量刑規(guī)范化視野下量刑辯護(hù)研究

廖佩伶

（635099 中共達(dá)州市委黨校 四川 達(dá)州）

量刑規(guī)范化視野下量刑辯護(hù)研究

廖佩伶

（635099 中共達(dá)州市委黨校 四川 達(dá)州）

目前，我國的司法改革有條不紊地進(jìn)行著，刑事司法改革中關(guān)于建立“相對(duì)獨(dú)立量刑程序”得到了法學(xué)界的普遍關(guān)注。在這場改革之下，量刑程序獲得了相對(duì)獨(dú)立的地位，隨之也就衍生出一種新的辯護(hù)形態(tài)——量刑辯護(hù)。量刑辯護(hù)是指被告人或辯護(hù)人針對(duì)量刑情節(jié)作出的以求從輕判處的辯護(hù)。本文通過在某區(qū)法院調(diào)研的數(shù)據(jù)分析量刑辯護(hù)的運(yùn)作現(xiàn)狀并提出建議。

量刑程序；量刑辯護(hù)；量刑情節(jié)；量刑建議

一、量刑辯護(hù)概述

1.量刑辯護(hù)的概念

量刑辯護(hù)，即是被告人或其辯護(hù)人依據(jù)有關(guān)量刑情節(jié)的證據(jù)，以此反駁檢察機(jī)關(guān)的量刑建議并提出自己的具體的量刑意見①。簡而言之，量刑辯護(hù)是指被告人及其辯護(hù)人針對(duì)量刑問題提出辯護(hù)意見的訴訟活動(dòng)，其屬于刑事辯護(hù)的一種，在刑事訴訟程序中同樣具有不可或缺的地位。

2.量刑辯護(hù)的性質(zhì)

量刑辯護(hù)作為刑事辯護(hù)的一種，既具有作為辯護(hù)制度的基本屬性，同時(shí)又體現(xiàn)了其作為量刑辯護(hù)所具有的獨(dú)立屬性，其性質(zhì)主要表現(xiàn)在：

其一，量刑辯護(hù)屬于實(shí)體辯護(hù)。量刑辯護(hù)，是根據(jù)犯罪事實(shí)和法律規(guī)定，針對(duì)實(shí)體法中關(guān)于量刑情節(jié)相關(guān)規(guī)定所作出的辯護(hù)，而不是針對(duì)偵查、公訴、審判程序的合法性提出質(zhì)疑。因此，量刑辯護(hù)屬于實(shí)體辯護(hù)；其二，量刑辯護(hù)屬于定量辯護(hù)②，量刑辯護(hù)是在關(guān)于被告人定罪問題辯論結(jié)束后進(jìn)行的，是在對(duì)被告人犯罪構(gòu)成沒有爭議，所犯罪名沒有爭議的前提下，就被告人量刑情節(jié)問題的辯護(hù)。量刑辯護(hù)是針對(duì)被告人是否應(yīng)當(dāng)接受刑事處罰，接受多少的刑事處罰，以及采取什么方式執(zhí)行等內(nèi)容進(jìn)行的辯護(hù)。量刑辯護(hù)不涉及是否構(gòu)成犯罪及罪名變更問題，因此不涉及案件對(duì)于罪名的定性問題，屬于量刑多少的定量問題；其三，量刑辯護(hù)的方式多種多樣，具有綜合的性質(zhì)。刑事辯護(hù)的方式多種多樣，可分為積極辯護(hù)和消極辯護(hù)③。根據(jù)量刑辯護(hù)的方式，既可以采用積極辯護(hù)策略，也可以采消極對(duì)抗，或者兩者兼?zhèn)洹?/p>

3.量刑辯護(hù)的意義

在相對(duì)獨(dú)立的量刑程序中、在量刑規(guī)范化的背景下，量刑辯護(hù)有重要意義：一方面，有利于促進(jìn)控辯雙方平等對(duì)抗，保障被告人權(quán)利，促進(jìn)法院判決更加公正公平。辯護(hù)最主要的功能就是保障被告人的權(quán)利，盡可能的減少被告人的刑罰處罰。不僅如此，在量刑程序中，辯護(hù)律師可以就公訴機(jī)關(guān)的量刑建議提出自己的觀點(diǎn)進(jìn)行辯論，法庭通過控辯雙方辯論，作出更加中立的裁決，而且在判決書中還必須寫明采取控辯雙方的何種意見及理由，使得司法更加公開公正；另一方面，有利于拓寬辯護(hù)的策略，將求情與求法結(jié)合在一起。求法是常規(guī)，是法治性的；求情是例外，是策略性的④。量刑辯護(hù)是一個(gè)綜合性的辯護(hù)過程，內(nèi)在的包含了法理與情理的價(jià)值追求。辯護(hù)技巧的成功運(yùn)用，很大程度上是將法理與情理二者結(jié)合，以實(shí)現(xiàn)辯護(hù)目標(biāo)，達(dá)到辯護(hù)效果。

二、量刑辯護(hù)運(yùn)用現(xiàn)狀及困境

1.量刑辯護(hù)種類運(yùn)用現(xiàn)狀及問題

我國刑事辯護(hù)種類分為自行辯護(hù)、指定辯護(hù)、和委托辯護(hù)三種。量刑辯護(hù)屬于刑事辯護(hù)，其種類同樣也分為上述三種。這三種辯護(hù)在實(shí)踐中運(yùn)行狀況如何？從調(diào)研數(shù)據(jù)來看，在涉案183人中，有律師辯護(hù)的被告人為62人，121名被告人做自行辯護(hù)。自行辯護(hù)在辯護(hù)種類中所占比例為66%，委托律師辯護(hù)所占比例為32%，指定辯護(hù)所占比例為2%。由此可知，自行辯護(hù)的方式在量刑辯護(hù)中仍然占大多數(shù)，其次是委托律師辯護(hù)，最少的則是指定辯護(hù)。

被告人的文化程度決定著被告人能否進(jìn)行有效的自行量刑辯護(hù)。那么被告人的文化程度情況如何呢？從調(diào)研數(shù)據(jù)來看，被告人高中以下文化程度所占比例高達(dá)87.9%，被告人文化程度在大學(xué)以上的人數(shù)屈指可數(shù)，所占比例為2.1%。被告人文化程度在中專程度的占有小部分，其占比例為10%。

2.量刑辯護(hù)方式運(yùn)用現(xiàn)狀及問題

量刑辯護(hù)方式可分為積極辯護(hù)和消極辯護(hù)。是否具有舉證行為是衡量辯護(hù)律師采取積極辯護(hù)方式的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。那么律師在庭審中的舉證情況如何呢？從調(diào)研數(shù)據(jù)來看，在有辯護(hù)律師的62名被告人中，只有19名被告人的辯護(hù)律師有舉證行為，所占比例為30.7%，有43名被告人的律師未舉證，所占比例為69.3%。這表明在刑事案件中，辯護(hù)律師提出證據(jù)證明被告人具有量刑情節(jié)的情況很少，大多數(shù)辯護(hù)律師只是簡單作出反駁性辯護(hù)。

積極辯護(hù)和消極辯護(hù)在實(shí)踐中的被適用率以及被法庭采納的情況如何呢？從調(diào)研數(shù)據(jù)來看，積極辯護(hù)更易被法庭采納，在積極辯護(hù)中有91%被法庭采納，更具有效性。比較積極辯護(hù)和消極辯護(hù)被法庭采納情況，積極辯護(hù)的作用更大，積極辯護(hù)更容易得到法官支持。

3.量刑建議和量刑意見適用現(xiàn)狀及問題

根據(jù)《意見》的規(guī)定，法律確立了量刑意見制度，允許當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人提出量刑意見，并就此說明理由。從最高法院的本意來看，“量刑建議”和“量刑意見”在法律效力上并不存在本質(zhì)上的差別⑤。但在實(shí)踐中，辯護(hù)律師提出的量刑意見相較于檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議在效果上存在著很大的差別。從數(shù)據(jù)來看，量刑建議和量刑意見在法庭的“待遇”并不對(duì)等。公訴方提交量刑建議，法庭更易于接受，量刑建議被采納率高達(dá)87%。而針對(duì)律師提出的量刑意見，被采納率則只有34%。

三、量刑辯護(hù)實(shí)踐困境的原因分析

1.導(dǎo)致被告人的量刑辯護(hù)權(quán)沒有得到有效保障的原因

通過上文可以看出，被告人的量刑辯護(hù)權(quán)在實(shí)踐中并沒有得到有效保障，原因主要包括：一方面，被告人自身?xiàng)l件方面的限制。據(jù)上文可知，自行辯護(hù)是被告人量刑辯護(hù)的主要方式，但自行辯護(hù)這種方式顯然不利于被告充分行使其辯護(hù)權(quán)，尤其是對(duì)專業(yè)性要求更高的量刑情節(jié)的判斷；另一方面，辯護(hù)機(jī)制存在缺陷。律師參與刑事訴訟方式除通過當(dāng)事人委托外就是指定辯護(hù)。從律師費(fèi)用角度比較，指定辯護(hù)律師收費(fèi)也遠(yuǎn)趕不上委托律師。因此，由于缺乏外在的動(dòng)力刺激，指定辯護(hù)律師在量刑辯護(hù)中的投入以及實(shí)際的辯護(hù)效果要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于委托律師。

2.導(dǎo)致積極辯護(hù)在量刑辯護(hù)中沒有被充分運(yùn)用的原因

據(jù)上文可知，辯護(hù)律師在庭審中對(duì)量刑意見的提出，主要是通過消極辯護(hù)的方式，進(jìn)行積極辯護(hù)的很少。造成這種現(xiàn)象的原因主要有：首先，控方取證偏向于控訴證據(jù)，辯護(hù)律師獲取案件事實(shí)不全面。辯護(hù)律師主要通過閱讀由偵查機(jī)關(guān)制作的案卷筆錄了解案件。但是案卷材料記載的大部分也是證明被告人有罪的證據(jù)材料；其次，律師調(diào)查取證困難。律師調(diào)查取證時(shí)常常遭到拒絕，然而，根據(jù)現(xiàn)行的量刑規(guī)范化改革方案，辯護(hù)律師進(jìn)行量刑信息的調(diào)查取證并沒有相應(yīng)的司法保障⑥。不僅如此，在我國目前的刑事司法現(xiàn)狀中，刑事辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)太高，《刑法》第306條⑦就像懸在辯護(hù)律師頭上的“達(dá)摩克利斯之劍”⑧使得大部分辯護(hù)律師在調(diào)查取證時(shí)望而卻步；最后，辯護(hù)律師的辯護(hù)理念陳舊。中國律師過去一直存在著“重?zé)o罪辯護(hù)、輕量刑辯護(hù)”的傳統(tǒng)觀念，司法實(shí)踐也一直把成功的無罪辯護(hù)作為衡量一個(gè)律師能力的重要標(biāo)準(zhǔn)。

3.導(dǎo)致量刑建議和量刑意見存在差距的原因

量刑辯護(hù)之所以難以抗衡檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議，是由于在開庭前辯護(hù)律師很少進(jìn)行專門的量刑證據(jù)調(diào)查。相對(duì)于定罪，辯護(hù)律師收集量刑證據(jù)更加困難，只能圍繞著檢察機(jī)關(guān)提供的有限的量刑情節(jié)進(jìn)行量刑答辯，導(dǎo)致量刑辯護(hù)缺乏必要的證據(jù)支持，不具備被法官采納的說服力。這樣，在法庭上控辯雙方力量失衡，檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議對(duì)法官的裁決形成絕對(duì)性的影響力。對(duì)辯護(hù)方來說，由于僅僅是針對(duì)量刑建議進(jìn)行防御性的消極辯護(hù)，并不能充分保障被告人的訴訟權(quán)益。

四、量刑辯護(hù)在量刑規(guī)范化視野下的出路

1.通過提高指定辯護(hù)率來保障被告人的量刑辯護(hù)權(quán)

隨著我國的經(jīng)濟(jì)實(shí)力的提升，在司法援助領(lǐng)域的投入逐年提高，這為加強(qiáng)刑事辯護(hù)制度的建設(shè)奠定了較為充實(shí)的物質(zhì)基礎(chǔ)⑨。首先，增加國家對(duì)法律援助事業(yè)的投入，尤其是指定辯護(hù)律師的費(fèi)用和補(bǔ)貼的增加；其次，要增加對(duì)法律援助工作及法律援助律師的宣傳力度。通過媒體或者互聯(lián)網(wǎng)，營造一種從事法律援助工作光榮的社會(huì)氛圍⑩；再次，要加強(qiáng)法律援助律師的業(yè)務(wù)能力培訓(xùn)。應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)法律援助律師的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，以提高指定辯護(hù)律師的業(yè)務(wù)水平和辦案能力。最后，要制定相對(duì)具體的辯護(hù)質(zhì)量管理制度。只有鼓勵(lì)性的措施是不夠的，還應(yīng)當(dāng)有義務(wù)性措施來規(guī)范指定辯護(hù)，比如強(qiáng)化辯護(hù)律師閱卷、會(huì)見等流程的規(guī)范化建設(shè)。

2.充分發(fā)揮積極辯護(hù)在量刑辯護(hù)中的作用

首先，完善辯護(hù)律師的調(diào)查取證制度。應(yīng)當(dāng)減小律師調(diào)查取證的“阻力”。雖然“調(diào)查取證”是辯護(hù)律師的一項(xiàng)“權(quán)利”而不是“權(quán)力”，但是從法律上還是應(yīng)當(dāng)減少對(duì)調(diào)查取證的“阻力”； 其次，建立量刑社會(huì)調(diào)查評(píng)估機(jī)制?！蛾P(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第21條的規(guī)定?，被認(rèn)為是我國第一次用司法解釋的形式確立量刑調(diào)查制度。但我國的量刑評(píng)估機(jī)制目前還很不完善，有很大的局限性，適用范圍僅限于未成年人刑事案件。建立完善的量刑社會(huì)調(diào)查評(píng)估機(jī)制，收集被告人充分的量刑信息，有利于促進(jìn)量刑辯護(hù)制度的發(fā)展，是踐行量刑規(guī)范化改革的當(dāng)為之舉；最后，改善辯護(hù)律師的辯護(hù)理念，提高辯護(hù)律師的量刑辯護(hù)能力。不再把無罪辯護(hù)的成功作為律師辯護(hù)成功的唯一標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)要明確辯護(hù)人的量刑辯護(hù)職責(zé)。針對(duì)辯護(hù)律師的量刑辯護(hù)，根據(jù)量刑規(guī)范化改革的方針，也應(yīng)當(dāng)制定相關(guān)的規(guī)范性文件，以指導(dǎo)辯護(hù)律師在具體個(gè)案中的量刑意見的提出。

3.完善檢察機(jī)關(guān)的量刑建議制度

完善檢察機(jī)關(guān)的量刑建議制度，筆者認(rèn)為可以從以下兩個(gè)方面著手：一是要提高檢察機(jī)關(guān)量刑建議的精確化程度，清理不科學(xué)的考核項(xiàng)目和評(píng)估機(jī)制，使得公訴人量刑建議的確定，建立在完全尊重案件事實(shí)的基礎(chǔ)之上。對(duì)提出量刑建議的時(shí)間進(jìn)行限定，確立提出量刑建議的時(shí)間是在法庭調(diào)查之后，根據(jù)案件具體情況在確定的幅度內(nèi)靈活地提出量刑建議。二是探索建立和實(shí)施庭前證據(jù)開示制度，明示固定控辯雙方的證據(jù)材料，使控辯雙方在開庭前全面了解案件事實(shí)證據(jù)，加強(qiáng)量刑建議的穩(wěn)定性，即保證量刑建議的透明度和提升其公信力。

注釋：

①姜濤.《認(rèn)知量刑規(guī)范化》，北京：中國檢察出版社，2010年，第250頁.

②姜濤.《認(rèn)知量刑規(guī)范化》，北京：中國檢察出版社，2010年，第252頁.

③田文昌、陳瑞華.《刑事辯護(hù)的中國經(jīng)驗(yàn)——田文昌、陳瑞華對(duì)話錄（增訂本）》，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第131頁.

④姜濤.《量刑辯護(hù)制度研究》，《浙江社會(huì)科學(xué)》，2009年第6期，第46頁。

⑤朱峰.《辯護(hù)人量刑建議問題研究》，《法制與經(jīng)濟(jì)（中旬刊）》，2013年第9期，第67頁.

⑥梁欣.《量刑程序理論與實(shí)務(wù)》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2012年，第112頁.

⑦《中華人民共和國刑法》第306條.在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)而改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑.

⑧李豐.“量刑辯護(hù)”，西南政法大學(xué)碩士論文，2014年，第16頁.

⑨顧永忠，王進(jìn)喜，朱琳等.《刑事辯護(hù)：國際標(biāo)準(zhǔn)與中國實(shí)踐》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第270頁.

⑩顧永忠，王進(jìn)喜，朱琳等.《刑事辯護(hù)：國際標(biāo)準(zhǔn)與中國實(shí)踐》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第273頁.

?規(guī)定.“開庭審理前，控辯雙方可以分別就未成年被告人的性格特點(diǎn)、家庭情況、社會(huì)交往、成長經(jīng)歷以及實(shí)施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況進(jìn)行調(diào)查，并制作書面材料提交合議庭，必要時(shí)，人民法院也可以委托有關(guān)社會(huì)團(tuán)體組織就上述情況進(jìn)行調(diào)查或者自行進(jìn)行調(diào)查?！?/p>

[1]石經(jīng)海.“量刑規(guī)范化解讀”，《現(xiàn)代法學(xué)》，2009年第3期.

[2]姜濤.《認(rèn)知量刑規(guī)范化》，北京：中國檢察出版社，2010年.

[3]朱峰.《辯護(hù)人量刑建議問題研究》，《法制與經(jīng)濟(jì)（中旬刊）》，2013年第9期.

[4]田文昌，陳瑞華.《刑事辯護(hù)的中國經(jīng)驗(yàn)——田文昌、陳瑞華對(duì)話錄（增訂本）》，北京：北京大學(xué)出版社，2014年.

[5]姜濤.《量刑辯護(hù)制度研究》，《浙江社會(huì)科學(xué)》，2009年第6期.

[6]梁欣.《量刑程序理論與實(shí)務(wù)》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2012年.

[7]李豐.“量刑辯護(hù)”，西南政法大學(xué)碩士論文，2014年.

[8]顧永忠，王進(jìn)喜，朱琳等.《刑事辯護(hù)：國際標(biāo)準(zhǔn)與中國實(shí)踐》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年.

廖佩伶，（1991.09.11～）民族：漢族，性別：女，籍貫：四川省達(dá)州市，學(xué)歷：碩士，職稱：助教，主要研究方向：法學(xué)。