網(wǎng)絡(luò)借貸第三方資金存管制度研究

摘 要 隨著科技信息時代的來臨，互聯(lián)網(wǎng)金融應(yīng)運(yùn)而生并逐漸滲透到了生產(chǎn)生活中的眾多領(lǐng)域，為我們帶來諸多便利。然而任何事物都具有兩面性，P2P網(wǎng)貸平臺數(shù)量的井噴式增長所帶來的負(fù)面效應(yīng)就是平臺侵占客戶資金甚至跑路現(xiàn)象頻發(fā)。為此，國家自2015年起先后出臺了《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》、《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》和《網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)指引》加以規(guī)制。本文通過對P2P網(wǎng)貸平臺和第三方存管制度含義的介紹，引出了《網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)指引》的要點以及存在的問題，最后提出了促使第三方存管制度更加完善的建議。

關(guān)鍵詞 網(wǎng)貸平臺 第三方存管制度 商業(yè)銀行

作者簡介：張雨溪，河北大學(xué)政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.085

一、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸概述

（一）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸概念

P2P（Peer-to-Peer lending），即點對點信貸。具體來說，就是由資金需求者在網(wǎng)貸平臺上發(fā)放借款標(biāo)，資金提供者與資金需求者進(jìn)行自主匹配，供需雙方在資金使用額度、年限和利率等方面達(dá)成一致意見后貸款人即可向借款人發(fā)放貸款的一種個人對個人的信貸模式。

（二）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸特點

P2P網(wǎng)貸是互聯(lián)網(wǎng)與金融行業(yè)相結(jié)合的產(chǎn)物，因此它匯集了互聯(lián)網(wǎng)以及金融的特點于一身，形成了自身獨有的特點。

1.成本低。成本低可謂是P2P的最大優(yōu)勢。首先，在運(yùn)營成本方面，交易雙方借助虛擬平臺進(jìn)行交易，免去了龐大的實體網(wǎng)點運(yùn)營成本；其次，大大降低了小微企業(yè)融資成本。

2.效率高。依靠大數(shù)據(jù)時代強(qiáng)大的移動支付、搜索引擎、云計算等先進(jìn)技術(shù)手段，P2P網(wǎng)貸模式有效地實現(xiàn)了減少中間環(huán)節(jié)、便捷支付方式的目標(biāo)。通常完成貸款程序只要幾分鐘。

3.風(fēng)險大。由于P2P網(wǎng)貸許多服務(wù)都是虛擬化交易，金錢看不見摸不著，因此有時難以保證安全，近年來也出現(xiàn)過許多侵占或挪用客戶資金，甚至卷款“跑路”的事件。

4.管理弱。作為當(dāng)前我國的一個新興行業(yè)，P2P網(wǎng)貸在管理方面還比較不成熟，接入人民銀行征信系統(tǒng)的制度也尚不完善，更不存在信用信息共享機(jī)制，容易發(fā)生各類風(fēng)險問題。

二、P2P網(wǎng)貸第三方資金存管制度概述

（一）P2P網(wǎng)貸第三方資金存管制度內(nèi)涵

P2P網(wǎng)貸第三方資金存管是指第三方存管機(jī)構(gòu)接受網(wǎng)貸平臺的委托，為其開設(shè)第三方資金存管賬戶，以對客戶資金進(jìn)行核算、監(jiān)督。通俗地說，就是借貸雙方有兩個賬戶，一個是用于P2P平臺對自有資金進(jìn)行管理的賬戶，另一個就是用于對客戶資金進(jìn)行清算和劃撥的賬戶，這兩個賬戶是獨立存在的，這樣就實現(xiàn)了自有資金和客戶資金的“分賬管理”，確保了網(wǎng)貸平臺“見錢不動錢”。

（二）P2P網(wǎng)貸第三方資金存管制度實行的必要性

1.存在資金風(fēng)險。上文提到P2P網(wǎng)貸相比于實體銀行貸款而言風(fēng)險比較大，因此由于行業(yè)處于初級階段，自身制度不完善，加之監(jiān)管不力，導(dǎo)致網(wǎng)貸平臺存在設(shè)立資金池，侵占或挪用客戶資金的行為，有的甚至卷款跑路。實行第三方資金存管制度，可以大大降低網(wǎng)貸平臺使用和侵占客戶資金的可能性。

2.有利于保全證據(jù)。由于網(wǎng)貸風(fēng)險較大，侵占或挪用客戶資金的行為時有發(fā)生，訴訟或仲裁成了部分投資者或借款人必須經(jīng)歷的程序，首先客戶作為被動一方受到不法侵害的可能性就比較大，其次若沒有第三方資金存管，那么自己的每一筆交易都保存在網(wǎng)貸平臺一方，自己收集證據(jù)比較困難。然而第三方存管機(jī)構(gòu)能夠為投資者或借款人的每一筆借款流水保留支付憑證，投資者或借款人日后若因為侵權(quán)糾紛選擇司法程序時，有利于保全證據(jù)。

3.國內(nèi)整頓金融業(yè)環(huán)境大勢所趨。近兩年中國經(jīng)濟(jì)爬坡過坎亦穩(wěn)中有增，在供給側(cè)改革的大背景下，政府通過“三去一降一補(bǔ)”來調(diào)整過剩產(chǎn)能，對金融業(yè)進(jìn)行“去杠桿”就是其中的一項重要內(nèi)容，因此，整頓金融秩序成為了大勢所趨。中國銀監(jiān)會自今年3月份以來加緊對金融業(yè)的整頓，連續(xù)下發(fā)8份文件以加強(qiáng)對銀行業(yè)的風(fēng)險排查。在這樣的宏觀背景下，對網(wǎng)貸行業(yè)進(jìn)行監(jiān)管、完善資金存管制度就成國家對金融行業(yè)進(jìn)行整頓工作中的重要一步。

三、目前對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸第三方存管制度的監(jiān)管法規(guī)

（一）《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》

《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（《指導(dǎo)意見》）在2015年7月18日以行業(yè)規(guī)范的形式聯(lián)合發(fā)布。自此，互聯(lián)網(wǎng)金融再也不是無人看管的“野孩子”?！吨笇?dǎo)意見》的出臺，首次肯定了P2P網(wǎng)貸平臺的合法地位，改變了監(jiān)管空白的局面，預(yù)示著互聯(lián)網(wǎng)金融翻開了發(fā)展的嶄新一頁。

《指導(dǎo)意見》首次提及第三方存管制度，使人眼前一亮。其中第2條提到鼓勵銀行為網(wǎng)絡(luò)貸款平臺等提供資金存管服務(wù) 。首次以行業(yè)規(guī)范的形式肯定了第三方存管制度。同時第14條還指出從業(yè)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)選擇符合條件的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)作為資金存管機(jī)構(gòu) 。此條規(guī)定首次提及了銀行為主體的第三方存管制度。

（二）《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》

2016年8月24日，銀監(jiān)會以部門規(guī)章形式發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》（《暫行辦法》）。由總則、備案管理、業(yè)務(wù)規(guī)則與風(fēng)險規(guī)則、出借人與借款人保護(hù)、信息披露、監(jiān)督管理、法律責(zé)任、附則八個章節(jié)構(gòu)成。

《暫行辦法》對第三方存管制度進(jìn)行了更為詳細(xì)的規(guī)定，其中第28條提到：符合條件的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)應(yīng)該作為出借人與借款人的資金存管機(jī)構(gòu) ，此條規(guī)定更加確定了銀行作為第三方存管機(jī)構(gòu)的法律地位。第35條更加細(xì)化了資金存管機(jī)構(gòu)的相應(yīng)義務(wù)和責(zé)任，例如：劃付、核算、監(jiān)督、審核、報送等等 。

（三）《網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)指引》

《網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)指引》（《業(yè)務(wù)指引》）是2017年2月23日銀監(jiān)會在《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》和《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》的基礎(chǔ)上制定并發(fā)布的，主要從委托人和存管人兩方面對他們的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任進(jìn)行了具體的規(guī)定，對P2P網(wǎng)貸資金存管業(yè)務(wù)的規(guī)定做了更加詳實充分的說明，使其更加精細(xì)化、系統(tǒng)化。具體分析本人將在下文中詳細(xì)說明。

四、《網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)指引》的特點

（一）要點

1.正式確定了銀行作為第三方資金存管的主體地位。在之前的《指導(dǎo)意見》和《暫行辦法》中，對于第三方資金存管主體——商業(yè)銀行的選擇所采用的文字性表述是“鼓勵”和“應(yīng)當(dāng)”，然而此次《業(yè)務(wù)指引》的出臺正式確定了商業(yè)銀行是網(wǎng)貸平臺資金存管的唯一合法主體，這就表明了銀行存管成為了一個網(wǎng)貸平臺合規(guī)的“隱形的門檻”，以及對接銀行存管將成為一個網(wǎng)貸平臺必備的資質(zhì)之一。有了這一規(guī)定，此前的銀行存管模式和第三方機(jī)構(gòu)存管模式并存的局面將逐步退出歷史舞臺。畢竟相對于第三方資金存管機(jī)構(gòu)，商業(yè)銀行的管理制度和風(fēng)險控制方面都成熟得多。

2.資金安全保障范圍更加全面。細(xì)讀《業(yè)務(wù)指引》的一些條款我們可以發(fā)現(xiàn)，首先，它對資金的保障范圍有了進(jìn)一步的擴(kuò)大，除了將借款人以及出借人的資金納入存管范圍之外，還增加了擔(dān)保人提供的擔(dān)保資金，這無疑是一個巨大的進(jìn)步。此外，還擴(kuò)大了業(yè)務(wù)流程的范圍，覆蓋了不同模式下的發(fā)標(biāo)、投標(biāo)、流標(biāo)、撤標(biāo)、項目結(jié)束等各個環(huán)節(jié) 。最后，對存管內(nèi)容規(guī)定里也增加了反洗錢職責(zé)的內(nèi)容，明確網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)作為委托人，須履行并配合存管人履行反洗錢的義務(wù)。 這些規(guī)定都使得客戶的資金安全程度有了極大提升。

3.強(qiáng)化存管人免責(zé)條款。此次制定的《業(yè)務(wù)指引》詳細(xì)列舉了存管人對于資金存管的相應(yīng)權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，比如開立與銷戶、資金保管、資金清算、賬務(wù)核對、提供信息報告等 ，在此基礎(chǔ)上還有一個亮點就是為資金存管人——商業(yè)銀行定制了免責(zé)條款 ，并將免責(zé)條款放置在總則部分，更加表明規(guī)則的制定者對于免責(zé)條款的重視程度，這種做法不僅相當(dāng)于為商業(yè)銀行內(nèi)心上了一道保險，而且可以更好地激發(fā)商業(yè)銀行參與資金存管的積極性。

（二）問題

1.銀行存管門檻高。據(jù)統(tǒng)計，截至2017年5月24日，完成對接的網(wǎng)貸平臺僅占運(yùn)營平臺總數(shù)量的9.67% ，似乎并不十分令人滿意。距離《業(yè)務(wù)指引》規(guī)定的整改期限已不足兩個月，還未正式對接銀行存管系統(tǒng)的網(wǎng)貸平臺究竟該何去何從還是一個未知數(shù)。

是什么原因?qū)е铝藢哟婀苓M(jìn)度緩慢呢，我認(rèn)為是銀行存管的門檻比較高。首先，盡管《業(yè)務(wù)指引》規(guī)定了存管銀行的免責(zé)條款 ，但許多銀行仍然持謹(jǐn)慎的觀望狀態(tài)，畢竟《業(yè)務(wù)指引》剛剛出臺不足半年，并無實踐案例供其參考。其次，要想接入銀行存管，各大平臺需要支付高額的費(fèi)用，并且還需要成立專門的團(tuán)隊對接系統(tǒng)，這無形中提高了合規(guī)的門檻，一些實力不足的平臺不得不選擇放棄。

2.真?zhèn)未婀茈y辨別。此次《業(yè)務(wù)指引》雖然明確要求網(wǎng)貸平臺不得用“存管人”做營銷宣傳 ，但許多平臺并不以為意，仍以存管銀行為自己“撐腰”，其中不乏一些不良平臺利用“偽銀行資金存管”進(jìn)行宣傳，迷惑投資人。

客戶對此類問題一定要高度警惕，切勿抱僥幸心理，如何識別真?zhèn)未婀芸蓮呐迤脚_存管進(jìn)度、開戶體驗識別真?zhèn)未婀芤约芭c銀行核實平臺存管情況三個方面進(jìn)行考察。

3.懲罰措施不明確。首先，《業(yè)務(wù)指引》為P2P網(wǎng)貸平臺規(guī)定了6個月的整改期限，逾期未整改的，按照《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》及《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)備案登記管理指引》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，但是《暫行辦法》和《管理指引》的規(guī)定大多是原則性的，只是點到為止地提到了處罰或追究刑事責(zé)任，但在相關(guān)上位法中并無具體條款對網(wǎng)貸行業(yè)的違法違規(guī)責(zé)任進(jìn)行規(guī)制。

其次，《業(yè)務(wù)指引》第二十四條第二款規(guī)定了銀行以外的其他機(jī)構(gòu)違規(guī)從事網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)并涉嫌犯罪的，依法移交公安機(jī)關(guān)處理 。然而公安機(jī)關(guān)對接之后應(yīng)該具體使用何種法律法規(guī)對其進(jìn)行懲罰和制裁并無明確指出。

五、完善建議

（一）完善征信評價

信用是市場交易的保障，是獲取對方交易者信任的前提，一直以來深受儒家學(xué)說影響的中國更是十分注重誠實信用，失信者往往在社會中難以生存，對于P2P網(wǎng)貸行業(yè)來說，信用等級也應(yīng)該是評價這個企業(yè)能否得到大眾以及社會認(rèn)可的重要指標(biāo)。隨著2015年9月，互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險信息共享系統(tǒng)的上線，網(wǎng)貸行業(yè)信用水平無法得到官方認(rèn)可的堅冰正逐漸被破除。

促進(jìn)包括P2P在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)有效接入央行征信體系，我們?nèi)沃囟肋h(yuǎn)。為此我們應(yīng)該做到完善個人征信體系，建立有效的失信懲戒機(jī)制；逐步完善互聯(lián)網(wǎng)金融征信體系的數(shù)據(jù)監(jiān)測與分析，提高數(shù)據(jù)的真實性、準(zhǔn)確性，逐步建立以信用評價為核心的互聯(lián)網(wǎng)金融征信服務(wù)系統(tǒng)。

（二）形成法律銜接

前文提到《業(yè)務(wù)指引》對于網(wǎng)貸行業(yè)的違法違規(guī)懲戒措施規(guī)范得并不明確具體，雖然我國法律對于我們生活的覆蓋面已經(jīng)十分廣泛，然而對于互聯(lián)網(wǎng)金融這個新興行業(yè)，法律條文的規(guī)定還是空白。

上海市君悅律師事務(wù)所高級合伙人周楷人對于這個問題的建議是制定專門的《互聯(lián)網(wǎng)金融法》和《投資者保護(hù)法》，但我認(rèn)為是沒有必要的。首先，網(wǎng)絡(luò)借貸在我國的發(fā)展還十分不不成熟；其次，立法成本較大。我認(rèn)為應(yīng)制定相關(guān)的司法解釋，明確具體地規(guī)定網(wǎng)絡(luò)借貸違法的懲戒措施，落實具體責(zé)任，實現(xiàn)《業(yè)務(wù)指引》和司法解釋的良好銜接。

（三）引入擔(dān)保機(jī)制

盡管《業(yè)務(wù)指引》從委托人和存管人兩方面對他們的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任進(jìn)行了具體的規(guī)定，對P2P網(wǎng)貸資金存管業(yè)務(wù)的規(guī)定做了詳實充分的說明，實現(xiàn)了平臺自有資金和客戶資金的分賬管理，但這也不能百分之百保證風(fēng)險的完全消失，也不能保證客戶的資金是絕對安全的，我認(rèn)為可以引入擔(dān)保制度，即P2P網(wǎng)貸平臺可以構(gòu)建與擔(dān)保公司或者保險公司的合作，來更進(jìn)一步維護(hù)客戶資產(chǎn)的安全性。

為此，首先，銀監(jiān)會應(yīng)嚴(yán)格考察具有擔(dān)保意向的擔(dān)保公司或保險公司的經(jīng)營狀況、信用等級、資產(chǎn)負(fù)債水平等指標(biāo)；其次，要明確P2P平臺和擔(dān)保方各自的責(zé)任和利益分配，并嚴(yán)格執(zhí)行所簽署的合作協(xié)議的規(guī)定。在整個過程中，監(jiān)管部門也要進(jìn)行適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督和引導(dǎo)，讓整個P2P行業(yè)的擔(dān)保機(jī)制愈加完善。

六、結(jié)語

雖然目前P2P網(wǎng)貸平臺還存在諸多問題，合規(guī)之路還任重道遠(yuǎn)，強(qiáng)監(jiān)管時代也會有許多平臺轉(zhuǎn)型或退出，但只要肩負(fù)使命，明確責(zé)任，勿忘初心，歸本溯源，P2P平臺未來的發(fā)展前景是十分光明的。

注釋：

《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》第二條：“鼓勵銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)開展業(yè)務(wù)創(chuàng)新，為第三方支付機(jī)構(gòu)和網(wǎng)絡(luò)貸款平臺等提供資金存管、支付清算等配套服務(wù)?！?/p>

《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》第十四條：“除另有規(guī)定外，從業(yè)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)選擇符合條件的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)作為資金存管機(jī)構(gòu)，對客戶資金進(jìn)行管理和監(jiān)督，實現(xiàn)客戶資金與從業(yè)機(jī)構(gòu)自身資金分賬管理?！?/p>

《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》第二十八條：“網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)實行自身資金與出借人和借款人資金的隔離管理，并選擇符合條件的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)作為出借人與借款人的資金存管機(jī)構(gòu)?！?/p>

《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》第三十五條：“借款人、出借人、網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)、資金存管機(jī)構(gòu)、擔(dān)保人等應(yīng)當(dāng)簽訂資金存管協(xié)議，明確各自權(quán)利義務(wù)和違約責(zé)任。資金存管機(jī)構(gòu)對出借人與借款人開立和使用資金賬戶進(jìn)行管理和監(jiān)督，并根據(jù)合同約定，對出借人與借款人的資金進(jìn)行存管、劃付、核算和監(jiān)督。資金存管機(jī)構(gòu)承擔(dān)實名開戶和履行合同約定及借貸交易指令表面一致性的形式審核責(zé)任，但不承擔(dān)融資項目及借貸交易信息真實性的實質(zhì)審核責(zé)任。資金存管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照網(wǎng)絡(luò)借貸有關(guān)監(jiān)管規(guī)定報送數(shù)據(jù)信息并依法接受相關(guān)監(jiān)督管理。

《網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)指引》第十三條：“存管人與委托人根據(jù)網(wǎng)絡(luò)借貸交易模式約定資金運(yùn)作流程，即資金在不同交易模式下的匯劃方式和要求，包括但不限于不同模式下的發(fā)標(biāo)、投標(biāo)、流標(biāo)、撤標(biāo)、項目結(jié)束等環(huán)節(jié)。”

《網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)指引》第九條：“在網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)中，委托人應(yīng)履行以下職責(zé)：（六）履行并配合存管人履行反洗錢義務(wù)?！?/p>

《網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)指引》第二條：“本指引所稱網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)，是指商業(yè)銀行作為存管人接受委托人的委托，按照法律法規(guī)規(guī)定和合同約定，履行網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管專用賬戶的開立與銷戶、資金保管、資金清算、賬務(wù)核對、提供信息報告等職責(zé)的業(yè)務(wù)。”

《網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)指引》第二條：“存管人開展網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)，不對網(wǎng)絡(luò)借貸交易行為提供保證或擔(dān)保，不承擔(dān)借貸違約責(zé)任?！?/p>

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《網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)指引》第二條：“存管人開展網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)，不對網(wǎng)絡(luò)借貸交易行為提供保證或擔(dān)保，不承擔(dān)借貸違約責(zé)任?！?/p>

《網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)指引》第二十一條：“在網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)中，除必要的披露及監(jiān)管要求外，委托人不得用“存管人”做營銷宣傳?！?/p>

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