離婚訴訟中兒童利益保護的路徑初探

摘 要 兒童利益是一種身份利益，具有顯著的公益性，國家與社會必須給與特殊保護。涉及兒童的離婚訴訟案件中要遵循兒童利益最大化原則。從我國離婚審判實踐來看，缺乏對兒童利益保護的程序機制，如采用普通民事訴訟程序?qū)徖砩嫔匐x婚案件、兒童在訴訟程序中缺乏意見表達機制等。為此，除了在基本法層面確立兒童利益最大化原則，還要保障兒童意見表達權利和訴訟參與權，如確認兒童訴訟主體地位，以及涉兒童離婚案件的職權調(diào)查原則，建立專業(yè)化的家事審判機構(gòu)等。通過上述多重措施，真正實現(xiàn)離婚訴訟中對兒童利益的充分保障。

關鍵詞 離婚訴訟 兒童利益 最大化

作者簡介：郭倩，北京師范大學法學院法學碩士。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.267

1959年，聯(lián)合國大會通過了《兒童權利宣言》，標志著兒童權利保護進入到一個新的歷史階段，該宣言不僅使兒童的法律主體地位受到國際人權法的確認，而且首次在世界范圍內(nèi)宣布了兒童最大利益原則。從此，兒童最大利益原則成為保護兒童權利的一項國際性指導原則。1989年，聯(lián)合國大會又通過了《兒童權利公約》，該公約第3條第1款規(guī)定：“關于兒童的一切行為，不論是由公私福利機構(gòu)、法院、行政當局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮?！痹撛瓌t是兒童立法、行政、司法保護的綱領性條款，是處理兒童事務最基本的準則。 在“兒童最大利益原則”指導下，許多國家的家事訴訟法從理念到制度出現(xiàn)了一些轉(zhuǎn)變。這些有益的探索，對完善我國相關法律制度，保障子女最大利益的實現(xiàn)具有重要作用。

一、 兒童利益保護的必要性

與成年人的利益相比，兒童有其獨特的權利和利益。首先在于，兒童是國家、民族和社會的寶貴財富，“少年強，則國家強”，兒童利益關系到國家利益，代表國家的未來和希望。因此，對兒童利益進行保護毋容置疑。其次，兒童是現(xiàn)實中的弱者，與成年人相比，兒童處于身心的發(fā)育時期，各方面發(fā)展還不成熟，如缺乏表達自我的意識，不具有獨立生活的能力等。兒童不成熟的生理和心理特點還會使兒童易受外界環(huán)境的影響，一方面使他們的成長嚴重依賴于成人的保護，另一方面又使他們的利益極易受到成人世界的侵犯。盡管兒童具有幼弱性和依賴性，但絕不能將其看作成年人的附屬品，而忽視兒童的主體資格。兒童應是具有獨立主體資格的個體，司法實踐中必須肯定和尊重和保護兒童的獨立人格和價值。

而在離婚訴訟中，一方面，傳統(tǒng)的立法和實踐都體現(xiàn)出“父母本位”的思想或傾向，大部分兒童在訴訟中沒有主體地位，無法真正參與到訴訟中表達意愿，并且在離婚訴訟中，父母常常為了泄憤，把兒童看作是實現(xiàn)自己利益的工具，極易忽略、犧牲兒童的利益；另一方面，家庭親職角色的缺位，使單親家庭的子女更容易出現(xiàn)問題，離婚對子女的身心健康以及生活認知造成重大的影響。因此，在涉及兒童的離婚訴訟中給與兒童這一特殊主體司法保護，為其提供訴訟中訴訟后的救濟，具有天然的正當性和正義性。

二、我國離婚訴訟中兒童利益保護的現(xiàn)狀

二十世紀中后期，對兒童利益保護的觀念經(jīng)歷了從“父母本位”到“子女本位”的轉(zhuǎn)變，而呈現(xiàn)“身份法公法化”的趨向，很多國家通過立法及司法介入親子關系領域，以維護弱勢子女權益，并設置了以家事法庭為核心的家事審判機構(gòu)。而我國不僅沒有建立專門的家事訴訟制度，在《民事訴訟法》里，也沒有關于“人事訴訟”或家事訴訟的專門規(guī)定，婚姻等家事案件缺乏最基本的訴訟制度保障，更別說有針對兒童利益的相關配套訴訟制度。

因此，在司法實踐中，家事案件由法官在普通法院根據(jù)民事訴訟普通程序進行審理。而采用由當事人主導的訴訟模式，是各國通行的做法，雖然其“對抗與判定”的基本構(gòu)造有諸多優(yōu)點，比如，有利于調(diào)動當事人收集證據(jù)的積極性，從而有利于查明案件的真相；能夠提高案件結(jié)案的效率等等，但這一模式卻與家事案件身份性與倫理性的特征違和，不利于家事糾紛的解決，更不利于兒童利益的保護。一方面，在對抗制的訴訟模式下，往往意味著是離婚訴訟雙方當事人之間的斗爭，而與案件處理結(jié)果休戚相關的子女卻被法律排除在訴訟之外，最終子女將被置于其父母的對抗性爭斗之中，嚴重影響兒童主體地位的確立和兒童參與權的行使，不利于兒童利益的表達與保護。另一方面，在對抗制訴訟模式下，法官往往依據(jù)當事人提出的事實和證據(jù)，針對當事人過去發(fā)生的私法上的權利義務糾紛作出判決，而離婚訴訟中特征表明，其不僅關系到財產(chǎn)關系的判斷，更有身份關系的重新劃定，尤其在關于“子女最佳利益“的判斷問題上，不但涉及對現(xiàn)有或過去事實因素的考量，還涉及大量對于未來可能的預期、判斷。 比如子女的撫養(yǎng)問題在這一點上就與其他民事案件有著顯著的不同，相比其他民事案件往往是針對過去已經(jīng)發(fā)生的行為或事實決定其責任的歸屬，子女撫養(yǎng)事件的主要特征卻是要去預測未來何種安排對子女最為有利。而對這些的判斷，又往往要求法官不能單憑當事人提供的證據(jù)作出判斷，還需要法官依據(jù)職權主動去調(diào)查證據(jù)，并且還大量依賴心理健康等專業(yè)人員的評估意見和調(diào)查結(jié)果。而這些往往在對抗制模式下，法官消極被動居中裁判所不能實現(xiàn)的。

可見，“剛性“的對抗式訴訟并不適合未成年利益的保護，不加區(qū)分的統(tǒng)一適用反而會適得其反。正如此，許多國家紛紛采取了區(qū)別于普通民事案件的規(guī)則，并進行了特別立法。而我國至今并無建立家事訴訟規(guī)則，更沒有針對未成年保護的特殊訴訟制度，糾其原因，筆者認為，除了長期以來，我們立法機構(gòu)以及法學領域存在重財產(chǎn)輕身份的態(tài)度，導致身份立法嚴重缺失。 更重要的是，我們在處理未成年問題時，沒有將兒童利益最大化原則內(nèi)化到婚姻家庭的訴訟制度之中，才導致了兒童保護一直以來嚴重缺位。

兒童利益保護是直接與兒童成長、安全、心理健康聯(lián)系在一起的現(xiàn)實問題，而不是抽象的理念，離婚訴訟審判如何現(xiàn)實回應兒童利益保護的需求，不僅應當解決有法可依的問題，而且在司法中還要牢固樹立兒童利益最大化的理念，將其看作一切判斷的出發(fā)點。因此，要想實現(xiàn)兒童利益保護之自然正義，必須建立和完善與兒童利益保護相契合的家事程序，唯有如此，離婚訴訟中關于兒童利益保護最大化的理念才能得以確立，并通過程序制度的層層推進，為涉離婚訴訟的兒童提供足夠的司法關懷。

三、離婚訴訟中完善兒童利益保護的路徑構(gòu)想

（一） 確立兒童最大利益原則

兒童利益最大化原則作為處理兒童事務的一項基本準則，應在基本法層面也應予明確確定。從域外各國立法來看，不同國家的立法習慣，對該原則的體現(xiàn)方式也不同。英美法系國家常常在法律中直接規(guī)定該原則，如英國1989年《兒童法》第1條明確規(guī)定，法官在處理涉及子女問題時，應以兒童最大利益為首要的考慮，從而確立了“兒童利益做大化原則”。在保護兒童利益的理念原則下，隨后的離婚制度改革在這方面也做了相應地修改。例如，1958年《婚姻訴訟（兒童）法》第二條就首次在成文法中明確了，只要法官認為雙方當事人已經(jīng)就涉案兒童的撫養(yǎng)作出了最佳安排時，離婚暫準令才能批準，變?yōu)榻^對離婚令。

而在大陸法系一些國家立法中，只是在涉及離婚子女具體事宜，如撫養(yǎng)、監(jiān)護等問題上體現(xiàn)了兒童利益最大化原則，并沒有將該原則明確體現(xiàn)在立法中。如《日本民法典》第819條第6款中關于親權變更的規(guī)定：“認定為子女利益所需時，家庭法院因子女親屬請求，可以變更他方為親權人”，從而體現(xiàn)了“兒童利益最大化原則。 而《德國民法典》總則中沒有規(guī)定這一原則，但在涉及兒童事務時，鮮明地將兒童利益放在首位。該法規(guī)定，父母應以自己的責任相互之間的協(xié)商一致為子女的幸福而行使父母照顧權；在發(fā)生意見分歧時，他們必須嘗試求得一致?？梢姡聡⒎ǖ木唧w規(guī)定也是以兒童利益最大化為指導原則的。

而在我國，根據(jù)我國的立法習慣，多數(shù)立法會在總則或一般規(guī)定明確基本原則，如民事訴訟法中把“兒童利益最大化原則“明確為基本原則，以此引導法官在處理涉及子女的離婚訴訟時把兒童利益放在首要考慮因素。

（二） 增設未成年人獨立代表人制度

在對抗制訴訟模式下，離婚訴訟案件中，一方面由于涉及未成年切身利益的事項比如監(jiān)護、撫養(yǎng)問題處于離婚的從訴地位，在解決父母離婚問題時往往一筆帶過，而不會得到法官真正的重視；另一方面未成年子女受身心尚未成熟的限制，在訴訟中難以正確對自己利益的進行判斷，使得未成年的利益往往得不到實現(xiàn)。在離婚訴訟中，夫妻關系的破裂導致夫妻雙方利益處于對立的局面，而傳統(tǒng)的訴訟中，往往由父母代理子女利益，這只會讓子女成為自己在訴訟中爭奪利益的砝碼和犧牲品。因為在離婚訴訟時，父母的個人利益與子女的利益出現(xiàn)了分化。這樣的結(jié)果使有的父母在自己利益與子女利益發(fā)生沖突時，無法從中立性角度考慮未成年子女的利益。 為了最大程度的保障其表達意見的權利，克服父母作為未成年子女當然代理人的不足，實現(xiàn)兒童利益最大化原則，許多國家設立了未成年子女獨立代表人制度。

如德國在《家事事件及非訟事件程序法》中規(guī)定，為保護子女利益的需要，建立程序輔佐人制度。程序輔佐人主要在訴訟程序中對子女利益進行確認并加以執(zhí)行，并且還有權與子女的父母、親屬、學校老師、青少年管理局等進行溝通。 可見，獨立代表人在訴訟中具有獨立的訴訟地位，具有獨立的人格，其可以以適當?shù)姆绞秸{(diào)查、收集有利于子女的證據(jù)，在法庭上代表未成年子女獨立地參加訴訟，而不受父母意見的左右。

因此，子女獨立代表人能站在中立立場對子女的利益作出判斷，不僅拓寬了兒童表達意見的渠道，完善了兒童意愿表達方式，也克服了傳統(tǒng)上父母既是離婚訴訟的當事人也是未成年子女的代理人的局限，有助于公正地維護子女利益，從而在客觀上推動“兒童最大利益“的實現(xiàn)。

（三） 確立職權調(diào)查制度

因為涉兒童離婚案件不僅涉及父母私人利益，更涉及兒童利益，而兒童利益又是一種公共利益，而對公共利益的審查判斷不能僅僅依據(jù)當事人提供的證據(jù)，需要法官依據(jù)職權進行干預；并且在離婚訴訟中，未成年一方當事人受制于自身能力的局限性，往往出現(xiàn)不能收集有利于自己的證據(jù)材料，從而無法維護自身的利益，造成當事人訴累，法官只有通過運用職權調(diào)查，進行能動的司法干預，才能彌補未成年人在訴訟起點上的劣勢，有利于保護兒童利益。 因此，在涉及兒童離婚案件中，法院必然摒棄以當事人辯論主義為核心的對抗式訴訟模式，而適用職權調(diào)查制度。 這是實現(xiàn)兒童利益最大化的應有之義。

從世界各國的法律規(guī)定看，適用職權調(diào)查制度來審理家事案件也成為一種趨勢。我國臺灣地區(qū)“家事事件法”第10條第1款規(guī)定：“法院審理家事事件認有必要時，得斟酌當事人所未提出之事實，并依職權調(diào)查證據(jù)。但法律別有規(guī)定者，不在此限?！倍谟?，依據(jù)有關法律規(guī)定，家事法官在處理家事糾紛時，對危及兒童安全和利益的情況，可以下達互不妨害令、禁止騷擾令、緊急保護令等命令。他們承擔著查明案件事實、發(fā)現(xiàn)正確解決方案的任務?？梢娂沂路ü賹沂录m紛處理的職權干預色彩十分明顯。

因此，涉及兒童的離婚訴訟案件因為其社會性和公益性，所以對其進行審理的方式不可能像其他民事案件那樣，實行當事人主義，而應當采取職權探知主義。所以在法官在審理該類案件時，不僅要審理“當事人提供的事實”，更要主動去調(diào)查“與兒童利益密切相關的事實”；不僅要審理“法律上的事實”，更要關注“生活中的事實”，不僅要調(diào)查構(gòu)成案件的“要件事實”，還要調(diào)查產(chǎn)生糾紛的“心理事實”，通過對案件處理中可能影響未成年人利益最大化的事實以及程序事項進行必要的干預，避免了兒童人利益免遭侵害，保護了兒童利益，體現(xiàn)了兒童利益最大化之理念。

（四） 建立專業(yè)化的家事審判機構(gòu)

許多國家和地區(qū)，根據(jù)家事類案件自身倫理性、身份性的特點，不僅通過制定專門的法律進行規(guī)范，而且還組建專門的家事審判機構(gòu)來進行審理，以有效保護婦女兒童等家庭弱勢群體利益。如日本是典型的設立專門的家事法院的國家，日本在1948年就成立了家事法院，主要處理家事案件和少年案件。 與日本不同的是，德國通過設立家事法庭來審理家事案件，1976年《第一號改革法律》正式確立了家事法庭制度，明確在法院內(nèi)部設立專門家事法庭審理家事案件。 而英國原來沒有單獨的家事法院系統(tǒng)，只是在普通法院體系內(nèi)部設立家事審判機構(gòu)，而近年來通過對其進行改革，于2014年設立了專門的家事審理法院。家事法院對全國范圍內(nèi)的家事案件擁有管轄權，是專門處理家事案件的審判機構(gòu)，從而大大提高了家事案件處理的專業(yè)化水平和效率。 可見，建立專門的處理家事糾紛的機構(gòu)，是世界許多國家和地區(qū)的共同經(jīng)驗，各國或設立獨立的家事法院，或設立專門的家事法庭來處理家事糾紛案件，我國也應設立這一專門機構(gòu)，實現(xiàn)對家事糾紛的處理對兒童利益的保護。

1. 設置專門的家事審判組織

建立專業(yè)化的處理家事糾紛的審判隊伍，通過選任具有家事審理經(jīng)驗的專業(yè)的法官，為涉兒童離婚案件提供專業(yè)化的審理，有利于實現(xiàn)兒童利益最大化。如英國的家事審判組織都配備有專門的家事法官。家事法官都具有多年的家事審判經(jīng)驗，他們通常在社區(qū)服務機構(gòu)或者有關兒童利益保護的機構(gòu)進行實行和培訓，以保證他們對涉及兒童的離婚案件的身份性、復雜性具有深刻的認識，從而在訴訟程序的裁決中不單單只做一個被動的判斷者。因此，家事法官不僅要求熟悉相關法律法規(guī)，而且要求具有社會、心理方面的知識背景。只有這樣，由他們處理家事案件才能有利于妥當化解家事糾紛，才能夠更好的保護兒童利益。

2. 設置靈活的審判方式

根據(jù)涉兒童離婚案件的特點，將審理方式多樣化。如家事法庭開庭可以采用非正式的，法官與當事人、子女圍繞圓桌而坐，弱化嚴肅的庭審氛圍，使兒童在輕松的氛圍下表達自己的意愿。另外，通過溫馨布局改造法庭設置，營造溫暖和諧氛圍，注入法庭的人文關懷。離婚訴訟因涉及到未成年人的隱私，應以不公開審理為原則，公開審理為例外。

因此，專業(yè)化的家事審判機構(gòu)為涉及兒童的離婚案件提供了專業(yè)化的審理，有利于落實“兒童利益最大化”原則的家事訴訟理念，是家事審判制度現(xiàn)代化的必然趨勢。

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