙販賣毒品，甲交付的是真毒品，乙給付的是假幣，乙是否構(gòu)成詐騙罪？

[案例二]甲向乙販賣毒品，甲交付的是假毒品，乙給付的是真幣，甲是否構(gòu)成詐騙罪？

對(duì)于案例一，需要我們解釋毒品是否是值得刑法保護(hù)的財(cái)物？其中，涉及到的解釋方法主要有：endprint

1.文義解釋。根據(jù)一般的語(yǔ)言理解，一切在事實(shí)上具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物品都是財(cái)產(chǎn)，而不管擁有這個(gè)物品的狀態(tài)是否為法律所允許。因此，即使是違法取得或是違法持有的狀態(tài)，只要具有經(jīng)濟(jì)上的價(jià)值，在刑法上都應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。據(jù)此，乙構(gòu)成詐騙罪。

2.體系解釋。根據(jù)民法規(guī)定，在違法或違反公序良俗的交易中，盡管此給付因?yàn)榻灰谉o效而屬于無法律上原因的給付，但如果當(dāng)事人知道該交易屬于違法或違反公序良俗，他就不能要求返還其所履行的給付，也即該交易不受民法保護(hù)。然而，民法上不受保護(hù)的利益在刑法上是否也不予保護(hù)，在學(xué)界是有爭(zhēng)議的，因此，根據(jù)體系解釋法并不能得出明確的結(jié)論。

3.法意解釋。如果法律規(guī)定禁止締結(jié)與進(jìn)行某種交易，那么它就不應(yīng)該再對(duì)此交易進(jìn)行保護(hù)，因?yàn)椤敖咕喗Y(jié)與進(jìn)行這個(gè)交易”與“應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)地締結(jié)與進(jìn)行這個(gè)交易”是不相容的。據(jù)此，乙不構(gòu)成詐騙罪。

4.目的解釋。法律規(guī)定詐騙罪的目的不僅僅是譴責(zé)施騙者的行為，而是要以施騙者侵犯了受騙者的法益為基礎(chǔ)，而此案中受騙者被騙走的利益是他依法根本就不應(yīng)擁有或保有的利益。據(jù)此，乙不構(gòu)成詐騙罪。

由上可知，在此案中，運(yùn)用文義解釋得出的結(jié)論與法意解釋和目的解釋出現(xiàn)了沖突，此時(shí)，應(yīng)適用優(yōu)勢(shì)規(guī)則選取最有力的結(jié)論，這里法意解釋和目的解釋就是最有說服力的解釋，因此乙不構(gòu)成詐騙罪。

與案例一不同，在案例二中，乙給付甲的是真幣，而真幣是值得刑法保護(hù)的財(cái)物，因此盡管甲、乙之間的毒品交易是法律所禁止的，但由于乙損失的是“干凈”的貨幣，仍需獲得刑法的保護(hù)，因此，甲交付假毒品騙取真貨幣的欺騙行為構(gòu)成詐騙罪，這一結(jié)論與1991年最高人民檢察院《關(guān)于販賣假毒品案件如何定性問題的批復(fù)》中的規(guī)定是一致的。

注釋：

[1]我國(guó)1979年《刑法》將虐待罪與遺棄罪同規(guī)定在“妨害婚姻家庭罪”一章，在《刑法》修訂過程中，考慮到“妨害婚姻家庭罪”一章下只有6個(gè)條文，略顯單薄，便將該章的罪名歸并到“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”章中。從此立法沿革來看，遺棄罪的適用仍應(yīng)限定在因婚姻家庭關(guān)系而負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)的人中。

[2]也有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)《刑法》對(duì)遺棄罪與虐待罪的規(guī)定并不相同，虐待罪立法明確規(guī)定了虐待的對(duì)象是家庭成員，而遺棄罪并未作這樣的規(guī)定，因此，虐待罪不能適用于家庭成員之外的人，而遺棄罪卻不應(yīng)有這樣的限制，《刑法修正案（九）》對(duì)虐待罪的修訂恰恰補(bǔ)強(qiáng)了這一觀點(diǎn)。

[3]本案案情是：被告人朱建勇為泄私憤，侵入他人的股票委托交易賬戶并篡改密碼，在他人賬戶內(nèi)高價(jià)買進(jìn)股票然后低價(jià)賣出，造成他人賬戶內(nèi)的資金損失19萬余元。案發(fā)后，朱建勇賠償了給他人造成的全部損失。

[4]本案案情是：被告人李寧以營(yíng)利為目的，先后伙同他人經(jīng)預(yù)謀后，采取張貼廣告、登報(bào)的方式招聘“公關(guān)先生”，制定公關(guān)人員管理制度，并在其經(jīng)營(yíng)的酒吧內(nèi)將“公關(guān)先生”介紹給同性嫖客從事同性賣淫活動(dòng)。endprint