建筑施工合同中實際施工人工程價款優(yōu)先受償權(quán)研究

摘 要 實際施工人組織農(nóng)民工承攬建筑工程是建筑市場普遍存在的現(xiàn)象，但其無資質(zhì)或跨資質(zhì)施工將會造成所建工程存在嚴(yán)重安全隱患。我國法律雖明令禁止實際施工人承攬工程，但其通過內(nèi)部承包的方式進行偽裝，實現(xiàn)非法轉(zhuǎn)包的目的。本文通過對實際施工人認定、優(yōu)先受償權(quán)分析，找尋建筑施工合同中實際施工人工程價款優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)方法及實現(xiàn)條件。

關(guān)鍵詞 建筑工程 糾紛 實際施工人 優(yōu)先受償權(quán)

作者簡介：鄒夢云，西南交通大學(xué)公共管理與政法學(xué)院。

中圖分類號：D922.5 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.188

城鎮(zhèn)化發(fā)展帶動區(qū)域經(jīng)濟不斷提升，房地產(chǎn)行業(yè)更是促進經(jīng)濟發(fā)展的重要動力。在建筑業(yè)日漸繁榮的背景下，激烈競爭和巨額利益迫使建筑市場上出現(xiàn)眾多不合規(guī)的做法，特別是無資質(zhì)建設(shè)、跨資質(zhì)建設(shè)的問題。建筑工程出現(xiàn)任何質(zhì)量問題，實際施工人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任理所應(yīng)當(dāng)，但在建筑工程驗收合格后，實際施工人如何保障自身權(quán)益，避免發(fā)包人拖欠工程價款也甚是重要。

一、實際施工人的認定

實際施工人，即民間俗稱的“包工頭”，其最早出現(xiàn)在最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱“《解釋》”）之中，具體是指掛靠人、轉(zhuǎn)承包人、違法分包人等無效合同的承包人。作為實際施工人的掛靠人、轉(zhuǎn)承包人、違法分包人在法律關(guān)系中處于較為尷尬的地位。即如若披露其實際施工人的身份，則必須要承認其行為違法，合同無效，如若不披露其實際施工人的身份，則面臨著權(quán)益無法得到保障。實際施工人的權(quán)益得不到保障，其下農(nóng)民工的權(quán)益將面臨損害，工鬧事件也會不斷出現(xiàn)。

（一）實際施工人的法律特性

1.實際施工人簽訂的掛靠合同、內(nèi)部承包合同、轉(zhuǎn)包合同等均為無效合同。建筑工程領(lǐng)域，實際施工人與上級承包人簽訂的合同，因其缺乏主體資格而當(dāng)屬無效?！督忉尅返诙l規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！奔磳嶋H施工人簽訂的合同雖無效，但只要工程驗收合格，實際施工人即可要求參照合同支付價款。

2.實際施工人為建設(shè)工程實際承包人，參與工程施工。實際施工人即承擔(dān)建設(shè)工程施工活動的人，履行合同主要義務(wù)的人。

3.實際施工人付出的勞力、物力已融入在建設(shè)工程之中無法返還。即便其簽訂的合同無效，但因其付出已無法返還，無法恢復(fù)原狀，因此對其權(quán)利進行必要保護也是應(yīng)當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）實際施工人的范圍

2014年10月1日實施的住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于《建筑工程施工違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（簡稱“《辦法》”）里明確規(guī)定了七種轉(zhuǎn)包、八種違法分包、八種掛靠行為的認定，更是對實際施工人的細化。通過對《辦法》的分析，認為實際施工人為無效建設(shè)合同中實際入場施工的民事主體，包括沒有資質(zhì)借用資質(zhì)或跨越資質(zhì)的掛靠人、違法分包合同中的承包人、非法轉(zhuǎn)包合同中的轉(zhuǎn)承包人。

二、優(yōu)先受償權(quán)分析

優(yōu)先受償權(quán)是指特定的債權(quán)人依據(jù)法律規(guī)定而享有的就債務(wù)人的總財產(chǎn)或特定財產(chǎn)優(yōu)先于其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利?！逗贤ā返诙侔耸鶙l規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！奔丛诎l(fā)包人不履行支付工程價款之義務(wù)時，承包人可以要求對該工程折價或拍賣的價款范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)。

（一）優(yōu)先受償權(quán)行使期限

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（簡稱“《批復(fù)》”）第4條規(guī)定的建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使期限為工程竣工或合同約定的竣工之日起的六個月內(nèi)。而在《2011年全國民事審判工作會議紀(jì)要》（簡稱“《會議紀(jì)要》”）第四部分中更加明確在非承包人原因?qū)е鹿こ涛茨馨雌诳⒐さ?，承包人仍然享有?yōu)先受償權(quán)，其行使期限為工程竣工之日起六個月內(nèi)，如果未明確約定竣工日期的或非承包人原因致使合同解除或終止履行且該期限已超過約定的竣工日期的，承包人在自合同解除或終止履行之日起六個月內(nèi)可以行使優(yōu)先受償權(quán)。同時在實踐中，優(yōu)先受償權(quán)的起算時間點除了“竣工日期”、“合同約定竣工日期”外，還有“工程停工日期”、“工程結(jié)算日期”、“合同終止履行日期”、“合同解除日期”、“工程移交日期”等。

（二）優(yōu)先受償權(quán)行使方式

根據(jù)《合同法》第二百八十六條和《批復(fù)》的規(guī)定認為，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的方式一般為與發(fā)包人協(xié)議折價或者申請法院拍賣兩種方式。而在實踐中承包人大多采取發(fā)函主張優(yōu)先受償權(quán)或者向法院起訴、仲裁機構(gòu)仲裁或通過執(zhí)行異議等方式行使優(yōu)先受償權(quán)。司法實踐中對于發(fā)函主張優(yōu)先受償權(quán)的爭議較大。反對者認為發(fā)函的行為僅是單方行為，未協(xié)商一致不構(gòu)成法律規(guī)定的主張優(yōu)先權(quán)的方式；在（2012）民一終字第41號案 中，最高院支持了發(fā)函主張優(yōu)先受償權(quán)，判決中載明“天成國貿(mào)中心一期工程在2008年2月4日竣工驗收后，華興公司于同年5月12日以‘工作聯(lián)系單方式向天成公司主張案涉工程的優(yōu)先受償權(quán)，未超出法定的優(yōu)先受償權(quán)除斥期間?！?/p>

故此，筆者認為通過發(fā)函方式主張優(yōu)先受償權(quán)是可以得到司法支持的。

（三）優(yōu)先受償權(quán)的范圍

《批復(fù)》第3條對于承包人要求的優(yōu)先受償權(quán)的支付范圍進行了明確，主要是工程建設(shè)過程中實際支出的費用，但不包括違約損失。而在司法實踐中，法院對于優(yōu)先受償權(quán)范圍的認定，往往是通過雙方合同約定的計價方式、雙方計算或鑒定來認定工程價款同時排除出有爭議的利息、違約金等不屬于優(yōu)先權(quán)范圍的項目來確定具體的數(shù)額。對于停窩工損失是否屬于優(yōu)先受償權(quán)范圍，司法實踐中認為停窩工損失屬于發(fā)包人違約造成的損失，不應(yīng)當(dāng)在首先受償權(quán)范圍之內(nèi)。

三、實際施工人優(yōu)先受償權(quán)實現(xiàn)方式

（一）實際施工人是否具有優(yōu)先受償權(quán)

1.實際施工人不具有優(yōu)先權(quán)。該觀點支持者認為非法行為不能獲得物權(quán)。實際施工人簽訂的施工合同無效，其承攬建設(shè)工程的行為被法律所禁止。若實際施工人享有作為合同債權(quán)的派生權(quán)利之優(yōu)先受償權(quán)，則就支持了實際施工人通過非法行為獲得物權(quán)，不符合立法目的，更從法律層面縱容違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等行業(yè)亂象的存在。

2.實際施工人具有優(yōu)先受償權(quán)。該觀點的支持者認為實際施工人自工程合格、承包人不向發(fā)包人主張權(quán)利致使實際施工人權(quán)益受損的情況下，可代位行使主債權(quán)?！稌h紀(jì)要》中雖載明實際施工人因違法分包、轉(zhuǎn)包等導(dǎo)致建設(shè)施工合同無效，主張優(yōu)先受償權(quán)不予支持，但若不保障已驗收合格的實際施工人權(quán)益，其付出的人力、物力、財力將無從得到等價回報，故此，在承包人怠于主張優(yōu)先受償權(quán)時，實際施工人可代位向發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)主張優(yōu)先受償權(quán)。

（二）實際施工人優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)

實際施工人在總承包人怠于行使優(yōu)先權(quán)時，根據(jù)《解釋》第二十六條第二款、《合同法》第七十三條之規(guī)定，可以代為行使優(yōu)先權(quán)?！督忉尅返诙鶙l第二款規(guī)定“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。”即實際施工人為保障自身權(quán)益向發(fā)包人主張權(quán)利時，根據(jù)《合同法》第七十三條關(guān)于代位權(quán)之規(guī)定，可以以次債務(wù)人發(fā)包人為被告，債務(wù)人總承包人為第三人提起代位權(quán)訴訟，在發(fā)包人應(yīng)付的工程價款范圍內(nèi)主張權(quán)利。

在實際施工人作為權(quán)利主張者在訴訟過程中或訴訟準(zhǔn)備過程中要謹防以下兩點：

1.注意優(yōu)先權(quán)六個月的除斥期間。根據(jù)《批復(fù)》規(guī)定優(yōu)先受償權(quán)的行使期間為六個月，實際施工人在“工程竣工之日”或“合同約定的竣工之日”起六個月內(nèi)行使該權(quán)利方能有效。值得注意的是，承包方與發(fā)包方就建設(shè)工程協(xié)議折價的優(yōu)先權(quán)也受六個月的限制。

2.在優(yōu)先受償權(quán)的行使方式上，采取仲裁或者訴訟的方式最為穩(wěn)妥，如若訴訟條件尚未達到，可采取發(fā)函告知的方式通知發(fā)包人。但在發(fā)函告知時最好以承包人名義或敦促承包人發(fā)函。

基于合同的相對性和上述代位權(quán)之分析認為，只有在承包人怠于行使優(yōu)先權(quán)的情況下，實際施工人才可通過訴訟方式要求發(fā)包人對其應(yīng)付工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，故此，在優(yōu)先受償權(quán)的行使時，仍需由承包人先行催告和主張優(yōu)先權(quán)。

四、結(jié)語

實際施工人作為當(dāng)下建筑市場普遍存在的現(xiàn)象，其作為違法主體，簽訂建筑施工合同當(dāng)屬無效，但全然不保護其權(quán)益，也無法實現(xiàn)勞資相當(dāng)。

因此，在否認實際施工人簽署的建筑施工合同效力的情況下，實際施工人可在發(fā)包人應(yīng)付工程款項內(nèi)主張權(quán)利。同時在承包人怠于主張優(yōu)先受償權(quán)的情況下，允許實際施工人代位主張優(yōu)先權(quán)，才更利于保護其合法權(quán)益。

注釋：

天成潤華集團有限公司、中國核工業(yè)華興建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案.http：//wenshu.court.gov.cn/Content/Content？DocID=eff26c80-b647-11e3-84e9- 5cf3fc0c2 c18.2017年6月15日最后一次訪問.

參考文獻：

[1]深圳市律師協(xié)會建設(shè)工程法律專業(yè)委員會編.建設(shè)工程糾紛訴訟實務(wù)指南.法律出版社.2016.

[2]孫科峰、楊遂全.建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)主體的爭議與探究——《合同法》第 286 條之分析.河北法學(xué).2013（6）.

[3]高印立.論實際施工人的特殊訴權(quán).北京仲裁.2012 （2）.

[4]丁茂福.質(zhì)疑：“實際施工人”及其訴權(quán)——最高院[2004] 14 號司法解釋第26 條的缺陷與修復(fù).中國律師和法學(xué)家.2008 （11）.

[5]蔣偉鋒.建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題研究.復(fù)旦大學(xué).2013.

[6]中國裁判文書網(wǎng)：http：//wenshu.court.gov.cn/list/list/？sorttype=1.