投資印度尼西亞港口之策

文/施珵 王清華 編輯/劉麗娟

投資印度尼西亞港口之策

文/施珵 王清華 編輯/劉麗娟

在投資印度尼西亞港口的實(shí)務(wù)中，中國企業(yè)需要熟悉當(dāng)?shù)胤?，了解交易架?gòu)設(shè)計(jì)的注意事項(xiàng)，并綜合多方因素確定合適的投資路徑。

在“一帶一路”建設(shè)中，口岸基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和暢通陸水聯(lián)運(yùn)通道是其中的重點(diǎn)，而推進(jìn)港口合作建設(shè)更是其中的重頭戲之一。隨著“一帶一路”倡議進(jìn)入落實(shí)階段，以“海洋強(qiáng)國”作為發(fā)展戰(zhàn)略的印度尼西亞，正在迎來中國企業(yè)投資港口建設(shè)的熱潮。中國與印度尼西亞已經(jīng)在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)產(chǎn)能合作等領(lǐng)域達(dá)成一系列協(xié)議，印度尼西亞的中期發(fā)展規(guī)劃也提出新建24座港口。實(shí)務(wù)中，中國企業(yè)需要熟悉當(dāng)?shù)胤?，了解交易架?gòu)設(shè)計(jì)的注意事項(xiàng)，并綜合多方因素確定合適的投資路徑。

關(guān)注對外商投資的限制性規(guī)定

根據(jù)印度尼西亞2016年最新出臺的《投資負(fù)面清單》（總統(tǒng)令第44/2016號），在港口運(yùn)作方面，外商投資屬于限制類投資（與港口經(jīng)營活動相關(guān)的限制如附表所示）。因此，對于港口項(xiàng)目的投資，中國企業(yè)必須與印度尼西亞當(dāng)?shù)刭Y本合作，成立合資企業(yè)。實(shí)務(wù)中，中國企業(yè)主要通過收購現(xiàn)有的印度尼西亞公司的部分股權(quán)，從而以合資公司的形式在當(dāng)?shù)馗劭陂_展業(yè)務(wù)。

需要注意的是，中國企業(yè)在印度尼西亞投資的公司，在性質(zhì)上將被視為外商投資公司。因此，除了遵守印度尼西亞關(guān)于港口行業(yè)對外商投資的限制，中國企業(yè)還需要遵守印度尼西亞關(guān)于外商投資公司的最低投資額要求，即除了土地和房屋，外商投資公司投資的最低額為100億印尼盾（折合人民幣500萬元），且其中至少25%（25億印尼盾）須以股權(quán)形式支付。

開展全面盡職調(diào)查

在港口投資過程中，對印度尼西亞當(dāng)?shù)氐哪繕?biāo)公司展開盡職調(diào)查是必不可少的環(huán)節(jié)。盡職調(diào)查一般包括財(cái)務(wù)、商業(yè)和法律三方面的內(nèi)容。結(jié)合具體情況，還可能需要納入其他方面的盡職調(diào)查。其中，法律盡職調(diào)查需要中國律師和印度尼西亞律師共同合作展開盡職調(diào)查，即印度尼西亞當(dāng)?shù)芈蓭熼_展當(dāng)?shù)氐谋M職調(diào)查，中國律師主要負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)、溝通并提供中文版的盡調(diào)報(bào)告。一般而言，盡職調(diào)查的對象主要是針對擬收購的港口公司（或碼頭公司）以及擬合作的合作伙伴。其中，對于擬收購的港口公司（或碼頭公司）需要展開全面的盡職調(diào)查，而對擬合作的合作伙伴則需要進(jìn)行初步的背景盡職調(diào)查。

印度尼西亞關(guān)于港口經(jīng)營活動的限制性規(guī)定

全面的法律盡職調(diào)查主要包括以下內(nèi)容：目標(biāo)公司的公司基本情況（包括歷史沿革、股本機(jī)構(gòu)、股東情況、董事會監(jiān)事會的構(gòu)成等）；目標(biāo)公司持有的許可證情況（比如對于從事KBLI第52221、52222和52223號業(yè)務(wù)的公司必須持有港口經(jīng)營許可證〔即BUP證〕，從事KBLI第52240號業(yè)務(wù)的公司則必須持有裝卸業(yè)務(wù)許可證〔即SIUPBM證〕，以及是否能滿足持有的各許可證所規(guī)定的最低資本要求等）；目標(biāo)公司主要的業(yè)務(wù)合同（比如正在從事的服務(wù)水平協(xié)議〔Service Level Agreement〕、經(jīng)營合作協(xié)議、特許經(jīng)營協(xié)議等），尤其要關(guān)注合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)以及合同有效期（印度尼西亞港口業(yè)務(wù)的服務(wù)水平協(xié)議多是一年一簽，因此應(yīng)當(dāng)將服務(wù)水平協(xié)議的續(xù)期作為交易的先決條件，或約定未能續(xù)期的情況下交易相對方應(yīng)回購中國投資者所購買的股份）；目標(biāo)公司的主要資產(chǎn)和重大的債權(quán)債務(wù)；目標(biāo)公司的人力資源情況以及目標(biāo)公司的爭端和法院檢索情況。

設(shè)計(jì)合資公司交易架構(gòu)

印度尼西亞將港口業(yè)務(wù)作為外商限制性行業(yè)，這是中國企業(yè)設(shè)計(jì)交易架構(gòu)時必須要予以考慮的問題。投資印度尼西亞港口的主要交易架構(gòu)有兩種方式：一是新設(shè)合資公司，由該合資公司在印度尼西亞當(dāng)?shù)貜氖赂劭谙嚓P(guān)業(yè)務(wù)；二是收購現(xiàn)有的印度尼西亞港口公司的部分股份。但無論哪種方式，中國企業(yè)都需要考慮擬持有的股權(quán)比例問題，即是否實(shí)現(xiàn)控股權(quán)。

控股模式下的注意事項(xiàng)

一是控股式收購僅限于開展碼頭運(yùn)輸業(yè)務(wù)輔助服務(wù)（KBLI第52211）和裝卸業(yè)務(wù)（第52240號）的港口公司，且一般情況下所占股份不得超過67%。以KBLI第52240號裝卸業(yè)務(wù)為例，如果中國企業(yè)擬實(shí)現(xiàn)控股，目標(biāo)公司只能向印度尼西亞投資協(xié)調(diào)委員會（BKMP）申請裝卸活動，其經(jīng)營范圍也僅限于裝卸，而不得進(jìn)行任何港口運(yùn)營活動。

二是可能要考慮反壟斷事宜。由于控股式收購涉及到控制權(quán)的變更，因此，中國企業(yè)需要結(jié)合實(shí)際情況考慮相關(guān)反壟斷事宜。根據(jù)印度尼西亞的相關(guān)法律，如果投資者的交易滿足如下情形，則新設(shè)公司需要自收購生效（即交易完成或交割之日）之日起30個營業(yè)日內(nèi)，向印度尼西亞商業(yè)競爭監(jiān)管委員會提交公示通知：收購并未在關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生；控制權(quán)發(fā)生了變更（無論是從一個股東變更為另一個股東，或是從單一控制變更為合并控制）；各方（包括收購方和目標(biāo)公司整個集團(tuán)，但不包括賣方）的合并總資產(chǎn)在印度尼西亞國內(nèi)的總資產(chǎn)超過250億印尼盾，或各方（包括收購方和目標(biāo)公司整個集團(tuán)，但不包括賣方）合計(jì)營業(yè)額超過50000億印尼盾。

上述營業(yè)額或資產(chǎn)取決于收購方、目標(biāo)公司、收購方和目標(biāo)公司直接或間接控制的企業(yè)（直至最下面一級的子公司）、直接或間接控制收購方和目標(biāo)公司（直至最上面一級的控股公司或最終股東）的合計(jì)營業(yè)額。姐妹公司或同一母公司但并不是在收購方最終股東控制之下的的公司的資產(chǎn)或營業(yè)額不計(jì)算在內(nèi)。此外，還需要注意的是，被計(jì)算的資產(chǎn)或營業(yè)額僅限于印度尼西亞境內(nèi)。因此，中國企業(yè)在印度尼西亞境外的資產(chǎn)和營業(yè)額將不計(jì)算在內(nèi)。

三是可能需要考慮勞動雇傭事宜。在控股式收購中，中國企業(yè)應(yīng)當(dāng)考慮到因控制權(quán)變更而發(fā)生的勞動關(guān)系終止所帶來的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償成本。印度尼西亞《人力資源法》第163條規(guī)定了兩種勞動關(guān)系終止的情況：一是由雇員提出的基于公司所有權(quán)變更而終止勞動關(guān)系；二是由雇主提出基于地位變更、并購或合并而終止勞動關(guān)系。上述兩種情況均需要雇主向雇員支付遣散費(fèi)、服務(wù)期間費(fèi)（Service Period Recognition Pay）以及補(bǔ)償金。其中，在雇主提出終止雇傭的情況下需支付兩倍的遣散費(fèi)。如果中國企業(yè)在印度尼西亞的港口投資行為引起了雇傭關(guān)系的終止，建議在股份購買協(xié)議中約定，任何員工因收購而提出的主張均由轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)，作為受讓方的中國企業(yè)或其關(guān)聯(lián)公司不予承擔(dān)。

非控股模式下的注意事項(xiàng)

由于印度尼西亞政府規(guī)定從事KBLI第52221、52222和52223號業(yè)務(wù)的公司中，外國投資者最高持股比例是49%，因此，如果中國企業(yè)擬投資的港口實(shí)體是從事港口經(jīng)營活動的港口經(jīng)營實(shí)體（即需取得BUP證的經(jīng)營實(shí)體），則只能進(jìn)行非控股式的收購，即最多獲得不超過49%的股權(quán)。在此情況下，中國企業(yè)收購或新設(shè)的印度尼西亞港口公司，需要作為外商投資公司向印度尼西亞投資協(xié)調(diào)委員會申請港口經(jīng)營許可證（BUP證）。

然而，需要中國企業(yè)在投資之初就特別注意的是，持有BUP證存在風(fēng)險(xiǎn)。這是因?yàn)?，根?jù)印度尼西亞交通部2016年第146號條例，BUP證持有者必須與港務(wù)局在一定的期間內(nèi)（自簽發(fā)新的/已調(diào)整的BUP證后3年內(nèi)）簽署特許經(jīng)營協(xié)議，否則該BUP證將自動廢止。實(shí)踐中，鑒于大多數(shù)的特許經(jīng)營協(xié)議均是由港務(wù)局與Pelindo等印度尼西亞國有公司簽署，因此其他公司直接與港務(wù)局簽署特許經(jīng)營協(xié)議的可能性較低。假設(shè)在一項(xiàng)交易中，中國企業(yè)以非控股模式收購目標(biāo)公司后，該目標(biāo)公司在性質(zhì)上就成為一家外商投資公司，因而必須向印度尼西亞投資協(xié)調(diào)委員會申請BUP證。而如果其未在規(guī)定期限內(nèi)與港務(wù)局直接簽署特許經(jīng)營協(xié)議，則其所持有的BUP證將失效且將不能再繼續(xù)運(yùn)營碼頭。該風(fēng)險(xiǎn)對于中國投資者是相當(dāng)大的。對此，建議中國企業(yè)在簽署股權(quán)購買協(xié)議時與交易相對方約定出售選擇權(quán)條款，即發(fā)生BUP證因未能簽署特許經(jīng)營協(xié)議而被廢止并對目標(biāo)公司的業(yè)務(wù)造成影響（即不能再運(yùn)營碼頭）的情況下，交易相對方應(yīng)當(dāng)回購中國企業(yè)的股份。

圖1 通過新加坡設(shè)立控股公司對印度尼西亞港口投資

圖2 通過中國香港地區(qū)設(shè)立控股公司對印度尼西亞港口投資

圖3 通過境內(nèi)設(shè)立的控股公司對印度尼西亞港口投資

選擇投資路徑

在印度尼西亞進(jìn)行港口投資時，選擇投資路徑也非常重要。通?？紤]的因素主要包括未來海外業(yè)務(wù)的戰(zhàn)略安排、稅收減免政策、融資安排、國企的企業(yè)架構(gòu)層級以及成本等因素，并需要結(jié)合中國企業(yè)的實(shí)際情況加以確定。實(shí)務(wù)中，主要有三條投資路徑：通過在新加坡設(shè)立的控股公司對印度尼西亞港口投資（見圖1），通過中國香港地區(qū)設(shè)立的控股公司對印度尼西亞港口投資（見圖2），通過境內(nèi)設(shè)立的控股公司對印度尼西亞港口投資三種（見圖3）。

在投資印度尼西亞港口的實(shí)務(wù)中，企業(yè)往往會選擇同樣屬于東盟的新加作為投資“中轉(zhuǎn)站”。這種投資路徑的好處在于：在滿足新加坡外資公司免稅條件前提下，新加坡提供了非常優(yōu)惠的稅收政策；控股公司設(shè)在新加坡，可以為未來拓展在東南亞、東盟地區(qū)以及太平洋地區(qū)的投資提供便利；對于印度尼西亞港口投資而言，特定的業(yè)務(wù)對于來自東盟國家的投資有更寬松的投資政策。這一投資路徑的劣勢有二：一是設(shè)立新加坡控股公司將產(chǎn)生一定的運(yùn)營費(fèi)用；二是如果新加坡控股公司在新加坡又投資設(shè)立公司，則可能因?yàn)闊o法滿足新加坡海外股息免稅的條件而產(chǎn)生額外的所得稅負(fù)擔(dān)。

在筆者提供服務(wù)的某項(xiàng)目中，國內(nèi)企業(yè)就選擇了在新加坡設(shè)立控股公司投資到印度尼西亞的合資公司。該新加坡控股公司也是合資公司，這是因?yàn)橹袊髽I(yè)往往會與有經(jīng)驗(yàn)的港口管理團(tuán)隊(duì)合作，而管理團(tuán)隊(duì)通常會要求在控股公司層面持有股份作為激勵持股。在此種情況下，中國企業(yè)尤其要注意控股公司層面的董事會、股東會權(quán)利職責(zé)的設(shè)置，以及管理團(tuán)隊(duì)的同業(yè)競爭風(fēng)險(xiǎn)、管理團(tuán)隊(duì)作為控股公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制等，以保證中國企業(yè)不會在事實(shí)上喪失控制權(quán)。

通過在香港設(shè)立控股公司的投資路徑的好處在于：香港作為“避稅港”，沒有股息及資本利得稅，且對取得的海外收入免稅；方便人民幣資金進(jìn)出；在使用自有資金投資的情況下，避免了無法滿足新加坡外資公司免稅條件的風(fēng)險(xiǎn)。這種投資路徑的劣勢則在于：設(shè)立香港控股公司將產(chǎn)生一定的運(yùn)營費(fèi)用；設(shè)立香港控股公司還需要建立商業(yè)實(shí)質(zhì)，以滿足未來融資需求。

通過境內(nèi)設(shè)立控股公司的投資路徑的好處在于：方便對印度尼西亞合資公司的直接控制；無需建立額外的商業(yè)實(shí)質(zhì)；方便對境內(nèi)控股公司進(jìn)行融資。這種投資路徑的劣勢則在于：會受到較大的外匯管控，資金流出較為困難；沒有稅收優(yōu)惠便利。

作者單位：上海市錦天城律師事務(wù)所