淺析我國民事訴訟舉證責任分配制度

弓家衛(wèi)

證明是民事訴訟的核心，而舉證責任分配則是核心中的核心。雖然，我國新出臺的民事訴訟司法解釋中，對舉證責任分配作出了具體規(guī)定，但理論界對法律規(guī)定的理解仍然存在誤區(qū)，理論上對舉證責任分配規(guī)定的原則有：誰主張誰舉證原則、舉證責任倒置原則、法官自由裁量原則、免證原則等。理論和實踐中對這些原則的理解和適用存在一定誤區(qū)，實踐中法律對一些特別糾紛又作出相應(yīng)的特別規(guī)定，導(dǎo)致實踐中經(jīng)常對一些舉證責任概念的混淆，對舉證責任倒置適用對象的理解錯誤。所以，應(yīng)當明確一些特有名詞的概念、舉證責任倒置的范圍，整體把握舉證責任分配。進一步規(guī)范法官在舉證責任分配中的自由裁量權(quán)，明確裁量范圍及裁量規(guī)則，保障當事人的權(quán)利，實現(xiàn)訴訟中的真正公平。

一、舉證責任的概念

舉證責任也稱證明責任，是指法院在審理案件過程中，窮盡所有調(diào)查證據(jù)方法后仍然無法確信案件主要事實，在真?zhèn)尾幻鞯那闆r下確定由哪一方承擔敗訴后果的制度。舉證責任在民事訴訟中一般有兩種含義即主觀舉證責任與客觀舉證責任。主觀舉證責任是指一方主體對相關(guān)事實負有舉證的義務(wù)，主觀舉證責任后果一般有兩個：一是法院有權(quán)行使釋明權(quán)要求提出主張的當事人提供證據(jù)，另一個則是，當事人對自己提出的主張不能提供證據(jù)時直接讓其承擔敗訴的結(jié)果，無需審查另一方提供的證據(jù)；客觀舉證責任是指真?zhèn)尾幻鲿r由那方承擔不利結(jié)果，其實質(zhì)是法律適用的問題。

二、舉證責任的性質(zhì)

1.權(quán)利說

這種學(xué)說認為舉證責任是當事人的訴訟權(quán)利，依據(jù)訴權(quán)原理當事人有權(quán)要求法院通過審判來給予當事人司法救濟，實現(xiàn)其民事權(quán)益。所以舉證程序與訴訟程序相伴隨，當事人只有在訴訟過程中積極舉證，證明其主張的真實性，才能維護其合法的實體權(quán)利。隨著我國學(xué)術(shù)界的研究及實務(wù)中的驗證，逐漸認識到“權(quán)利說”的弊端。首先，權(quán)利是與義務(wù)相對應(yīng)的，有權(quán)利就應(yīng)有與之相對應(yīng)的義務(wù)，但負有舉證責任的當事人并沒有與其權(quán)利相對應(yīng)的義務(wù)；其次，如果負有舉證責任的當事人無法提供與其訴求相應(yīng)的證據(jù)將承擔敗訴的結(jié)果，與權(quán)利的屬性相悖。

2.義務(wù)說

《民事訴訟法》第64條中規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！庇行W(xué)者認為該條肯定了義務(wù)說，即將舉證責任稱為責任，也就是說舉證責任是一種義務(wù)，當事人為了維護自己的真實目的就得履行自己的訴訟義務(wù)，不能履行證明責任就得承擔不利的訴訟后果。但是該種觀點也存在一些問題，如果將舉證責任定義為一種義務(wù)的話，當事人不能履行該義務(wù)時就應(yīng)當受到懲罰，但法律并未規(guī)定該方面的制裁措施，再就是不履行證明責任并不會給他人造成損失，與法律義務(wù)的屬性不符。

3.負擔說

負擔說以主觀證明責任為中心，當事人通過努力舉證盡量避免客觀證明責任這種不利裁判后果的出現(xiàn)，強調(diào)提供證據(jù)的重要性。負擔說的根據(jù)是：訴訟過程中不可避免的會出現(xiàn)案件事實無法查清的情況，而法院此時不能以事實不清拒絕裁判，只能假定該事實存在或不存在做出裁判，將證明責任作為一種敗訴的風險。當舉證不能時法律規(guī)定負有證明責任的一方負有敗訴的風險，這樣更有利于促進當事人舉證，提高訴訟效率。

三、有關(guān)舉證責任分配的法律法規(guī)

《中華人民共和國民事訴訟法》（1991）中規(guī)定：“當事人有責任對自己提出的主張?zhí)峁┳C據(jù)”。也就是理論上規(guī)定的“誰主張，誰舉證”；《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2002）第2條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求或反駁對方提出的訴訟請求有責任提供證據(jù)加以證明，不能證明時負有證明責任的一方當事人將承當不利后果?！痹凇罢l主張，誰舉證”的前提下更加強調(diào)了在不能證明時負有證明責任的一方承擔敗訴的結(jié)果；《中華人民共和國民事訴訟法》（2012年修訂）中對舉證責任做出原則性的規(guī)定；《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）的解釋》（2015）對當事人舉證、證據(jù)調(diào)查、舉證時限、質(zhì)證等作出了具體規(guī)定。盡管，修訂后的《民事訴訟法》對舉證責任分配作出原則性規(guī)定，《民事訴訟法司法解釋》對其作出了具體規(guī)定，但是舉證責任分配中的諸多問題仍然沒有縷清，司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)舉證責任分配不明確、邏輯自相矛盾的現(xiàn)象，以至于司法實踐中法官在有些時候分配證明責任時依據(jù)自己的主觀印象或者是考慮真正的公平。

四、幾種特殊訴訟中的證明責任分配

1.醫(yī)療訴訟中證明責任的分配

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定：“由醫(yī)療機構(gòu)證明在醫(yī)療事故中醫(yī)院不存在過錯、損害結(jié)果與醫(yī)療行為之間沒有因果關(guān)系”，也就是說醫(yī)療事故侵權(quán)中，患者應(yīng)當證明與醫(yī)院存在醫(yī)療合同及在醫(yī)療過程中受到的損害，醫(yī)院應(yīng)當對醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系負舉證責任。立法者考慮到醫(yī)療訴訟中患者處于弱勢地位，醫(yī)療事故中存在許多專業(yè)知識，相對于患者來說醫(yī)院證明醫(yī)療行為與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系更容易。而且這樣可以在一定程度上增加醫(yī)院的注意義務(wù)，減少醫(yī)療事故的發(fā)生。但是醫(yī)院無法控制醫(yī)療事故發(fā)生，因為其中存在很多不確定性，醫(yī)療事故與環(huán)境污染不同，可以通過引進設(shè)備等手段避免損害結(jié)果的發(fā)生，這樣舉證責任倒置就會在避免環(huán)境污染訴訟產(chǎn)生中發(fā)揮很強的作用，從而避免環(huán)境污染的發(fā)生，醫(yī)療事故中則不會起到這樣的效果。按照誰主張誰舉證的原則加之法官自由心證的傾斜，完全可以保護患者的利益。反之，則會嚴重損害醫(yī)院方面的利益，無法實現(xiàn)最終的公平。

2.公益訴訟中的證明責任分配

相對于傳統(tǒng)的“誰主張，誰舉證”證明原則，公益訴訟中證明責任分配需要綜合考量多種因素。首先，考慮公平因素，對舉證責任公平的追求恰恰是對“特權(quán)”的削弱，制約現(xiàn)實中的不公平以期達到實質(zhì)的公平，在傳統(tǒng)的民事訴訟中原告對其提出的主張負有舉證責任，被告對其抗辯負有舉證責任，但是在公益訴訟中雙方當事人的能力不會因為公益訴訟的介入而直接轉(zhuǎn)變，不得不承認公益訴訟中原告方處于弱勢地位，如果公益訴訟中原告因為此種弱勢地位被拖累，就會影響案件真正的公平；其次，考慮便利因素，公益訴訟中原告一般處于弱勢一方，關(guān)鍵證據(jù)常常掌握在被告手中，只有通過對證明責任的分配才能最近距離獲取被告手中的關(guān)鍵證據(jù)，提高民事訴訟效率，節(jié)約司法資源，也更有利于保護當事人的合法利益；最后，對公益訴訟蓋然性的傾向估計，雖然在訴訟之前法官不能對案件作出具體的裁判，但是法官可以根據(jù)當事人的基本情況和社會環(huán)境對案件作出傾向性判斷，然后對當事人具體舉證責任的分配作出初步判斷，有利于實現(xiàn)案件真正的公平，維護當事人的根本利益。

3.虛擬網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)訴訟中證明責任的分配

由于虛擬網(wǎng)絡(luò)在我國迅速發(fā)展和崛起，我國法律并未對虛擬網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)中的證明責任分配作出具體的規(guī)定，只是在相關(guān)法條中作出籠統(tǒng)的規(guī)定，所以在司法實踐中證明責任分配不統(tǒng)一。在法律對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)未作出列舉規(guī)定的前提下，有些法官在司法實踐中適用“誰主張，誰舉證”的證明責任分配原則，認為原告應(yīng)該對虛擬財產(chǎn)遭受損害是由被告過錯所造成的承擔舉證責任，從司法實踐中來看，這種做法雖然在少數(shù)情況下可以保證原告的利益，不用承擔舉證不能的不利后果，但在大多數(shù)情況下原告處于劣勢地位，無法對損害結(jié)果是由被告過錯所造成提供充分證明，因而承擔敗訴的結(jié)果；有些法院的法官則根據(jù)公平原則，適用舉證責任倒置。在虛擬網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)訴訟中，考慮到此類案件的特殊性，結(jié)合具體案情及雙方舉證能力，法官根據(jù)公平原則在窮盡一切手段后仍然無法查清事實時，行使自由裁量權(quán)，在網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)糾紛中適用舉證責任倒置，以期保護當事人的根本利益。司法實踐中，一些案件法官雖然適用舉證責任倒置，運營商、開發(fā)商仍然處于強勢地位，仍無法實現(xiàn)真正的公平。

五、舉證責任倒置

舉證責任倒置是指在法律規(guī)定中通常由一方當事人舉證的部分，在法律規(guī)定下無需由其舉證，而是由另一方承擔舉證責任的一種責任分配制度，應(yīng)該注意的是舉證責任倒置是要件事實的敗訴風險而非主觀意義上提供證據(jù)的責任。我國法律對舉證責任的倒置進行了列舉性的規(guī)定。在環(huán)境污染訴訟中被告需要對行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任；建筑物及其上面的懸掛物、擱置物發(fā)生倒塌、脫落造成他人損害時，由所有人及管理人對其沒有過錯承擔舉證責任；在動物致人損害的案件中飼養(yǎng)人或?qū)嶋H管理人要對受害人存在具體過錯提供證據(jù)加以證明，避免自己承擔不利后果；因產(chǎn)品質(zhì)量造成他人損害時，產(chǎn)品生產(chǎn)者對自己免責負有舉證責任；在共同危險行為造成他人損害的訴訟中，實施危險行為的人需要對其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系負舉證責任。雖然，司法解釋中對舉證責任倒置進行了列舉性的規(guī)定，但是此種手段無法窮盡所有特殊例子，而且對一些舉證責任倒置中具體是那方面進行倒置沒有做出明確的規(guī)定，只是進行了籠統(tǒng)規(guī)定，導(dǎo)致在適用時存在諸多問題，需要法官裁量的部分較多，實踐中同案不同判，損害當事人的根本利益。

六、舉證責任分配中的司法裁量

舉證責任在民事訴訟中居于核心地位，而舉證責任分配則是核心中的核心。雖然法律已經(jīng)規(guī)定了客觀的分配責任，但訴訟過程中具體情形千變?nèi)f化，嚴格按照事先規(guī)定的舉證責任分配風險，有時會帶來過于機械適用的副作用，可能會導(dǎo)致裁判結(jié)果無法實現(xiàn)真正的公平。所以舉證責任分配中的司法裁量是不可或缺的。舉證責任的司法裁量權(quán)一般是指審理結(jié)束后待證事實真?zhèn)尾幻鲿r，法律法規(guī)未對舉證責任進行分配，法官可以根據(jù)公平正義原則、誠實信用原則、經(jīng)驗法則以及當事人的舉證能力等因素對當事人雙方的證明責任進行分配的權(quán)利。這種法官的自由裁量權(quán)并不是隨意的，受到諸多因素的限制。首先，法律未對真?zhèn)尾幻鲿r法律后果的承擔做出具體規(guī)定，法律做出具體規(guī)定時必須適用法律規(guī)定；其次，雙方當事人未對真?zhèn)尾幻鲿r法律后果的承擔做出具體約定，有約定時應(yīng)該從約定不能行使自由裁量權(quán)；最后，在沒有法律規(guī)定又沒有約定的情況下按照法律分類要件說又會違反司法公正，不能實行真正的公平時，法官才能行使舉證責任分配裁量權(quán)。

七、完善我國舉證責任分配制度的法律建議

雖然2012年新修改的《民事訴訟法》以及后來出臺的訴訟法司法解釋都對證明責任分配做出了規(guī)定，但是在司法實踐中證明責任的具體應(yīng)用仍然存在諸多問題，具體適用也不統(tǒng)一。因為法律規(guī)定中存在諸多空白點，實踐中遇到一些具體問題無法適用，需要法官根據(jù)公平原則進行自由裁量。例如，司法實踐中進行司法鑒定到底應(yīng)該由誰提出，誰應(yīng)該承擔不進行鑒定所帶來的不利后果，這些都是沒有定論的，由法官來自由裁量。通過對實踐中實務(wù)的總結(jié)及與一些基層法官的探討，他們在司法鑒定中舉證責任的分配也沒有固定標準，而是根據(jù)具體案情需要及實踐中公平的考慮分配司法鑒定中的證明責任。所以，應(yīng)當進一步完善我國舉證責任分配制度。首先，完善相關(guān)法律法規(guī)，對舉證責任作出更加細致準確的法律規(guī)定，減少法官在司法實踐中的自由裁量范圍，規(guī)范實踐中的舉證責任分配；其次，應(yīng)當確保當事人自行取證的權(quán)利，擴大律師取證的范圍，將原有法院、檢察院等司法機關(guān)才能調(diào)取證據(jù)的權(quán)利下放給律師，既能減少事實無法查清情況的出現(xiàn)，又能提高整個訴訟過程的效率，在證明責任分配之前解決該問題。也許在發(fā)生證明責任分配之前解決問題是更好的解決方式，既能節(jié)省成本又能避免復(fù)雜舉證責任分配，更好的保護當事人的合法利益也能維護真正的公平。

八、結(jié)語

雖然我國法律中對證明責任的分配既有原則性的規(guī)定也有列舉式規(guī)定，但在司法實踐中，法官往往是憑借自由心正對證明責任的分配進行自由裁量，根據(jù)證明責任中的公平理念對其進行分配，而且實踐中法官對“誰主張，誰舉證”的理解和適用標準也不同，這正好證明了我國的訴訟制度還在構(gòu)建中。無論是理論方面還是在實踐中，各個法學(xué)領(lǐng)域就像一個個待建的“大工地”。