CISG

胡棕

摘 要：違約損害賠償是合同違約中受損害方最常見的救濟(jì)方法。其中的減損規(guī)則實(shí)質(zhì)上屬于受損害方的單方行為，在損害發(fā)生后如不減少自己的損失，則就損失擴(kuò)大部分不能獲得賠償。這樣的規(guī)定符合誠實(shí)信用原則，保護(hù)了合同雙方利益。各國國內(nèi)法中對(duì)減損規(guī)則都做了不同規(guī)定，增加了國際貿(mào)易的阻礙，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同法公約》出臺(tái)了一套適合國際商事的違約損害賠償規(guī)則，減損規(guī)則也得到了各締約方的認(rèn)可。

關(guān)鍵詞：CISG；違約損害；減損規(guī)則；適用

中圖分類號(hào)：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2017）18-0193-02

減輕損害規(guī)則最先是從英美判例法上發(fā)展而來，后來美國《統(tǒng)一商法典》《德國民法典》《意大利民法典》中均對(duì)減損規(guī)則做出專門規(guī)定。但兩大法系對(duì)違約的處理方法存在根本差異：英美法中，守約方在對(duì)方違反合同義務(wù)后，負(fù)有采取合理措施減少損失擴(kuò)大的義務(wù)，而無論其是否存在過錯(cuò)。而大陸法系國家認(rèn)為，合同一方違約后，另一方采取措施以減少損失屬于道義上的行為，只有在他也存在過錯(cuò)時(shí)，與違約方構(gòu)成共同過失，根據(jù)過失相抵原則，對(duì)擴(kuò)大的損失不予賠償[1]。

正是由于兩大法系的差異，在國際商事交往與國際貿(mào)易日趨頻繁的今天，CISG公約將兩大法系包括減輕損失規(guī)則的相關(guān)損害賠償規(guī)則進(jìn)行統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，具有重要意義。①

一、減損規(guī)則的性質(zhì)

減損經(jīng)常伴隨它的一個(gè)搭配是減損義務(wù)，然而減損究其本質(zhì)是否屬于受損害方的義務(wù)呢？我們可以先從違反減損義務(wù)的后果來討論，各國國內(nèi)法與CISG，基本上都只規(guī)定了守約方未采取合理減損措施時(shí)不能就損失擴(kuò)大部分獲得賠償。換句話說，未減損一方并不需要承擔(dān)類似違約方的違約損害賠償責(zé)任。因此，減損義務(wù)其實(shí)是受損害一方的一種不真正義務(wù)，它并不具有合同項(xiàng)下義務(wù)所具有的強(qiáng)制執(zhí)行力，不產(chǎn)生額外的責(zé)任。只要受損害方不去主張因自己未減損而導(dǎo)致的損失擴(kuò)大部分，那么也無需再談減損義務(wù)了。

二、減損措施的合理性措施

1.預(yù)期違約下的減損措施。在預(yù)期違約的情況下，受損害方可以做的通常是停止履行或者宣告合同無效并作替代交易。筆者認(rèn)為先期違約下，守約方宣告合同中止或是解除合同也是公約減輕損害規(guī)則的內(nèi)在要求。公約第77條主旨是鼓勵(lì)減輕損失，在預(yù)期違約的情況下，一方在可以采取通過轉(zhuǎn)售、進(jìn)貨或其他措施來減輕違約造成的損失時(shí)， 應(yīng)當(dāng)按照公約第77條規(guī)定的程序宣告合同中止或解除合同，并采取此等措施來減輕損失而非坐待合同履行日的到來。特別是將構(gòu)成根本違約時(shí)，如果一方?jīng)]有中止履行、宣告合同無效而是堅(jiān)持要求另一方履行合同， 或者買方或賣方在對(duì)方出現(xiàn)嚴(yán)重違約時(shí)，宣告合同無效后沒有進(jìn)行替代交易，就很有可能被認(rèn)定為沒有合理減損。但這也不能排除無辜方不中止合同或宣告合同無效而是要求實(shí)際履行的權(quán)利，這需要考慮合同是否有實(shí)際履行的可能性。

2.實(shí)際違約下的合理減損措施。在一方實(shí)際違約的情況下，對(duì)方可以視情況做出替代交易、繼續(xù)履行合同等措施。當(dāng)違約情況發(fā)生以后，締結(jié)替代性合同是避免損失擴(kuò)大的更有效的措施。當(dāng)然締結(jié)替代性合同不要求非得解除原合同[2]，只要雙方締結(jié)能夠替代原合同的合同也是指替代交易，如要求合同雙方進(jìn)行補(bǔ)貨或者轉(zhuǎn)賣給他人。此外，在合同可以繼續(xù)履行的情況下，非違約方也可以要求違約方繼續(xù)履行。如在企業(yè)與券商簽訂上市輔導(dǎo)協(xié)議中，因券商過失沒有按協(xié)議的要求完成企業(yè)上市，造成損失。最佳的解決辦法并非立刻終止合同，更換券商。相反，由于上市輔導(dǎo)已在進(jìn)行中，只有先前券商最了解上市進(jìn)程及具體情況，損失發(fā)生后，企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極與主辦券商溝通、協(xié)調(diào)，找出最佳的解決辦法，繼續(xù)履行合同，一方面可以節(jié)約尋找下一中介以及交接的成本，同時(shí)，企業(yè)成功上市的可能性也會(huì)增加。

三、減損規(guī)則的適用

1.預(yù)期違約下的減損規(guī)則適用。在預(yù)期違約情況下，守約方是否有減損義務(wù)，主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，CISG第77條的目的就在于減小損失，因此受損害方在能夠預(yù)見對(duì)方違約和自己潛在受損后，就應(yīng)該采取措施減小損失。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，在一方當(dāng)事人提出違約后，守約方是有選擇權(quán)的，既可以選擇承認(rèn)預(yù)期違約，請(qǐng)求損害賠償；也可以選擇拒絕承認(rèn)，要求繼續(xù)履行合同。筆者更認(rèn)同第二種觀點(diǎn)，因?yàn)轭A(yù)期違約有其特殊性，它并沒有構(gòu)成實(shí)際違約，即使一方提前做出預(yù)期違約說明，也可以在履行期限屆滿前，撤回預(yù)期違約的意思表示，從而不會(huì)構(gòu)成實(shí)際違約，守約方自然有權(quán)利期待對(duì)方履行義務(wù)。如果債權(quán)人選擇了繼續(xù)履行合同就會(huì)引發(fā)新的問題，守約方在等待期間，是否應(yīng)該采取措施防止損失擴(kuò)大呢？債權(quán)人有否權(quán)利獲得損害賠償，實(shí)際上屬于減損規(guī)則與繼續(xù)實(shí)際履行之間優(yōu)先適用的問題。筆者認(rèn)為，債權(quán)人若選擇了請(qǐng)求繼續(xù)履行，那么在請(qǐng)求期間由于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的特點(diǎn)，其損失可能會(huì)擴(kuò)大。請(qǐng)求履行的結(jié)果若不被法院所認(rèn)同，那么擴(kuò)大部分的損失，就需要自己承擔(dān)。因此，即使債權(quán)人選擇了繼續(xù)履行合同，也應(yīng)該在等待期間采取積極的措施防止合同的事實(shí)違約。減損規(guī)則應(yīng)被作為一項(xiàng)原則，在預(yù)期違約發(fā)生后立即適用，這并沒有影響債權(quán)人選擇繼續(xù)履行的權(quán)利，只是規(guī)定在某些債權(quán)人不理性地選擇繼續(xù)履行將會(huì)造成不必要浪費(fèi)的案件中，對(duì)債權(quán)人能夠獲得的損害賠償進(jìn)行調(diào)整。促使債權(quán)人在司法實(shí)踐中，通過對(duì)事實(shí)的合理分析，來決定是否選擇繼續(xù)履行。

2.實(shí)際違約下的減損規(guī)則適用。在實(shí)際違約中討論減損規(guī)則的適用，其實(shí)在討論減損規(guī)則與實(shí)際履行的優(yōu)先適用問題。一方違約后，守約方自然可以要求對(duì)方繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施，或者請(qǐng)求損害賠償?shù)倪x擇權(quán)利。但是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，合同法的價(jià)值取向和目的在發(fā)生改變，已經(jīng)從維護(hù)私人利益變?yōu)楣膭?lì)市場(chǎng)交易，合理配置社會(huì)和經(jīng)濟(jì)資源，若債權(quán)人選擇了請(qǐng)求繼續(xù)履行，履行可能成為一個(gè)不理性的行為，會(huì)導(dǎo)致?lián)p失的擴(kuò)大，那么債權(quán)人選擇救濟(jì)方式權(quán)利應(yīng)讓位于債權(quán)人的減損義務(wù)。事實(shí)上，當(dāng)守約方面臨對(duì)方實(shí)際違約后，他做出的選擇不僅是上述討論的兩個(gè)方案擇一即可，更多的是要結(jié)合個(gè)案情況。比如一些很難尋找替代交易的特殊標(biāo)的物，強(qiáng)制履行就顯得艱難，受害方就不得不放棄請(qǐng)求繼續(xù)履行的權(quán)利，而尋求補(bǔ)救措施減少損失。而如果是一般標(biāo)的物，在信息化的今天出現(xiàn)一般違約后，買方完全可以補(bǔ)進(jìn)貨物或選擇替代交易。所以，在實(shí)際違約中，減損規(guī)則與實(shí)際履行并不沖突，減損規(guī)則總是適用，當(dāng)然在適用的過程中，要結(jié)合具體個(gè)案的處境情況。

3.減損規(guī)則適用時(shí)的舉證責(zé)任。當(dāng)非違約方向違約方提出因被告違約而造成的損失賠償時(shí)，違約方也擁有抗辯權(quán)即非違約方并未盡到CISG第77條要求的減損義務(wù)。由違約方提出抗辯，自然也就承擔(dān)舉證責(zé)任。違約方不僅要證明違約發(fā)生后，存在一個(gè)非違約方可以完成的減損機(jī)會(huì)，只要原告采取行動(dòng)即可減少損失。同時(shí)違約方還要證明，非違約方在這種情況下沒有合理履行自己的減損義務(wù)，那么違約方就能夠?qū)Ψ沁`約方這種不作為帶來的損害后果免除賠償責(zé)任。因此，證明非違約方?jīng)]有恰當(dāng)履行其應(yīng)盡的減損義務(wù)，并導(dǎo)致了損失擴(kuò)大的證明責(zé)任在違約方。且CISG第77條只規(guī)定了非違約方需要采取合理措施減少損失，并沒有要求非違約方要提出證明證據(jù)，那么當(dāng)違約方無法提出相反的證據(jù)證明違約方未采取有效合理的措施時(shí)，可以默認(rèn)為非違約方采取的行為是適當(dāng)合理的。

四、減損規(guī)則在我國的適用

1.我國法律關(guān)于減損義務(wù)的規(guī)定。我國法律關(guān)于減損規(guī)則的規(guī)定主要體現(xiàn)在《民法通則》第11條與《合同法》第119條之中，我國法律關(guān)于減損的規(guī)定與公約中規(guī)定大致相同，合同法第119條還規(guī)定了減損費(fèi)用的承擔(dān)，但是二者還是有些許差異。首先，我國對(duì)非違約方的要求更低。合同法第119條規(guī)定非違約方應(yīng)當(dāng)采取措施“防止損失的擴(kuò)大”，而公約對(duì)非違約方的要求則是“減輕”由于違約而引起的損失，因此按照我國合同法更容易認(rèn)定非違約方完成了減損義務(wù)。其次，我國合同法第119條對(duì)“利潤的損失”是否應(yīng)當(dāng)賠償?shù)囊?guī)定仍是空白。利潤本是雙方達(dá)成合同后，非違約方能夠獲得的，我國法律并沒有規(guī)定非違約方可以就利潤的損失請(qǐng)求賠償，這將不利于刺激非違約方減損的動(dòng)力，不利于交易的進(jìn)行。

2.對(duì)我國法律關(guān)于減損規(guī)則的思考與建議。前文討論了我國合同法第119條規(guī)定的不完善之處，這給非違約方和違約方都留下了可乘之機(jī)，使得交易雙方在違約發(fā)生之后都不能竭盡全力減少損失承擔(dān)責(zé)任。這樣會(huì)增加交易雙方的不信任與交易關(guān)系的不穩(wěn)定，不利于雙方實(shí)現(xiàn)交易利益最大化，也是對(duì)社會(huì)資源的一種浪費(fèi)。如果能夠?qū)贤ǖ?19條的規(guī)定進(jìn)行相應(yīng)的改進(jìn)，給合同雙方當(dāng)事人以適當(dāng)?shù)男袨橹敢?，就能夠更加有效地避免這種不利局面地出現(xiàn)。

減損并非受損方的真正義務(wù)，因此減損從本質(zhì)上屬于受損方的自愿行為，如果我國可以出臺(tái)司法解釋用以規(guī)范非違約方的責(zé)任，避免受損方承擔(dān)過重風(fēng)險(xiǎn)來減損，既可以有效激勵(lì)受損方及時(shí)采取合理措施減小損失，避免浪費(fèi)，也可有效減輕司法負(fù)擔(dān)，避免不必要的訴訟。通過這樣的明確，可以在相當(dāng)程度上避免在適用《合同法》的案件中的差異化。

五、小結(jié)

減損義務(wù)本是英美法系中基于誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的一項(xiàng)古老規(guī)則。在國際貿(mào)易發(fā)展之中，越來越多的國家將其移植到本國法的規(guī)定中，CISG也將減損規(guī)則納入公約之中。這不僅體現(xiàn)了誠實(shí)信用原則，也符合現(xiàn)代社會(huì)倡導(dǎo)的減少浪費(fèi)、鼓勵(lì)節(jié)約、優(yōu)化社會(huì)資源、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的時(shí)代精神，既促進(jìn)國際貿(mào)易的統(tǒng)一化，也保護(hù)了合同雙方當(dāng)事人的利益。當(dāng)然，減損規(guī)則在適用的過程中不僅要符合公約內(nèi)的法律規(guī)定，更要結(jié)合個(gè)案實(shí)際考量，保護(hù)合同雙方的利益。我國在移植過程中，尚有欠缺，在司法實(shí)踐中還需要各方有豐富的經(jīng)驗(yàn)，如能彌補(bǔ)我國法律規(guī)定的不足，相信減損規(guī)則一定會(huì)幫助促進(jìn)我國貿(mào)易發(fā)展，增強(qiáng)市場(chǎng)活力。

參考文獻(xiàn)：

[1] 虞汪日.《聯(lián)合國國際貨物銷售合同法公約》違約損害賠償減輕損失規(guī)則[J].湖北社會(huì)科學(xué)，2012，（1）.

[2] 韓世遠(yuǎn).減損規(guī)則論[J].法學(xué)研究，1997，（1）.

[責(zé)任編輯 李春蓮]