立法與司法的互動(dòng)：以650份侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪刑事判決書的定量分析為例

葉小琴趙忠東

立法與司法的互動(dòng)：以650份侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪刑事判決書的定量分析為例

葉小琴趙忠東*

以2014-2016年判決生效的650份侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪的判決書為樣本進(jìn)行定量分析發(fā)現(xiàn)：《刑法修正案（七）》第七條出臺(tái)后，隨著網(wǎng)絡(luò)向縱深發(fā)展，靜態(tài)的刑法文本并不能涵蓋復(fù)雜的犯罪樣態(tài)，存在處罰漏洞。司法機(jī)關(guān)在罪行法定原則約束下謀求處罰必要性與文字核心含義距離之間的平衡，通過解釋法律彌補(bǔ)處罰漏洞的作法有“造法”之嫌。為掃清司法障礙并回應(yīng)刑事司法實(shí)踐的需求，《刑法修正案（九）》第十七條予以修正，擴(kuò)大犯罪主體和犯罪對(duì)象范圍，提高量刑幅度，嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)。從以上歷史發(fā)展脈絡(luò)可以發(fā)現(xiàn)，“立法-司法”是一組互動(dòng)關(guān)系，二者處于法律完善的因果關(guān)系鏈條之中。

《刑法修正案（七）》《刑法修正案（九）》個(gè)人信息犯罪立法與司法互動(dòng)

一、問題的提出

基于分權(quán)制衡理論，為了保護(hù)自由價(jià)值，立法權(quán)與司法權(quán)應(yīng)當(dāng)分立并形成制衡關(guān)系，因?yàn)椤叭绻⒎?quán)不同司法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不存在了”。①[法]孟德斯鳩：《論法的精神（上）》，張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第156頁(yè)。因此，“造法”是立法者權(quán)限，“釋法”為司法者權(quán)限。過去在考察立法權(quán)和司法權(quán)的關(guān)系時(shí)，學(xué)者們著重強(qiáng)調(diào)立法權(quán)與司法權(quán)的區(qū)分和“造法”與“釋法”的界限，以防二者結(jié)合形成“對(duì)公民生命和自由施行專斷的權(quán)力”。但問題的關(guān)鍵在于，“造法”與“釋法”的界限如何界定？“造法”與“釋法”的關(guān)系又是什么？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)罪刑法定原則，什么行為是犯罪和對(duì)這種行為處以何種刑罰，必須預(yù)先由法律明文規(guī)定。②馬克昌主編：《刑法》，高等教育出版社2012年版，第9頁(yè)。因此，司法權(quán)應(yīng)受到立法權(quán)的嚴(yán)格限制，“釋法”是對(duì)立法本意的再詮釋。將此觀點(diǎn)推向極端則陷入“完滿體系的演繹思維”中，禁止刑法解釋，認(rèn)為法官的判決僅僅是“制定法的精確復(fù)寫”，并要求立法者制定“一個(gè)完滿的、全備的、無須解釋即可回答所有可能問題的法典”。③[德]阿圖爾·考夫曼：《刑法哲學(xué)（第二版）》，法律出版社2011年版，第60頁(yè)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，長(zhǎng)久以來的法學(xué)實(shí)踐，人們已經(jīng)擺脫了“法秩序的全備性與無漏洞性的信條”。因此，“對(duì)構(gòu)成要件的解釋必須以法條保護(hù)的法益為指導(dǎo)，而不能僅停留在法條的字面含義上”，④張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。法律一經(jīng)制定就應(yīng)當(dāng)與立法者保持一定的距離，立法本意不是法律本意。解釋者應(yīng)當(dāng)在法益的指導(dǎo)下，在刑法用語(yǔ)可能具有的含義內(nèi)確定構(gòu)成要件的具體內(nèi)容。因此，司法權(quán)可以通過對(duì)犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行價(jià)值判斷以劃定刑法的處罰邊界。

筆者對(duì)2014-2016年650份侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪刑事判決書進(jìn)行內(nèi)容分析后發(fā)現(xiàn)，立法權(quán)與司法權(quán)并非單向限制關(guān)系，立法和司法均享有劃定刑法處罰邊界的權(quán)力，但二者在分工上存在顯著差異：立法繪制處罰邊界的“地圖”，司法則“依圖勘界”。一方面，立法者制定的法律條文（地圖）通過“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”的原則，限制司法者適用法律定罪處罰的自由裁量權(quán)，司法者判斷罪與非罪、此罪與彼罪（勘界）時(shí)必須依據(jù)法律（地圖）；另一方面，“徒法不足以自行”，立法者制定的法律需要司法者根據(jù)自己的理解和解釋適用到具體的案件之中，而小比例尺的“地圖”（法律）由于不能涵蓋勘界（司法）所遇到的所有具體情況和問題，而為司法適用提供了自由裁量的空間。基于此，筆者認(rèn)為，“立法-司法”內(nèi)部存在復(fù)雜的限制與反制、司法問題反饋與立法回應(yīng)的關(guān)系。此種關(guān)系可以反映在現(xiàn)有刑事法領(lǐng)域的爭(zhēng)議問題之中，形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的爭(zhēng)論實(shí)質(zhì)上是立法權(quán)與司法權(quán)的限制與反制的問題，主要討論“解釋的限度問題”；⑤陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。回應(yīng)式刑事立法模式與前瞻式刑事立法模式實(shí)質(zhì)上是司法與立法的問題反饋與回應(yīng)的問題。本文試圖以侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪為例，以點(diǎn)帶面地論述“立法-司法”的此種互動(dòng)關(guān)系，并且在刑事領(lǐng)域構(gòu)建出此種關(guān)系的模型。

二、以個(gè)案為例探尋“立法-司法”的互動(dòng)關(guān)系

以時(shí)間為順序，將《刑法修正案（七）》第七條設(shè)為起點(diǎn)，將對(duì)2014-2016年650份侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪刑事判決書進(jìn)行定量分析后得出的司法適用規(guī)律作為中點(diǎn)，以《刑法修正案（九）》第十七條為終點(diǎn)，以這三點(diǎn)為基點(diǎn)進(jìn)行比較分析，能夠較好地構(gòu)建“立法-司法”的關(guān)系。具體而言，《刑法修正案（七）》第七條將嚴(yán)重侵犯?jìng)€(gè)人信息的行為納入刑法打擊范圍之內(nèi)，相關(guān)立法文件中所明確的立法目的和立法本意是“起點(diǎn)”。但正如法諺所云“法律一經(jīng)制定就落后”，本條在立法目的以及法律文字表述均具有局限性，嚴(yán)重限制了司法實(shí)踐的展開。為了擺脫立法局限并彌補(bǔ)刑法處罰漏洞，司法機(jī)關(guān)對(duì)本條進(jìn)行目的性擴(kuò)張解釋，這種解釋立場(chǎng)和解釋的內(nèi)容成為比較的“中點(diǎn)”。此種擴(kuò)大解釋雖然更符合“實(shí)質(zhì)正義”以達(dá)到罪刑均衡，但是超越了法條文字的“射程”范圍，掙脫了“釋法”的束縛而落入“造法”的囹圄之中。司法實(shí)踐因立法缺陷而處于“兩難”的尷尬境地，意即不處罰可能有違“罪責(zé)刑相適應(yīng)”，處罰則可能違反“罪刑法定”。為了恰當(dāng)解決司法實(shí)踐所遇到的問題，立法適時(shí)給予回應(yīng)，通過《刑法修正案（九）》，這成為比較的“終點(diǎn)”。以此三點(diǎn)為基本面，將侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪的“犯罪主體”“犯罪對(duì)象”“違法國(guó)家規(guī)定”以及“法定刑”進(jìn)行歷史比較分析，能夠呈現(xiàn)出“立法-司法”互動(dòng)關(guān)系的完滿形態(tài)。

（一）“立法-司法”互動(dòng)在犯罪主體上的體現(xiàn)

1．《刑法修正案（七）》規(guī)定

《刑法修正案（七）》第七條第一款的犯罪主體為“國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”，是特殊主體；第二款為一般主體，第三款為單位主體。存在爭(zhēng)議的是第一款的犯罪主體。從法條表述來看，第一款的犯罪主體與第二款的犯罪主體明顯具有差異。⑥黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第696-697頁(yè)。在立法說明文件以及相關(guān)立法專家的著作中，均認(rèn)為第一款的犯罪主體應(yīng)限制在“國(guó)家機(jī)關(guān)或者保險(xiǎn)、銀行、醫(yī)療、衛(wèi)生、教育等與公權(quán)（益）有關(guān)的單位”，不宜擴(kuò)展到?jīng)]有利用“公權(quán)力”采集的一切單位和個(gè)人。⑦黃太云：《<刑法修正案（七）>解讀》，載《人民檢察》2009年第6期。從文義解釋上看，“等”一般表示“同等物列舉未盡”之意，⑧存在兩種理解：一種是“列舉后煞尾”，如北上廣深等四大城市；另一種是“列舉未盡”，如北京、天津等地。但列舉事項(xiàng)與“等”必須是同類。張慶旭：《刑法中“其他”及“等”略考》，載《中國(guó)刑事法雜志》2001年第2期。因此對(duì)其解釋應(yīng)遵循“同類解釋規(guī)則”。如我國(guó)刑法第五十六條有關(guān)剝奪政治權(quán)利的規(guī)定：“對(duì)于故意殺人、強(qiáng)奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權(quán)利?！北緱l的“等”應(yīng)當(dāng)解釋為除列舉事項(xiàng)之外的嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的行為，同時(shí)前面列舉的行為類型也必須符合“嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序”的要求。遵循此解釋規(guī)則，“等”不能泛化解釋，而應(yīng)當(dāng)與列舉事項(xiàng)具有同質(zhì)性。因此，對(duì)《刑法修正案（七）》第七條第一款中的“等”進(jìn)行解釋時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)探明“金融、電信、交通、教育、醫(yī)療”等列舉事項(xiàng)所具有的相同本質(zhì)，以此種本質(zhì)為基礎(chǔ)探明未盡列舉事項(xiàng)。筆者認(rèn)為，五類單位相同的“質(zhì)”應(yīng)該是“利用公權(quán)力”，因此對(duì)“等”進(jìn)行擴(kuò)大解釋時(shí)也應(yīng)符合這一特質(zhì)。從歷史沿革上看，《刑法修正案（九）》修正本條后，第一款主體為一般主體，第二款規(guī)定特殊主體從重處罰，⑨李立眾：《刑法一本通（第十一版）》，法律出版社2015年版，第336頁(yè)。而修正后第二款的特殊主體與修正前的第一款的主體表述完全一致。可見，立法者有意將修正前本條第一款的犯罪主體限制為特殊主體。

2．司法實(shí)踐的受縛與反制

表-1：罪名適用的案件數(shù)量情況

從表-1可以看出，2014-2016年判決生效的650份判決書中引用本條第一款判決的案件只有28個(gè)，相比引用第二款判決的541個(gè)案例而言，數(shù)量太少。可見，《刑法修正案（七）》第七條第一款對(duì)犯罪主體的規(guī)定嚴(yán)重限制了刑法對(duì)侵犯?jìng)€(gè)人信息的源頭性行為的打擊力度。刑事立法對(duì)刑事司法的限制是罪刑法定的要求，但并不意味著刑事司法毫無反制刑事立法的可能，相反，刑事司法通過詮釋刑法條文，不斷界定甚至開拓刑罰的處罰邊界。具體而言，司法機(jī)關(guān)通過對(duì)本條第一款中的“等”字進(jìn)行擴(kuò)大解釋，認(rèn)為本款主體“還包括在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得公民個(gè)人信息的商業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)等服務(wù)業(yè)中其他企事業(yè)單位的工作人員”。⑩2013年4月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部：《關(guān)于依法懲處侵犯公民個(gè)人信息犯罪活動(dòng)的通知》（公通字〔2013〕12號(hào)）。此種解釋基本上將不具有公共服務(wù)職能的單位納入本款打擊范圍之內(nèi)，否認(rèn)了對(duì)“等”的同類解釋規(guī)則，使得本條第一款的犯罪主體與本條第二款的犯罪主體沒有實(shí)質(zhì)性差別。從圖-1可以看出，司法實(shí)踐中對(duì)本條第一款的單位的理解不限于“金融、電信、交通、教育、醫(yī)療”五類單位，而包括五類單位之外的不具有公共服務(wù)職能的企業(yè)。司法機(jī)關(guān)的解釋雖然符合文義解釋的外觀，但已經(jīng)突破了立法原意，具有“造法”的嫌疑。

圖-1：涉嫌非法提供個(gè)人信息罪的企業(yè)類型

3．《刑法修正案（九）》的回應(yīng)

從世界各國(guó)的立法例來看，侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪很少對(duì)行為人所處的崗位或領(lǐng)域進(jìn)行限制，①趙江輝、陳慶瑞：《公民個(gè)人信息的刑法保護(hù)》，載《中國(guó)檢察官》2009年第6期。并且打擊侵犯公民個(gè)人信息犯罪的“源頭性”行為是治理侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪的關(guān)鍵。②于志剛：《個(gè)人信息犯罪關(guān)鍵在提供方》，載《法制日?qǐng)?bào)》2012年5月19日第5版。罪行法定原則的精神是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，但由于我國(guó)刑法規(guī)定前瞻性不足，導(dǎo)致刑罰不均衡和處罰漏洞。為彌補(bǔ)此種漏洞，達(dá)到所謂的“實(shí)質(zhì)公正”則必定松緩對(duì)罪刑法定原則的形式側(cè)面的把控，這便成為實(shí)質(zhì)解釋論的生存空間，而《刑法修正案（七）》第七條第一款就在此夾縫中得到適用。但毫無疑問，對(duì)罪行法定原則的寬松把控極易折損罪刑法定原則保障人權(quán)機(jī)能，因此司法機(jī)關(guān)將其作為“例外”予以適用，直接表現(xiàn)為引用《刑法修正案（七）》第七條第一款的判決的案件數(shù)量少。此種例外適用雖然符合刑法的謙抑性，但卻與從嚴(yán)打擊侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪的刑事政策相背離。因此，《刑法修正案（九）》對(duì)本條予以修正，修正后的刑法對(duì)本條第一款與第二款的犯罪主體不再區(qū)別對(duì)待，無論是“非法獲取”還是“非法提供”都可以由一般主體構(gòu)成。立法機(jī)關(guān)適時(shí)回應(yīng)司法需求，及時(shí)緩和“立法-司法”緊張關(guān)系。

（二）“立法-司法”互動(dòng)在犯罪對(duì)象上的體現(xiàn)

1．《刑法修正案（七）》的規(guī)定

犯罪對(duì)象是指刑法分則條文規(guī)定的犯罪行為所作用的客觀存在的具體人或者具體物，③高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)（第五版）》，北京大學(xué)出版社2011年版，第57頁(yè)。侵犯公民個(gè)人信息犯罪的犯罪對(duì)象是公民個(gè)人信息。根據(jù)《刑法修正案（七）》第七條第一款規(guī)定，犯罪對(duì)象為“本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息”，因此本款并非保護(hù)公民全部的個(gè)人信息，而只保護(hù)單位利用公權(quán)力收集到的那部分信息。本條第二款使用“上述信息”，因此本條第一款與第二款的犯罪對(duì)象是一致的，第二款也并非保護(hù)公民全部的個(gè)人信息。刑事實(shí)體法對(duì)刑事程序法會(huì)產(chǎn)生重大影響，實(shí)體法所有的構(gòu)成要件要素均需證據(jù)予以證實(shí)，司法實(shí)踐必須查明犯罪對(duì)象是刑法所保護(hù)的那部分個(gè)人信息。也就是說，應(yīng)當(dāng)查明非法獲取的個(gè)人信息是“履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的”。但是侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪已普遍將網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具，而在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中證明信息的來源則極其困難。因此，學(xué)者在解釋此問題時(shí)也困惑不解，認(rèn)為“從立法本意來看，肯定說（本條第一款與第二款的犯罪對(duì)象是一致的，筆者注）是合適的，但以對(duì)公民個(gè)人信息法律保護(hù)的不斷加強(qiáng)來看，否定說又是符合社會(huì)發(fā)展的實(shí)際情況的。”④趙秉志：《公民個(gè)人信息刑法保護(hù)問題研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第1期。筆者認(rèn)為，對(duì)《刑法修正案（七）》第七條第二款的“上述信息”的解釋應(yīng)嚴(yán)格遵循罪刑法定原則，在其文義范圍內(nèi)進(jìn)行解釋，因此宜采“肯定說”。

2．司法實(shí)踐的反制

司法實(shí)踐中，一般只認(rèn)定個(gè)人信息的性質(zhì)和數(shù)量，不證明信息來源于“履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中”?？梢娝痉▽?shí)踐在反制立法規(guī)定時(shí)依然存在較大的操作空間，司法實(shí)踐甚至可將立法文字的限制忽略或者架空以謀求個(gè)案公正。司法者以解釋法律的名義進(jìn)行“造法”可分為兩種，一種是“制定法內(nèi)造法”，另一種是“制定法外造法”。前者雖然突破立法本意但依然具備解釋法條文字的形式外觀，而后者完全脫離法條文字。對(duì)于本罪而言，如果嚴(yán)格按照立法文義去解釋，將本條第二款的犯罪對(duì)象限制為特定的個(gè)人信息并且舉證證明，那么大多數(shù)案件可能均將作“證據(jù)不足的無罪”處理。這顯然違反本條嚴(yán)厲打擊侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪的立法目的，因此司法機(jī)關(guān)突破“上述信息”的語(yǔ)意限制，游離于語(yǔ)義之外對(duì)本條進(jìn)行解釋。例如最高人民法院認(rèn)為，“上述信息”是指一切公民個(gè)人信息，否則對(duì)非法獲取公民個(gè)人信息罪的適用范圍明顯過窄，不符合加強(qiáng)保護(hù)公民個(gè)人信息的立法精神。⑤最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考（總第99集）》，法律出版社2015年版，第55-56頁(yè)。從解釋的表述來看，最高人民法院落腳點(diǎn)是對(duì)處罰必要性的“實(shí)質(zhì)判斷”，基本回避了對(duì)刑法文本的語(yǔ)義進(jìn)行解釋。一般認(rèn)為，處罰必要性與文字的核心語(yǔ)意距離是處罰與否的兩個(gè)參考因素，當(dāng)處罰必要性提高，語(yǔ)意可以適當(dāng)遠(yuǎn)離核心文義。但司法實(shí)踐在個(gè)案中應(yīng)當(dāng)保持克制，以謀求處罰必要性與核心文義距離之間的平衡關(guān)系，防止“不利于被告的類推解釋”借“擴(kuò)大解釋”之名正當(dāng)化。⑥劉磊：《釋法與造法的界限及方法論探究——我國(guó)刑法解釋學(xué)基本思維方法的檢討》，載《交大法學(xué)》2014年第3期。

3．《刑法修正案（九）》回應(yīng)

回應(yīng)式刑事立法模式是指通過修正法律回應(yīng)司法需求以解決司法實(shí)踐中所遇到的問題，這是我國(guó)傳統(tǒng)犯罪刑事立法的一貫思路。⑦王肅之：《從回應(yīng)式到前瞻式：網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法立法思路的應(yīng)然轉(zhuǎn)向》，載《河北法學(xué)》2016年第8期。針對(duì)《刑法修正案（七）》第七條第二款對(duì)犯罪對(duì)象的限制，嚴(yán)重限制了司法實(shí)踐的打擊范圍，并使得其在司法實(shí)踐具體操作中遇到不可逾越的阻礙，因此必須通過修法予以去除?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼ⅰ吧鲜鲂畔ⅰ备臑椤肮駛€(gè)人信息”，不再限制個(gè)人信息的來源，從而有效化解了司法的尷尬境地，有效回應(yīng)了刑事司法。

（三）“立法-司法”互動(dòng)在“違反國(guó)家規(guī)定”上的體現(xiàn)

1．《刑法修正案（七）》規(guī)定

刑法具有補(bǔ)充性和第二次規(guī)范性，“刑法必須是保護(hù)法益的最后手段”。⑧陳家林：《外國(guó)刑法：基礎(chǔ)理論與研究動(dòng)向》，華中科技大學(xué)出版社2013年版，第9頁(yè)。侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪是行政犯，其構(gòu)罪的前提必須違反“前置法”。刑法修正案（七）》第七條將本罪的“前置法”規(guī)定“違反國(guó)家規(guī)定”。根據(jù)《刑法》第九十六條規(guī)定，國(guó)家規(guī)定是指“全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”，因此，“國(guó)家規(guī)定”的來源只能是全國(guó)人大及其常委會(huì)和國(guó)務(wù)院。但我國(guó)現(xiàn)行法律體系中并無全面保護(hù)個(gè)人信息的統(tǒng)攝性法律，而是既有中央立法也有地方立法，既有國(guó)務(wù)院立法也有各部委立法的多層級(jí)的立法體系，導(dǎo)致本罪成為“非典型的行政犯”。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，我國(guó)目前涉及對(duì)公民個(gè)人信息保護(hù)的法律或者規(guī)范性文件有53個(gè)之多，⑨根據(jù)2013年學(xué)者統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，存在24個(gè)規(guī)范性文件涉及公民個(gè)人信息保護(hù)。參見盧建平：《我國(guó)侵犯公民個(gè)人信息犯罪的治理》，載《法律適用》2013年第4期。改變混亂的立法狀態(tài)已經(jīng)成為立法亟待解決的重要問題。一定意義上講，《刑法修正案（七）》第七條第一款之所以對(duì)犯罪主體進(jìn)行限定，也是出于對(duì)個(gè)人信息保護(hù)“前置法”現(xiàn)狀的考量。立法規(guī)定限定了“國(guó)家規(guī)定”的范圍使得部分嚴(yán)重侵犯公民個(gè)人信息的行為直接面對(duì)刑法，從而散失處罰的正當(dāng)性。

2．司法實(shí)踐的反制

與其他行政犯的規(guī)定相比，本條并未指明應(yīng)參照的法律。例如濫伐林木罪表述為“違反森林法的規(guī)定”、違規(guī)制造銷售槍支罪表述為“違反槍支管理規(guī)定”，均直接指明認(rèn)定違法應(yīng)當(dāng)參照的法律法規(guī)，無須法律檢索。從本條規(guī)定來看，法條既有“違反國(guó)家規(guī)定”的表述，又有對(duì)行為類型的描述，并不是空白罪狀。因此，“違反國(guó)家規(guī)定”并不是一個(gè)獨(dú)立的行為，只是對(duì)行為具體內(nèi)容的要求，是對(duì)違法行為的界定或者判斷的標(biāo)準(zhǔn)。⑩張明楷：《刑法分則解釋原理（第二版）（上）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第510-511頁(yè)。反過來說，如果一個(gè)行為“符合國(guó)家規(guī)定”，就不屬于犯罪行為，此種意義上講，“違反國(guó)家規(guī)定”則是對(duì)違法阻卻事由的提示。但判斷某種侵犯公民個(gè)人信息的行為是否“違反國(guó)家規(guī)定”，不是直接根據(jù)刑法判斷，而只能引用刑法之外的法律進(jìn)行辨別。如果不能指明行為人違反了哪部“前置法”進(jìn)而認(rèn)定行為確實(shí)違反了保護(hù)個(gè)人信息的某個(gè)具體規(guī)定時(shí)，則不能定罪處罰?？疾?014-2016年判決生效的650份刑事判決書發(fā)現(xiàn)，沒有一份判決書在事實(shí)部分和“本院認(rèn)為”部分直接指明行為所違反的法律法規(guī)，基本上均模糊地使用“違法國(guó)家規(guī)定”予以認(rèn)定。這反映了我國(guó)判決書說理不強(qiáng)。經(jīng)筆者對(duì)判決書進(jìn)行內(nèi)容分析發(fā)現(xiàn)，認(rèn)定“違反國(guó)家規(guī)定”的法律依據(jù)多樣，不僅包括全國(guó)人大及其常委會(huì)和國(guó)務(wù)院的規(guī)范性文件，還包括國(guó)務(wù)院各部委出臺(tái)的部門規(guī)章，例如《互聯(lián)網(wǎng)電子郵件服務(wù)管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》《旅行社條例實(shí)施細(xì)則》。但是根據(jù)《刑法》第九十六條規(guī)定，部門規(guī)章并非法定的前置法規(guī)范，不具備認(rèn)定“違反國(guó)家規(guī)定”的法律資格。因此，司法實(shí)踐為了懲罰犯罪而突破刑法條文的明文規(guī)定，可能存在違反罪刑法定原則的嫌疑。

3．《刑法修正案（九）》的回應(yīng)

《刑法修正案（九）》（草案）依然使用“違反國(guó)家規(guī)定”，《刑法修正案（九）》則將“違反國(guó)家規(guī)定”修正為“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”。這是整個(gè)刑法典唯一一條使用“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”而不使用“違反國(guó)家規(guī)定”表述的法條，可見立法者的獨(dú)特用心。一般認(rèn)為，修正后的本條不再受《刑法》第九十六條規(guī)定的限制，“有關(guān)國(guó)家規(guī)定”可以是任何以國(guó)家名義制定的規(guī)范性文件。此種修正將司法違反罪行法定原則的行為“罪刑法定化”，將司法風(fēng)險(xiǎn)通過修法的方式內(nèi)化，并且有效協(xié)調(diào)了作為二次法的刑法與前置法之間的關(guān)系，封堵了刑法處罰空隙，恰當(dāng)?shù)鼗貞?yīng)了刑事司法實(shí)踐的需要。

（四）“立法-司法”互動(dòng)在法定刑上的體現(xiàn)

1．《刑法修正案（七）》的規(guī)定

根據(jù)《刑法修正案（七）》規(guī)定，侵犯?jìng)€(gè)人信息情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?？梢?，法定最高刑為三年有期徒刑，刑罰較為輕緩。罪行法定原則既包括“罪”的法定，也包括“刑”的法定。相比于“罪”的法定而言，“刑”的法定更為固定而不容突破。因此，法定刑是限制司法實(shí)踐適用刑罰的“天花板”，無論處罰必要性多大都不能擺脫此種限制。

2．司法實(shí)踐的反制

表-2：刑罰適用情況

從表-2中可以看出，侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪的審判實(shí)踐嚴(yán)格遵守“刑”的法定，刑罰裁量均較為輕緩。其中，拘役和有期徒刑暫緩執(zhí)行的案件為301件，占判處拘役和有期徒刑的總案件數(shù)量的49.1%，比例較大且遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于我國(guó)刑事案件的平均緩刑適用率。①我國(guó)2014年判刑總?cè)藬?shù)為1184562人，有期徒刑、拘役緩刑為368129人，緩刑適用率為31.1%。諸葛平平總編：《中國(guó)法律年鑒》，中國(guó)法律出版社2015年版，第1014頁(yè)。此外，2014-2016三年判決有期徒刑的平均值為10.9個(gè)月，平均值不足1年，刑罰極為輕緩?？梢?，刑事立法的“制刑權(quán)”嚴(yán)格限制刑事司法的“求刑權(quán)”。但是，隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來，個(gè)人信息的價(jià)值體現(xiàn)在各個(gè)法益層面，是一個(gè)貫穿個(gè)人、社會(huì)和國(guó)家法益的多層次體系，關(guān)系到個(gè)人安全、社會(huì)秩序和國(guó)家安全。②于志剛、李粒源：《大數(shù)據(jù)時(shí)代數(shù)據(jù)犯罪的類型化與制裁思路》，載《政治與法律》2016年第9期。因此，司法實(shí)踐中刑罰輕緩化現(xiàn)狀與我國(guó)侵犯?jìng)€(gè)人信息嚴(yán)峻的局面相脫節(jié)。

3．《刑法修正案（九）》回應(yīng)

刑罰裁量權(quán)受到刑事立法的嚴(yán)格限制，因此，解決刑罰輕緩與犯罪嚴(yán)重之間的矛盾的責(zé)任應(yīng)歸于立法者?！缎谭ㄐ拚福ň牛罚ú莅福┮廊晃丛黾颖緱l的法定刑，但是經(jīng)過一輪征求意見，在草案定稿時(shí)增設(shè)了本罪法定刑，在“情節(jié)嚴(yán)重”基礎(chǔ)上設(shè)立“情節(jié)特別嚴(yán)重”并預(yù)設(shè)“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”的法定刑，及時(shí)回應(yīng)了司法需求。從而將大大改善司法實(shí)踐中“罪刑責(zé)”不相適應(yīng)的局面，有利于用刑罰的手段治理侵犯?jìng)€(gè)人信息的行為。

（五）小結(jié)

侵犯公民個(gè)人信息犯罪歷經(jīng)“《刑法修正案（七）》創(chuàng)設(shè)——司法實(shí)踐——《刑法修正案（九）》修正”的因襲沿革過程，《刑法修正案（七）》第七條在制約司法實(shí)踐的時(shí)候也受到司法實(shí)踐的反制，司法實(shí)踐通過擴(kuò)大解釋盡量擺脫立法文字的局限以尋求實(shí)質(zhì)正義；司法實(shí)踐反制立法雖然取得一定成效，較好地彌補(bǔ)了處罰漏洞，但是此種反制使得司法運(yùn)行存在脫離罪刑法定原則束縛的巨大風(fēng)險(xiǎn)，司法機(jī)關(guān)適用法條判決時(shí)顯得亦步亦趨，因此具有案件數(shù)量較少、刑罰輕緩化等特征。司法實(shí)踐的此種問題表明，適時(shí)修正刑法條文具有必要性，因此《刑法修正案（九）》適時(shí)回應(yīng)司法實(shí)踐，將本罪主體、犯罪對(duì)象、法定刑幅度等作出修正，從而消弭了立法與司法間的緊張關(guān)系。經(jīng)過本輪“立法-司法”互動(dòng)后，侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪的立法規(guī)定趨向合理，但是否能夠適應(yīng)新的社會(huì)環(huán)境，還應(yīng)在下一輪“立法-司法”互動(dòng)之中加以驗(yàn)證（如圖-2）。

圖-2：“立法-司法”互動(dòng)關(guān)系

三、構(gòu)建“立法-司法”互動(dòng)關(guān)系模型

經(jīng)過前文對(duì)侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪立法與司法互動(dòng)歷程的定量分析，筆者認(rèn)為“立法-司法”互動(dòng)關(guān)系存在兩個(gè)面向：一是“立法-司法”面向，實(shí)質(zhì)是立法賦予并限制司法機(jī)關(guān)的刑罰權(quán)以及修正法律回應(yīng)司法需求；二是“司法-立法”面向，表現(xiàn)為司法運(yùn)用解釋權(quán)反制立法以及司法機(jī)關(guān)將法律適用中的問題反饋立法。

（一）“立法-司法”面向

在“立法-司法”面向中，既包括立法限制司法的一面，也包括立法的修正和完善促進(jìn)司法有序展開的一面。從立法限制司法而言，一方面，立法者以立法目的為導(dǎo)向形成法律文字，這些文字成為司法裁判者定罪量刑的依據(jù)；另一方面，根據(jù)罪刑法定的鐵則，立法者沒有將某種行為作為犯罪處罰的，司法者無權(quán)定罪處罰。此外，立法者通過運(yùn)用程度副詞將具體理解與適用的權(quán)力讓渡裁判者并設(shè)定邊界：最低限是“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，③《中華人民共和國(guó)刑法》第十三條。意即司法者不能將沒有社會(huì)危害性或者社會(huì)危害性顯著輕微的行為認(rèn)定為犯罪；最高限是“情節(jié)嚴(yán)重、后果嚴(yán)重或者數(shù)額較大”，意即司法者不得將具有嚴(yán)重社會(huì)危險(xiǎn)性的行為不做犯罪處理。即使存在此種明確的文義限制，但因?yàn)椤耙粋€(gè)概念的中心含義也許是清楚的和明確的，但是當(dāng)我們離開該中心時(shí)它就趨于變得模糊不清了”，④[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第505頁(yè)。因此立法機(jī)關(guān)對(duì)司法的限制具有原則性和宏觀性，司法機(jī)關(guān)在具體認(rèn)定上依然享有裁量權(quán)。

從立法促進(jìn)司法而言，正如亞里士多德所言“法治應(yīng)當(dāng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律”。⑤[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1965年版，第199頁(yè)。換句話說，我們不僅要關(guān)注法律實(shí)施狀況，更要關(guān)注制定法本身的內(nèi)容。一方面，法律必須落實(shí)，貫徹到司法實(shí)踐之中；另一方面，法律本身應(yīng)該是制定得“良好”，否則將可能得不到普遍遵循。可見，法律自身的完善將影響法律實(shí)施的狀況，更極端的觀點(diǎn)認(rèn)為“惡法非法”，公民享有抵抗權(quán)——人民不服從。⑥參見前引13訛，考夫曼書，第226頁(yè)。因此，立法應(yīng)當(dāng)適時(shí)回應(yīng)司法實(shí)踐需要以自我完善，學(xué)者稱之為“回應(yīng)式刑事立法”?；貞?yīng)式刑事立法是我國(guó)刑法修正的傳統(tǒng)模式，我國(guó)死刑廢除、傳統(tǒng)犯罪的修正均遵循此種模式。以嫖宿幼女罪的廢除為例，嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪關(guān)系曖昧，司法機(jī)關(guān)將其定性為特殊法與普通法的關(guān)系，并根據(jù)法條競(jìng)合原理以嫖宿幼女罪定罪處罰。刑事司法實(shí)踐中，直到2015年即將廢除嫖宿幼女罪之際才出現(xiàn)首個(gè)按強(qiáng)奸罪定罪處罰的案例。⑦邛崍嫖宿幼女案件男子被判強(qiáng)奸罪，四川新聞網(wǎng)：http://scnews.newssc.org/system/20150303/000542054.html，2017年2月8日訪問。單從理論上講，此種解釋在法定刑上可能導(dǎo)致“罪刑責(zé)”不相適應(yīng)。為了回應(yīng)司法實(shí)踐需要，《刑法修正案（九）》取消了嫖宿幼女罪，從而有效消弭了刑事司法的在罪刑法定形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面彷徨的兩難困境，有利于刑事司法的順利展開和公民對(duì)法律的服從。

（二）“司法-立法”面向

“司法-立法”面向也包含兩種含義：第一層意思是司法反制立法，表現(xiàn)為司法機(jī)關(guān)享有法律解釋權(quán)；第二層含義是司法問題反饋立法以促進(jìn)刑法修正。從司法反制立法角度來看，立法者制定的法是文字上的“死法”，司法者在引用法律進(jìn)行判決時(shí)并非機(jī)械地操縱與運(yùn)用法律，相反，一個(gè)法律判決將融入裁判者的先前理解、先前判斷、是非感等隱性的深層次的理由，裁判者的視線逡巡于事實(shí)與規(guī)范之間并使得“規(guī)范成為符合存在的，案件成為符合規(guī)范的”，從而得出判決結(jié)論。⑧參見前引20訛，張明楷書，第8頁(yè)。這一推演過程不是簡(jiǎn)單的利用三段論進(jìn)行包攝，而需借助裁判者的價(jià)值判斷。依據(jù)同樣的法律規(guī)定，不同的法官可能會(huì)作出截然不同的理解而判決各異，諸如“假槍是不是槍”因而“持假槍搶劫是不是持槍搶劫”“硫酸是不是兇器”故而“攜帶硫酸盜竊是不是攜帶兇器盜竊”等經(jīng)典爭(zhēng)論。因此，罪刑法定原則并不能完全榨干司法的自由裁量空間，因?yàn)榉l文字是“一張輪廓模糊且愈到邊上愈加模糊的照片”。⑨Wurzel,Methods of Juridical Thinking,in Science of Legal Method(Boston,1917)，P.342.司法反制立法正是借助此種對(duì)法律解釋的權(quán)力，具體方法為各種法律解釋方法，包括但不限于擴(kuò)大解釋、目的性限縮解釋、摒棄表述錯(cuò)誤的當(dāng)然解釋。其目的一方面在于彌補(bǔ)法律漏洞并達(dá)到罪刑均衡，另一方面則將立法劃定的較為模糊的犯罪圈清晰化。

從司法問題反饋立法角度出發(fā)，司法促進(jìn)立法完善遵循“刺激-反應(yīng)”模式，其途徑是司法機(jī)關(guān)在法律理解與適用過程中遇到的問題以及經(jīng)驗(yàn)通過一定的方式“刺激”立法者。司法反饋立法的方式不僅包括最高人民法院所享有的提案權(quán)，而且還包括社會(huì)輿論引導(dǎo)、疑難典型案例推動(dòng)以及民意導(dǎo)向等非正規(guī)途徑。依然以嫖宿幼女罪為例，貴州習(xí)水案引起社會(huì)民眾對(duì)嫖宿幼女罪的熱議，輿論的導(dǎo)向性報(bào)道使得民眾普遍要求廢除嫖宿幼女罪，最高人民法院也明確表示贊成廢除。⑩最高人民法院：《對(duì)十二屆全國(guó)人大一次會(huì)議第3939號(hào)建議的答復(fù)》，2013年7月30日。在各方勢(shì)力的共同作用下，最后修正刑法廢除了嫖宿幼女罪。

四、總結(jié)

形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論成為我國(guó)刑法學(xué)派之爭(zhēng)的一個(gè)方面，①陳興良：《走向?qū)W派之爭(zhēng)的刑法學(xué)》，載《法學(xué)研究》2010年第1期。焦點(diǎn)在于“解釋的限度問題”。本文以權(quán)力運(yùn)行為切入點(diǎn)，從立法權(quán)與司法權(quán)的限制與反制、司法問題反饋與立法回應(yīng)角度探討刑法解釋的邊界與刑事立法完善路徑。根據(jù)結(jié)構(gòu)功能主義的觀點(diǎn)，任何事物具有一定的結(jié)構(gòu)，每個(gè)部分對(duì)整體都具有一定的功能。立法和司法同為法律生態(tài)體系的一部分，二者并不是僅僅具有區(qū)別，相反，立法和司法是一組互動(dòng)關(guān)系，二者通過一定的方式進(jìn)行著“能量交換”。推而廣之，刑事法律面對(duì)的一些棘手問題，也可以從“立法-司法”的互動(dòng)關(guān)系角度進(jìn)行考察。以信息刑法為例，我國(guó)在信息刑法領(lǐng)域立法滯后，其原因可能是“立法-司法”互動(dòng)的脫節(jié)，傳統(tǒng)回應(yīng)式刑事立法模式并不能與信息化發(fā)展速度相契合，因立法缺乏前瞻性導(dǎo)致刑事立法滯后。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論也一樣，傳統(tǒng)回應(yīng)式刑事立法模式著重預(yù)防危害后果，隨著向風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的轉(zhuǎn)型，刑事立法的關(guān)注點(diǎn)也應(yīng)由結(jié)果預(yù)防向風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防轉(zhuǎn)變，但這已經(jīng)超出了傳統(tǒng)的“立法-司法”的互動(dòng)范疇，解決之道是跳出既有的互動(dòng)系統(tǒng)，構(gòu)建適應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的“立法-司法”良性互動(dòng)關(guān)系。

（責(zé)任編輯：葉海波）

*葉小琴，武漢大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士、碩士生導(dǎo)師；趙忠東，武漢大學(xué)法學(xué)院2015級(jí)碩士研究生。本文為中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)資助2017年武漢大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)自主科研青年項(xiàng)目“侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪的被害調(diào)查”（項(xiàng)目編號(hào)：2017QN010）的階段性成果。