論我國(guó)《刑法》中的從業(yè)禁止

摘 要 《刑九》增加了從業(yè)禁止的規(guī)定以對(duì)行為人再次犯罪的危險(xiǎn)性進(jìn)行預(yù)防，其法律性質(zhì)尚未明確界定，各種觀點(diǎn)眾說(shuō)紛紜，本文通過(guò)分析比較更贊同保安處分說(shuō)。同時(shí)從業(yè)禁止在司法實(shí)踐中存在諸多困惑，本文從從業(yè)禁止的具體適用分析該制度并提出有關(guān)完善該制度的建議。

關(guān)鍵詞 從業(yè)禁止 保安處分 適用

作者簡(jiǎn)介：劉曉晗，山東政法學(xué)院。

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.007

一、基本理論

早在十九世紀(jì)，保安制度作為刑罰的替代方式應(yīng)運(yùn)而生，其目的在于防止行為人再次犯罪，降低其人身危險(xiǎn)性。從業(yè)禁止制度首次寫(xiě)入刑法，對(duì)于其法律性質(zhì)以及適用范圍學(xué)者們各持己見(jiàn)。故應(yīng)盡快對(duì)從業(yè)禁止制度明確定性，防止實(shí)務(wù)部門(mén)出現(xiàn)錯(cuò)誤，否則會(huì)影響預(yù)防功能的實(shí)現(xiàn)。目前對(duì)于從業(yè)禁止比較有代表性的學(xué)說(shuō)主要有以下三種：

（一）資格刑說(shuō)

所謂資格刑，是指剝奪犯罪人享有或行使一定權(quán)利或資格的刑罰的總稱(chēng)。 部分學(xué)者認(rèn)為刑法中從業(yè)禁止的有關(guān)規(guī)定禁止犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢后從事特定的職業(yè)當(dāng)然符合資格說(shuō)。我國(guó)現(xiàn)有刑法體系規(guī)定的資格刑僅有剝奪政治權(quán)利和驅(qū)逐出境二種，其與從業(yè)禁止制度有顯著差別，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：首先，驅(qū)逐出境適用對(duì)象限于外國(guó)人，適用范圍有限，在此不再討論。對(duì)于刑法第五十四條明確列舉的可被剝奪的四種政治權(quán)利，其內(nèi)容顯現(xiàn)出濃厚的政治色彩，且窮盡列舉，此種資格刑所剝奪的政治權(quán)利僅限于四種，適用范圍廣泛。例如被判處無(wú)期徒刑的犯罪分子必須終身剝奪政治權(quán)利，而并不考慮犯罪分子的身份、犯罪情節(jié)等方面，犯罪分子是否利用政治權(quán)利犯罪沒(méi)有要求，因此這種政治權(quán)利不是判處剝奪政治權(quán)利的必要因素。反觀從業(yè)禁止，所限制的權(quán)力范圍雖然廣泛，但要求限定于犯罪分子在實(shí)施犯罪過(guò)程中利用職業(yè)便利或違背相關(guān)義務(wù)，換言之，從業(yè)禁止的適用以犯罪分子利用職業(yè)便利為必要因素，職業(yè)禁止內(nèi)容也因犯罪人的身份職業(yè)等方面而有所差異。例如被判處銷(xiāo)售有毒有害食品罪的犯罪分子和生產(chǎn)假藥罪的犯罪分子在從業(yè)禁止的具體限制內(nèi)容肯定不同。其次，從業(yè)禁止不具有刑罰屬性。不論是剝奪政治權(quán)利還是驅(qū)逐出境既可依附于主刑而附加適用，也可獨(dú)立適用，二種刑罰作為單獨(dú)的刑種獨(dú)立存在于刑法體系中。但《刑法》第三十七條之一明確要求犯罪分子被判處刑罰才可以適用從業(yè)禁止。既然我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定的刑罰包括主刑和附加刑，這就意味著從業(yè)禁止不具有獨(dú)立性，必須依附于刑罰而存在，若將從業(yè)禁止定性為資格刑，可能會(huì)出現(xiàn)資格刑依附于資格刑的局面。最后，從業(yè)禁止旨在“防止犯罪分子利用職業(yè)和職務(wù)便利再次犯罪，從預(yù)防犯罪角度，賦予法院按照犯罪情況對(duì)這類(lèi)犯罪分子采取預(yù)防性措施的權(quán)力” ，由此可以看出該制度是對(duì)犯罪人再次犯罪可能性的評(píng)價(jià)，立足于未來(lái)可能發(fā)生的犯罪。但是刑罰包括資格刑表現(xiàn)為對(duì)犯罪分子已經(jīng)實(shí)施的行為的評(píng)價(jià)，二者時(shí)間點(diǎn)完全不同。綜上所述，因二者有諸多不同，故將職業(yè)禁止定性為資格刑甚至刑罰的做法實(shí)屬不當(dāng)。

（二）非刑罰處罰說(shuō)

贊同此學(xué)說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為從業(yè)禁止的條文雖設(shè)置于第三章刑罰之下，卻不是規(guī)定在具體的刑法種類(lèi)之下，反之列于非刑罰處罰措之后，作為第三十七條之一。其他學(xué)者則從法條具體內(nèi)容方面論證，“《刑法修正案（九）》第三十七條之一第三款規(guī)定‘禁止從事相關(guān)職業(yè)，主要包括從業(yè)禁止制度的適用條件、適用主體和期限，違反后果以及該制度與其他法律、行政法規(guī)的關(guān)系，進(jìn)一步擴(kuò)大了非刑罰處理方法的范圍。” 本文認(rèn)為僅以法條編排的排列順序認(rèn)定從業(yè)禁止的非刑罰處罰性質(zhì)未免片面。第一，二者適用對(duì)象不同。非刑罰性處罰措施適用于構(gòu)成犯罪但由于情節(jié)輕微而免除刑罰處罰的行為人，即法院雖然對(duì)行為人做出有罪宣告但不判處刑罰。但從業(yè)禁止與之不同，適用于構(gòu)成犯罪且判處刑罰的行為人。第二，對(duì)人身危險(xiǎn)性的要求有很大差異。在我國(guó)，根據(jù)罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，行為人實(shí)施犯罪行為后必然接受與其犯罪行為相適應(yīng)的刑罰，同時(shí)給與部分構(gòu)成犯罪但犯罪情節(jié)輕微，人身危險(xiǎn)性小的犯罪分子定罪卻免刑，適用非刑罰處罰措施的規(guī)定，這說(shuō)明該制度的適用以行為人的人身危險(xiǎn)性大小為必要條件。與之不同的是，從業(yè)禁止是為了預(yù)防再次犯罪，基于對(duì)行為人人身危險(xiǎn)性的綜合評(píng)價(jià)來(lái)決定是否適用，所以人身危險(xiǎn)性極小的行為人再次犯罪的可能性小，故沒(méi)有適用的必要。綜上，適用非刑罰性處罰措施的犯罪分子人身危險(xiǎn)性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于前者。

（三）保安處分說(shuō)

保安處分是由法院依據(jù)刑事法律的規(guī)定，以實(shí)施危害行為、具有人身危險(xiǎn)性的犯罪分子為對(duì)象，以預(yù)防犯罪和保護(hù)社會(huì)為目的，以矯正、感化、醫(yī)療、禁戒等為手段，用以補(bǔ)充或代替刑罰的矯治改善或監(jiān)禁隔離的安全措施。 本文認(rèn)為從業(yè)禁止更符合保安處分說(shuō)，原因如下：首先我國(guó)所規(guī)定的從業(yè)禁止完全符合適用保安處分的積極要件。法條中明文規(guī)定利用職業(yè)犯罪且人身危險(xiǎn)性較大的犯罪分子是從業(yè)禁止的適用對(duì)象，以危險(xiǎn)性大小來(lái)判斷行為人是否有再次犯罪的可能性，從而實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的目的，這與保安處分的積極要件一致。同時(shí)，保安處分與適用對(duì)象的罪責(zé)無(wú)關(guān)，因而其適用不考慮適用對(duì)象的罪責(zé)及其程度。 從業(yè)禁止制度完全符合這一特征，雖然法條表述為根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪二方面為適用根據(jù)，但行為人的罪責(zé)并不是該制度適用的基礎(chǔ)。犯罪情況的考察是為了綜合評(píng)定行為人的犯罪情節(jié)，尤其是該犯罪行為與從事職業(yè)的關(guān)聯(lián)性，進(jìn)而判斷行為人的人身危險(xiǎn)性。因此，該制度主要是衡量行為人再次犯罪的可能性，與罪責(zé)并無(wú)直接關(guān)系。以上完全符合保安處分的消極要件。域外的保安處分制度一般由刑法加以規(guī)定，法院是宣告主體，法官具有自由裁量權(quán)具體適用于司法程序，這與我國(guó)刑九規(guī)定的從業(yè)禁止不謀而合。筆者認(rèn)為目前我國(guó)法律體系已有保安處分之實(shí)，這在其他法律中已有體現(xiàn)，諸如“精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序”、“強(qiáng)制戒毒程序”以及“禁止令”，所以將我國(guó)的從業(yè)禁止制度定性為保安處分措施不足為過(guò)。

二、禁止從業(yè)制度適用的期限

（一）刑罰執(zhí)行完畢的定位

《刑法》三十七條并沒(méi)有明確此處刑罰的具體含義，由于我國(guó)刑罰方法包含主刑附加刑二大類(lèi)，且附加刑可以獨(dú)立適用。故理論界對(duì)該條文“刑罰”是否包含獨(dú)立適用的附加刑存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為通常情況下，特別是實(shí)務(wù)中，都對(duì)刑罰執(zhí)行完畢中的“刑罰”做限縮解釋?zhuān)饕钢餍虉?zhí)行完畢。

（二）五種主刑是否完全適用

首先，無(wú)期徒刑和死刑原則上不適用從業(yè)禁止。這是因?yàn)樾袨槿私K身監(jiān)禁已無(wú)步入社會(huì)的可能性，或者被判處死刑立即執(zhí)行行為人生命權(quán)被剝奪，此時(shí)不需要考慮行為人步入社會(huì)從事有關(guān)職業(yè)的問(wèn)題，更無(wú)適用從業(yè)禁止的可能性。但減刑之后的無(wú)期徒刑犯和死緩犯符合有期徒刑具體情況的，應(yīng)納入有期徒刑的范疇適用從業(yè)禁止。

其次，被判處管制的犯罪分子是否適用從業(yè)禁止需要慎重考慮。根據(jù)《刑法》第三十八條第二款的規(guī)定，法院“可以”根據(jù)犯罪分子的犯罪情況同時(shí)決定對(duì)其適用“禁止令”，這就意味著并非所有行為人在管制期間必須遵守“禁止令”的規(guī)定。但此時(shí)如果法院判處行為人在管制執(zhí)行完畢后適用從業(yè)禁止，就可能出現(xiàn)在管制執(zhí)行期間未禁止其從事相關(guān)職業(yè)，而執(zhí)行完畢后禁止的局面，這種處罰結(jié)論本身就不協(xié)調(diào)。另外，作為僅限制一定人身自由的管制，行為人的犯罪行為一般較輕，人身危險(xiǎn)性小，已沒(méi)有再次犯罪的可能性，對(duì)其適用從業(yè)禁止有畫(huà)蛇添足之嫌。

最后，在監(jiān)獄服刑的被判處有期徒刑、拘役的犯罪分子依法律規(guī)定適用從業(yè)禁止。有學(xué)者指出，應(yīng)在此類(lèi)刑罰執(zhí)行期間同時(shí)適用從業(yè)禁止的規(guī)定，筆者并不認(rèn)同?！侗O(jiān)獄法》第四十七條規(guī)定了罪犯的通信權(quán)以及第四十八條的會(huì)見(jiàn)權(quán)，明確規(guī)定罪犯的來(lái)往信件必須接受監(jiān)獄的檢查，監(jiān)獄可扣留有關(guān)妨礙罪犯改造的信件，且監(jiān)獄會(huì)見(jiàn)存在一定的限制，這就意味著犯罪分子在刑法執(zhí)行期間實(shí)施相關(guān)犯罪的可能性小，限制自由刑本身就有預(yù)防犯罪分子再次犯罪的效果，監(jiān)獄機(jī)關(guān)也承擔(dān)著監(jiān)督制止其再次犯罪的職責(zé)，這與從業(yè)禁止所防止行為人再次犯罪的法律效果具有相似性，因此在有期徒刑和拘役的刑罰執(zhí)行期間沒(méi)有必要對(duì)行為人科以從業(yè)禁止。

（三）假釋之日是否可以作為從業(yè)禁止的起點(diǎn)

我國(guó)刑法明文規(guī)定適用假釋的實(shí)質(zhì)條件，其中要求犯罪分子沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)，可推斷出，適用假釋的犯罪分子本身人身危險(xiǎn)性大大降低，已無(wú)特殊預(yù)防的必要性，此時(shí)對(duì)此類(lèi)行為人同時(shí)適用從業(yè)禁止實(shí)屬?zèng)]有必要，同時(shí)刑法第八十六條明確規(guī)定假釋不合格的處理，即撤銷(xiāo)假釋未執(zhí)行完畢的刑罰或者數(shù)罪并罰，但《刑法》第三十七條也明確規(guī)定被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反法院規(guī)定的依情節(jié)或由公安機(jī)關(guān)給予處罰或按照拒不執(zhí)行判決裁定罪定罪處罰，二者在法律適用上是否違背了一事不再罰原則，更給司法實(shí)踐提供了難題。筆者認(rèn)為，已經(jīng)適用假釋的犯罪分子再次適用從業(yè)禁止，是一種過(guò)剩處罰。

綜上所述，筆者認(rèn)為被判處拘役、有期徒刑以及無(wú)期徒刑和死緩減為有期徒刑之后的犯罪人在其刑罰執(zhí)行完畢后可以適用從業(yè)禁止。

三、完善從業(yè)禁止制度的建議

（一）單位適用從業(yè)禁止

自1997年《刑法》規(guī)定單位可以作為犯罪主體以來(lái)，處罰單位犯罪的方法只有罰金一種形式，面對(duì)單位犯罪日益猖獗、層出不窮的現(xiàn)狀，罰金刑已獨(dú)木難支。增加單位作為適用從業(yè)禁止的主體，更符合我國(guó)刑法犯罪主體的規(guī)定，禁止被判處犯罪的單位從事某種行業(yè)與從業(yè)禁止預(yù)防再犯罪的目的吻合。另外，許多承認(rèn)單位犯罪的域外國(guó)家也認(rèn)可單位適用從業(yè)禁止，諸如《法國(guó)刑法典》中就有有關(guān)禁止法人從事一種或幾種職業(yè)性的社會(huì)性活動(dòng)的規(guī)定。對(duì)其中合理有益的方面，我國(guó)刑法可以吸收借鑒。

（二）完善從業(yè)禁止的救濟(jì)程序

《刑法》明確規(guī)定行為人違背職業(yè)禁止的責(zé)任，但忽略了對(duì)行為人完善的救濟(jì)程序。為了符合我國(guó)保障人權(quán)的基本要求，新增的禁止從業(yè)規(guī)定在具體實(shí)施過(guò)程中應(yīng)更加注重對(duì)行為人權(quán)利的保護(hù)以及救濟(jì)渠道。問(wèn)題主要集中在行為人如果對(duì)法院作出的從業(yè)禁止的決定單獨(dú)提出異議時(shí)，可否按照刑訴規(guī)定直接向法院提出上訴或向人民檢察院提起抗訴等問(wèn)題。筆者認(rèn)為，應(yīng)該從立法上完善被宣告從業(yè)禁止的行為人所享有的上訴權(quán)、申訴權(quán)；檢察院享有抗訴權(quán)，可以進(jìn)行法律監(jiān)督；法院可以依職權(quán)再審。救濟(jì)程序可以按照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，并結(jié)合司法實(shí)踐，真正實(shí)現(xiàn)對(duì)行為人的救濟(jì)，從而形成完整的從業(yè)禁止的適用體系。

四、總結(jié)

概言之，從業(yè)禁止作為新生的法律制度，明確定性已經(jīng)成為司法適用的首要問(wèn)題，鑒于該制度的法律特征，保安處分說(shuō)更符合我國(guó)刑事立法的立法趨勢(shì)。同時(shí)，筆者希望司法機(jī)關(guān)盡快出臺(tái)司法解釋?zhuān)鞔_學(xué)界的爭(zhēng)議，并完善司法救濟(jì)程序，形成一個(gè)科學(xué)完善的從業(yè)禁止適用體系。

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