二行為疊加評價法

吳明珠

摘 要：為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題一直困擾著司法界，具體表現(xiàn)在探索有效區(qū)分索債型非法拘禁罪與勒索型綁架罪的實用方法上，實踐中采用獨創(chuàng)性二行為疊加評價法用以區(qū)分二罪對于復雜的案情進行處理，收效顯著，即先將犯罪行為拆解成為獨立的兩部分進行分別評價，考察各部分的違法性程度，之后將考察兩部分的相互作用，最后將以上考察結果做疊加綜合，用以評價整體行為的定罪量刑并正確區(qū)分兩種犯罪。

關鍵詞：索債型非法拘禁罪 勒索型綁架罪 二行為疊加評價法

一、問題的提出：索債型非法拘禁罪與勒索型綁架罪難以區(qū)分

最高人民法院在2000年7月13日頒布了《關于為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》，專門規(guī)定了“行為人為索取高利貸、賭債等不受法律保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條的規(guī)定定罪處罰”面對現(xiàn)實中區(qū)分索債型非法拘禁罪與勒索型綁架罪的難題，用務實的態(tài)度給出了一個統(tǒng)一的評價標準。

根據(jù)上述司法解釋，高利貸、賭債等不受法律保護的債務成為了阻卻勒索型綁架罪成立的條件，區(qū)分索債型非法拘禁罪與勒索型綁架罪的方法似乎已經(jīng)十分具體明確。然而，該司法解釋并沒有窮盡“債”的所有可能性，尤其是其中運用的一個“等”字，更是蘊意無窮，該對這個“等”字進行擴張解釋還是限縮解釋至今未有定論。加之現(xiàn)實中的疑難案件層出不窮，司法者的能力和水平參差不齊，這些因素導致了只要有主觀或者客觀上的“債務”存在，犯罪嫌疑人只要是“師出有名、事出有因”，那么其實施的扣押、拘禁他人行為，都可以依照上述司法解釋，被評價為非法拘禁罪進行定罪量刑。

然而，這種看似可以令司法者和犯罪嫌疑人皆大歡喜的評價方法是否可以真正區(qū)分索債型非法拘禁罪和勒索型綁架罪的本質、是否可以解決法理上和司法實踐上區(qū)分兩罪的難題、是否可以真正幫助司法者實現(xiàn)追求個案公平正義的目的，筆者認為尚有可以商榷討論之處。

二、問題的論述方法：犯罪情節(jié)極端化假設法

極端化假設法是指將司法實踐中的真實案例進行處理，去掉與定罪量刑無關的案件情節(jié)，將其抽象化為一個基本案件，然后對影響定罪的情節(jié)進行假設變化，凸顯該情節(jié)對于認定案件性質或定罪量刑方面的重要作用。

采用該方法進行論述有以下的特點：首先，省略了無關的案件情節(jié)部分，避免這些情節(jié)干擾讀者，反而無法將焦點問題闡述透徹；其次，凸顯單個情節(jié)對于案件性質和定罪量刑的影響，實際發(fā)生的案例雖然千奇百怪，但很難找到兩個或幾個案件，除了要論述的情節(jié)之外其他情節(jié)都完全相同；再次，通過對案件情節(jié)的極端化假設，可以設立案件的理想化標準情節(jié)，在司法實踐中，司法者可以通過將案件情節(jié)與極端化情節(jié)進行比對、衡量，來選取更加適合實際案件情況的評判方式，使得理論化的二行為疊加評價法變得更加具有可操作性。

三、解決問題的路徑：二行為疊加評價法

（一）刑法學理論依據(jù)

為了索取高利貸、賭債這兩種不受法律保護的債務，實施非法拘禁行為為何不構成勒索型綁架罪？是否索取所有違法之“債”的拘禁行為都應該參照高利貸、賭債而將其認定為索債型非法拘禁罪？是否只要犯罪嫌疑人主觀認為有“債”，即可將其拘禁行為理解成索債行為？解決以上問題，筆者認為首先要從法理學角度，對于索債型非法拘禁罪和勒索型綁架罪的區(qū)分認定進行分析。

傳統(tǒng)刑法學理論對于索債型非法拘禁罪與勒索型綁架罪所涉及之“債”的研究主要有以下幾種論述：一是對于合法之債，因為其不具有犯罪的第一次違法特征，導致缺少綁架罪中關于非法占有他人財產(chǎn)這一目的，故必然成立索債型非法拘禁罪[1]。二是對于非法債務，觀點不盡相同，有人認為只要犯罪嫌疑人主觀上認為有“債”且該債務客觀存在（或者依照民間風俗習慣可以認定為存在），那么就阻卻了非法占有他人財物的目的，不能認定為勒索型綁架罪[2]；有人認為非法債務與違法債務并不相同，若犯罪嫌疑人為了索取違法之債，這種索取和占有行為就具有了非法占有他人財物的屬性，因此違反我國法律法規(guī)禁止性規(guī)定的違法之債不能阻卻勒索型綁架罪的認定；也有人認為應該以高利貸、賭債為界限，情節(jié)較之輕的非法債務定為非法拘禁罪，情節(jié)較之重的非法債務定為綁架罪，而對于幾種特殊情形的債務，如超過實際數(shù)額之債、根本不存在之債、難以查清之債等要分別討論。

筆者在以上諸家論述的基礎上，認為“債”是索債型非法拘禁罪與勒索型綁架罪的相同點，也是二者之間的不同點。所以，區(qū)別二者的邏輯起點就在于“債”，即當犯罪嫌疑人為了索取“債”而采取了非法拘禁行為時，應以何種罪名進行評價更加具有合理性。因此，有必要將“債”的性質單獨進行分析，將債的形成行為與拘禁行為分別評價。犯罪是二次性違法行為，刑法是二次性的規(guī)范形式，索債型非法拘禁罪與勒索型綁架罪都由前后兩個相對獨立的行為疊加構成。前行為是“債”的形成行為，后行為是拘禁行為。前行為依據(jù)“債”產(chǎn)生時債權人與債務人雙方的主觀認可程度分為違法之債、非法之債、失范之債、合法之債。后行為依據(jù)拘禁行為違法程度的不同分為強暴力拘禁、一般程度暴力拘禁、輕微暴力拘禁等幾種。前后兩個行為既相對獨立又互相作用。前行為的性質在整體行為評價中起決定性作用，后行為的性質對于前行為的性質認定起到加強或削弱作用，二者聯(lián)系起來疊加評價形成一個完整的定罪量刑方法體系，區(qū)分索債型非法拘禁罪和勒索型綁架罪。

（二）內涵與外延

二行為疊加評價法的內涵：先將索債型非法拘禁罪和勒索型綁架罪的犯罪行為拆解成為獨立的兩部分進行分別評價，考察各部分的違法性程度，之后將考察兩部分的相互作用，重點是先行為的違法性是否對后行為的違法性起到了加強作用，后行為的違法性是否鞏固了先行為的違法性，最后將以上考察結果做疊加綜合，用以評價整體行為的定罪量刑并正確區(qū)分兩種犯罪。

二行為疊加評價法的外延：限于對索債型非法拘禁罪和勒索型綁架罪的定罪量刑及區(qū)分，對于其他類型的非法拘禁罪及綁架罪，如人質型綁架罪，其定罪量刑由于不涉及“債”，故不適用本方法。endprint

（三）前行為的評價

債的形成行為作為索債型非法拘禁罪和勒索型綁架罪犯罪行為的重要組成部分。但本文討論的是刑法意義上的“債”，以債的基礎理論即民法理論分析明顯不妥，需要從其他角度切入。本文依照債務性質的合法性與違法性比例將其分為違法之債、非法之債、失范之債、合法之債。比例劃分的依據(jù)則是當債權債務關系發(fā)生時，債權人與債務人對待該關系的不同主觀心理狀態(tài)。這種主觀心理狀態(tài)是指債務發(fā)生時雙方當事人的主觀心態(tài)，而非債務產(chǎn)生后，雙方當事人對于償還債務所持的主觀心態(tài)。至于債務是客觀存在，還是犯罪嫌疑人主觀認為存在的，抑或是無法查明是否存在的，均不影響對其性質的區(qū)分。

違法之債是指債務人對于債務的發(fā)生強烈抵觸，債權人系采用刑法禁止的手段迫使債務人出于畏懼而接受債務，如暴力或威脅手段。違法之債所基于的行為是犯罪行為，其本身就應受刑罰的制裁，例如敲詐勒索之“債”。

非法之債是指債務人對于債務的發(fā)生不抵觸，債權人系采用刑法之外法律法規(guī)禁止的手段促使債務的產(chǎn)生。非法之債所基于的行為是違法行為，但并非一定要受刑罰的制裁，如賭博之債。

失范之債是指債務人對于債務的發(fā)生不抵觸，債權人系采用不受法律保護但也不為法律法規(guī)所禁止的行為促使債務的產(chǎn)生，如“青春損失費”、“分手費”等。

合法之債是指債務人對于債務的發(fā)生不抵觸，債權人系采用受法律保護的行為促使債務的產(chǎn)生，這種合法之債等同于民法理論中的“債”。

（四）后行為的評價

索債型非法拘禁罪與勒索型綁架罪的后行為都是拘禁行為，其評價相對簡單，即通過不同的人身危害、心里威懾程度將之區(qū)分為強暴力拘禁、一般程度暴力拘禁、輕微暴力拘禁。

（五）疊加評價

當犯罪行為被拆分為兩個獨立的行為評價后，首先考察前后行為之間的互相作用，而后將兩行為進行疊加評價。

前行為的違法性越強，越傾向于被評價為重罪即綁架罪，且對后行為的違法性起到更多的加強作用；反之，則越傾向于被評價為輕罪即非法拘禁罪，且對后行為的違法性起到更多的削弱作用。同理，后行為的不同程度違法性亦會對前行為的違法性產(chǎn)生強化或弱化作用。

前行為的評價結論、后行為的評價結論與相互影響評價結論三者共同構成對于整體犯罪行為的評價，以此作為定罪量刑和區(qū)分索債型非法拘禁罪與勒索型綁架罪的依據(jù)。

四、二行為疊加評價法具體應用演示

（一）犯罪行為構成方式：合法之債+強暴力拘禁行為

案例：被告人金某與被害人譚某、案外人康某系多年摯友，偶有糾紛，金某和康某因該糾紛采取言語和暴力方式威脅恐嚇譚某，譚某報警，康某被公安機關扣押調查，后康某交了3500元罰款后被釋放。后三人言歸于好，譚某為了表示對朋友的歉意而向金某借款3500元用于補償康某，并寫下借條，但一直未履行承諾。被告人金某為索債，將譚某拘禁。后譚某傷情經(jīng)鑒定構成重傷。

該案金某與譚某之間的債務的產(chǎn)生基于譚某的積極追求的主觀心理狀態(tài)，屬于合法債務。雖然后行為拘禁行為中，金某采取了嚴重的暴力手段，造成了譚某重傷的后果，但是后行為的強違法性不能改變前行為的合法性，反而是前行為的合法性削弱了后行為違法性的程度，使得金某整體行為僅僅侵害了單一法益，而且社會危害性降低，故金某的行為應評價為典型的索債型非法拘禁罪。而如果強暴力拘禁行為尚且被評價為索債型非法拘禁罪，那么弱于強暴力的拘禁行為必然不構成勒索型綁架罪。

（二）犯罪行為構成方式：失范之債+強暴力拘禁行為

案例：被告人金某與被害人譚某、案外人康某系朋友，偶有糾紛，金某和康某因該糾紛采取言語和暴力威脅恐嚇譚某，譚某報警，康某被公安機關扣押調查。譚某后悔，拜托金某找關系將康某“撈出來”，表示一切“活動經(jīng)費”由自己負責。后康某被釋放，金某稱花費3500元。譚某同意歸還，但一直未履行承諾。被告人金某為索債，將譚某拘禁。后譚某傷情經(jīng)鑒定構成重傷。

該案中，金某與譚某之間的債務雖然在現(xiàn)行民法范圍內找不到依據(jù)，但也沒有法律法規(guī)予以禁止，而且民間習慣的常情、常理承認該類型債務的存在，介于合法之債與非法之債之間，為失范之債。失范之債產(chǎn)生的基礎是雙方當事人對于該債務關系的積極追求，即債務人是渴求、希望與債權人之間建立債權債務關系的，因此失范之債在本文討論范圍內具有合法性，其本身不具有違法性質。后行為定性為重暴力拘禁行為。前行為的合法性削弱了后行為的違法性，使得整體行為評價在兩罪之間更接近索債型非法拘禁罪，故本案應認定為索債型非法拘禁罪。而弱于強暴力拘禁行為的后行為也必然不構成勒索型綁架罪。

（三）犯罪行為構成方式一：非法之債+強暴力拘禁行為，犯罪行為構成方式二：非法之債+輕微暴力拘禁行為

案例：被告人金某與被害人譚某、案外人康某有糾紛，金某和康某因該糾紛采取言語和暴力威脅恐嚇譚某，譚某報警，康某被公安機關扣押調查，后交了3500元罰款后被釋放。譚某為補償康某，找到金某并以明顯高于正常利息的利率向金某借款3500元。后一直未能還款。被告人金某為索債，將譚某拘禁。方式一：后譚某傷情經(jīng)鑒定構成重傷。方式二：后譚某傷情經(jīng)鑒定構成輕微傷。

本案中，金某與譚某之間的債務即司法解釋中的“高利貸”，屬于非法之債。但債務人在債務發(fā)生時的主觀心態(tài)是積極追求的，債務人是基于借款的迫切心情方才自愿在極高利息的情況下借款，所以雖然其對于還款的心態(tài)肯定是消極抵觸的，但是不影響其應對該債務的產(chǎn)生承擔責任。該類債務的產(chǎn)生行為具有一定違法性，但鑒于債務人的主觀心態(tài)，也同時有合法性的特征，故前行為的評價結果介于兩罪之間。此時，后行為的評價結果就對整體行為的定罪量刑起到了重要作用。行為方式一中，金某的后行為系強暴力拘禁行為，具有強違法性，對于前行為的違法性特征起到了加強作用，進而使得整體行為的社會危害性和法益侵害性都得到了加強，使得介于兩罪之間的前行為被后行為帶動更加接近綁架罪的社會危害性和法益侵害性，故整體被評價為勒索型綁架罪。行為方式二中，金某的后行為系輕微暴力拘禁行為，違法性不強，對于被害人的人身危害性和心理威懾偏弱，對于前行為的違法性不能起到加強作用，而前行為具有的部分合法性還會對于后行為的違法性起到一定程度的削弱作用，故二者疊加評價，其結果更加傾向于索債型非法拘禁罪。行為方式二的行為模式與最高院司法解釋相符合，依照二行為疊加評價法的結果也與司法解釋的規(guī)定一致；行為方式一的強暴力特征使得在司法實踐中，會出現(xiàn)如簡單套用司法解釋評價犯罪行為會出現(xiàn)明顯的罪刑不相符情況，如將其評價為故意傷害罪或故意殺人罪又難免遺漏了債務產(chǎn)生行為的兩難境地。而二行為疊加評價法的使用可以有效區(qū)分非法債務前提下的不同犯罪，有效解決了現(xiàn)實問題。

（四）犯罪行為構成方式：違法之債+輕微暴力拘禁行為

案例：被告人金某與被害人譚某、案外人康某有糾紛，金某和康某因該糾紛采取言語和暴力威脅恐嚇譚某，譚某報警，金某和康某被公安機關扣押調查，后交了3500元罰款后被釋放。金某認為該筆支出應由譚某負擔，并威脅譚某如不出錢，將對其本人和家庭不利，譚某出于恐懼同意歸還其3500元，但一直未履行承諾。被告人金某為索債，將譚某拘禁。后譚某傷情經(jīng)鑒定構成輕微傷。

本案中，金某與譚某之間的債務系基于敲詐勒索行為而產(chǎn)生的，行為本身被刑法所禁止，有可能被追究刑事責任。故系違法債務，不具有合法性。當金某向譚某索債時，已經(jīng)是在意圖非法占有他人財物的目的支配下實施犯罪行為。前行為本身即已經(jīng)獨立構成犯罪，后行為的暴力程度雖然是輕微暴力，但也難以改變前行為的違法性。而且前行為的違法性對后行為的違法性起到了加強作用，由于金某勒索譚某時實施的暴力和恐嚇等違法手段，對于后行為拘禁行為的心理威懾力有所提升，法益侵害性也加強了，整體行為的社會危害性無疑也會增大，應評價為勒索型綁架罪。本案中的金某與譚某之間雖然存在金某主觀認定的“債務”，但是不能因此而簡單評價為索債型非法拘禁罪。

五、結語

二行為疊加評價法是區(qū)分索債型非法拘禁罪與勒索型綁架罪的定罪量刑方法，在司法實踐中使用可以向司法者提供明確的定罪參考，提升司法者定罪量刑、區(qū)分此罪與彼罪的效率，在保證同案同判的前提下，給予司法者依照不同案件具體細節(jié)而自由裁量的權力，能夠更好的實現(xiàn)個案正義。本文采用的案例是將筆者工作中審理的一起真實案件運用情節(jié)假設法處理而成，成文倉促，思慮欠詳，惟愿本文可以成引玉之磚。

注釋：

[1]參見楊興培：《索取非法“債務”拘押他人的刑法定性》，載《華東政法大學學報》2013年第2期。

[2]參見劉憲權、錢曉峰：《關于綁架、拘禁索債型犯罪定性若干問題研究》，載《法學》2001年第9期。endprint