論我國反不正當競爭法的一般條款具體化路徑

(天津商業(yè)大學 天津 300134)

反不正當競爭法的一般條款在發(fā)揮填補法律漏洞功能的同時，甚至在個案中出現(xiàn)存在具體條款而法院徑行適用反不正當競爭法第二條的情況，又因其自身的原則性不可避免地導致適用上的不確定性，與法律追求穩(wěn)定性的目標相違背，因此，如何在個案中實現(xiàn)反不正當競爭法一般條款的具體化，法官在判定新型不正當行為時需考慮哪些因素，成為反不正當競爭法適用的難點。

一、《反不正當競爭法》一般條款的具體內(nèi)核

我國《反不正當競爭法》第2條通常被認為是一般條款①，法院在將一般條款具體化過程中往往需要借助于公認的商業(yè)道德和誠實信用原則。在一定程度上說，將一般條款具體化的過程就是將抽象的法律原則具體化。這種具體化并非單純的法感，而是將其轉(zhuǎn)化為特定案件中得出具體判決可資遵循的規(guī)則，如何確定這些規(guī)則的具體構(gòu)成要素是判決理由的關(guān)鍵問題。②

正是由于其不確定性和抽象性，在司法實踐中出現(xiàn)了一般條款的濫用現(xiàn)象，即出現(xiàn)向“一般條款逃逸”問題。一方面反映出對于一般條款適用要件的把握不夠準確和嚴格，另一方面是對于知識產(chǎn)權(quán)法專門法的關(guān)系認識和把握混亂。問題背后折射出的是對于一般條款適用位階的邏輯混亂。因此，明確一般條款的具體內(nèi)核成為適用的關(guān)鍵。

最早對一般條款的適用要件最出論述的是最高人民法院再審的“海帶配額案”，對適用要件的闡述如下：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者說可責性，這也是問題的關(guān)鍵和判斷的重點。③突出強調(diào)了競爭行為對合法權(quán)益的損害構(gòu)成認定不正當競爭行為的關(guān)鍵。不難發(fā)現(xiàn)，公認商業(yè)道德和誠實信用原則成為判定一般條款具體化的關(guān)鍵要素。

最高法院首次通過裁定書的方式承認了一般條款的法律地位，但對于究竟什么是公認的商業(yè)道德也只是概括性的提出了標準，一般條款具體化的進程才剛剛開始，面對實踐中出現(xiàn)的新型不正當競爭行為，依然需要法官結(jié)合具體的案件事實進行認定。

二、利益衡量視角下的一般條款

此次修法將消費者權(quán)益納入保護對象，使得反不正當競爭法實現(xiàn)保護經(jīng)營者利益、消費者利益乃至公共利益等多重法益的目標。這也是現(xiàn)代反不正當競爭法的應有之義。淘友公司等與北京微夢公司陌陌不正當競爭糾紛上訴案中④，法院認為在適用反不正當競爭法的一般條款時，除了滿足“海帶配額案”中的三要件外，司法更應保持謙抑性，還應當考慮不正當競爭行為對消費者利益的損害，是否限制了消費者的自主選擇權(quán)、未保障消費者的知情權(quán)或者損害消費者的隱私權(quán)等權(quán)益。需要明確的是，不正當競爭損害主要著眼于對競爭利益的損害，單純損害消費者利益但未對公平競爭秩序構(gòu)成損害的行為不在反不正當競爭法的調(diào)整之列。

由此可見，在一般條款的適用中，涉及多種利益之間的關(guān)系，法院在適用時應當做好利益的平衡。損害并非唯一要素，應當與其他要素結(jié)合起來認定競爭行為是否正當。盡管目前我國反不正當競爭法并未直接賦予消費者訴權(quán)而采取間接保護的方式，并不妨礙將是否侵害消費者利益作為判定不正當競爭行為的重要標準。

三、認定商業(yè)道德的具體路徑

最高人民法院認為對于公認的商業(yè)道德的認定要按照商業(yè)倫理標準進行判斷，突出強調(diào)“經(jīng)濟人”標準和公認性⑤。范圍的界定使其與日常生活中的道德標準劃清了界限，不會偏離反不正當競爭法保障竟爭自由和提高經(jīng)濟效率的方向。但標準仍然是抽象的，通過對裁判文書的梳理探尋商業(yè)道德認定的具體路徑。

(一)通過誠實信用原則認定商業(yè)道德

誠實信用原則作為民法的“帝王條款”在司法實踐中發(fā)揮了重要作用，在我國反不正當競爭法出臺以前，法院就曾借助民法的誠信原則認定不正當競爭的行為。反不正當競爭法視野下的誠實信用原則是民法中誠實信用原則的進一步延伸，其要求市場競爭中的行為主體誠實守信，禁止“不勞而獲”“搭便車”等行為的發(fā)生與泛濫。商業(yè)道德則是以誠實信用原則為核心構(gòu)建起來的一系列商業(yè)慣例、交易習俗等行為規(guī)范的總稱。⑥

在二者的適用順序上，在大多數(shù)情況下，由于違反公認的商業(yè)道德構(gòu)成對誠實信用原則的違反，法院會同時適用上述原則。⑦如上文提及的“海帶配額案”，法院認為在規(guī)范市場競爭秩序的反不正當競爭法意義上，誠實信用原則更多的是以公認的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來。

盡管如此，通過對裁判文書的梳理，法院在判決中同時存在合并適用或單獨適用上述原則的情形。有時法院單獨適用誠實信用原則，如北京市高級人民法院審理的“金山與奇虎不正當競爭糾紛案”⑧；有時卻單獨援引公認的商業(yè)道德進行認定，如“狗不理集團與天豐園飯店不正當競爭糾紛案”⑨。

在全國人大法工委主編的《反不正當競爭法釋義》中認為公認的商業(yè)道德形成于長期的市場交易活動，是以誠實信用原則為基調(diào)構(gòu)建的商事規(guī)則的總稱。在“海帶配額案”中，法院認為誠實信用原則更多的是以公認的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來的。由此可見，不論從立法層面還是司法層面，從誠實信用原則角度認定商業(yè)道德是可行性的。

(二)通過特定領(lǐng)域的行業(yè)慣例進行認定

在反不正當競爭法一般條款的適用中，借助于行業(yè)習慣和商業(yè)倫理的“描述性”和“規(guī)范性”來具體化一般條款是具體做法。以互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當案件為例，新技術(shù)層出不窮而立法較為滯后，法院在審理過程中，尊重當事人的意思自治，鼓勵當事人提交訴爭行業(yè)普遍性或公認的的行業(yè)規(guī)則來證明自身主張看是否違背公認的商業(yè)道德。例如，在北京市第一中級人民法院審理的“百度訴360違反robots協(xié)議案”⑩中，法院認可《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務自律公約》是由互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會牽頭、由搜索引擎行業(yè)絕大多數(shù)企業(yè)共同達成的行業(yè)共識，具有較高的代表性，固可作為認定公認商業(yè)道德的標準。北京高級人民法院也發(fā)布過《關(guān)于涉及網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)的案件審理指南》中指出，對于公認的商業(yè)道德認定時可參考的主要內(nèi)容是特定行業(yè)領(lǐng)域的行業(yè)慣例或行業(yè)自律規(guī)范?？梢?，在司法實踐中法院通常會借助于行業(yè)慣例確認公認的商業(yè)道德。

但需要注意的是，行業(yè)慣例并不等同于商業(yè)道德，法院并不是無條件地當然接受，是在審查判斷地基礎上進行參考，尤其是對于新興行業(yè)或新出現(xiàn)的商業(yè)模式，此時，商業(yè)道德尚處于形成過程中，所謂的慣例亦處于變化狀態(tài)，在這種情況下法院對于慣例的認定應當更加慎重。

(三)法院主動創(chuàng)設規(guī)則進行認定商業(yè)道德

法院在審理過程中充分發(fā)揮司法能動性，通過對具體案件事實解讀創(chuàng)設相關(guān)裁判規(guī)則。如北京市高級人民法院在百度公司與奇虎公司的“百度插標案”中首創(chuàng)“非公益必要不干擾原則”，在2013年的“獵豹瀏覽器屏蔽優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告案”及2015年“極路由視頻廣告屏蔽不正當競爭案”該原則得到遵循。司法裁判規(guī)則的提煉有助于解決互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域日新月異的技術(shù)爭議，發(fā)揮裁判的社會效果。

與此同時，該原則同樣面臨著質(zhì)疑。法院創(chuàng)設的具體規(guī)則具有特定的適用場景，脫離具體場景后的規(guī)則是否具有普適性值得懷疑。有學者認為“非公益必要不干擾原則”中的“公益”標準，會導致不正當競爭案件司法裁判過程中價值判斷和利益衡量方向的明顯偏誤；“非公益必要不干擾原則”中“干擾”這一表述，會導致一種不恰當?shù)年P(guān)于競爭行為性質(zhì)的推定，造成不合理的實踐層面上的后果，與我國鼓勵競爭的立法、司法政策不相吻合?。

本次新修訂的《反不正當競爭法》專門在第二章具體不正當行為中規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)條款，一定程度上該條是對于司法實踐中出現(xiàn)典型案例司法裁判規(guī)則的總結(jié)，更是對互聯(lián)網(wǎng)時代下信息社會的回應，體現(xiàn)了鮮明的時代特色，如百度訴奧商公司案、騰訊公司與奇虎360不正當競爭案及上文提及的“百度插標案”。立法通過將司法實踐中的規(guī)則上升到法律高度，無疑是對一般條款具體化過程中一次有益的嘗試。德國學者就曾對法院大量判例整理的基礎上提出劃分案例群的標準以解決一般條款的適用上的不確定問題。同樣不能忽視的是，互聯(lián)網(wǎng)時代的技術(shù)發(fā)展速度之快，創(chuàng)新活躍，更需要保障競爭的自由，充分釋放創(chuàng)新的活力，法院在適用上述條款時應當秉持謹慎態(tài)度，保持司法的謙抑性，注重各方利益平衡，審慎對待技術(shù)之爭以確保市場的活力。

反不正當競爭法一般條款的適用需要處理好誠實信用原則和商業(yè)道德的關(guān)系，商業(yè)道德的抽象性成為判定不正當競爭行為的難點，可以借助誠實信用原則、特定領(lǐng)域公認的行業(yè)慣例以及法院主動創(chuàng)設的司法裁判規(guī)則認定商業(yè)道德?？梢灶A見的是，互聯(lián)網(wǎng)時代、信息化社會帶來的技術(shù)革新和沖擊會出現(xiàn)各種新問題，商業(yè)道德的內(nèi)涵也會不斷隨之豐富和發(fā)展，但其認定標準應圍繞上述要素展開。

【注釋】

①對于一般條款學界存在“法定主義說”、“一般條款說”和“有限一般條款說”三種不同的學說，對于三種學說的綜述和評論.邵建東.我國反不正當競爭法中的一般條款及其在司法實踐中的適用.南京大學法律評論,2003年春季號，第196-199頁.

②【德】卡爾·拉倫茨.法學方法論.陳愛娥譯.商務印書館,2003:348.

③最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書.

④北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73民終588號.

⑤同注③.

⑥鄭友德,范長軍.反不正當競爭法一般條款具體化研究——兼論《中華人民共和國反不正當競爭法》的完善.法商研究,2005,5:126-136.

⑦曹麗萍,張璇.網(wǎng)絡不正當競爭糾紛相關(guān)問題研究——《反不正當競爭法》類型化與一般條款適用難點探析.法律適用,2017,1:21.

⑧北京市高級人民法院(2011)高民終字第2585號民事判決書.

⑨最高人民(2008)民三監(jiān)字第10-1號民事判決書.

⑩北京市第一中級人民法院(2013)民初字第2668號民事判決書.